Símbolo do Jus.com.br Jus.com.br

Capa da publicação Bloqueio do WhatsApp foge à lógica da razoabilidade

Algo que foge à lógica da razoabilidade

17/12/2015 às 13:40

O artigo apresenta caso concreto com relação a suspensão do serviço de mensagens WhatsApp.

Após receberem ordem da Justiça, operadoras de telefonia fixa e móvel começaram, após as 23h30 desta quarta, a bloquear o serviço de mensagens instantâneas WhatsApp.

A ordem, da 1ª Vara Criminal de São Bernardo do Campo, é que o serviço fique fora do ar em todo o país por 48 horas, a partir de 0h da quinta feira, dia 17.

Às 23h30, mensagens transmitidas por 3G ou 4G começaram a travar. Usuários que navegavam por wi-fi, porém, continuaram usando o serviço nos primeiros minutos desta quinta.

Por volta das 0h23, mesmo pela conexão w-fi não era possível usar o WhatsApp.

Até as 22h, o Sinditelebrasil, associação que representa o setor, informou que as operadoras tentariam cumprir a decisão no prazo definido.

A medida é francamente inconstitucional, pois pune, de forma desproporcional, todos os usuários por conta de um problema localizado.

Concentram-se os requisitos na necessidade e adequação que estão intimamente ligados ao princípio da proporcionalidade. Assim a análise com relação à gravidade real da conduta é o índice a ser levado em conta para atendimento da medida, ou seja, sua adequação.

Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida e ainda uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins.

Tais ilações foram essencialmente de cogitação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como bem ensinou Luís Roberto Barroso , ao externar um outro qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou da necessidade da medida. Conhecido ainda como princípio da menor ingerência possível, consiste no imperativo de que os meios utilizados para consecução dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É o que conhecemos como proibição do excesso.

Há ainda o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, onde se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação ás vantagens do fim.

Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do principio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.

Trago a lição de Willis Santiago Guerra Filho , de feliz síntese:
¨Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente proporcional em sentido estrito, se as vantagens superarem as desvantagens.¨

Os chamados referenciais fundamentais para aplicação das medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro são a necessidade e adequação. Ambos se reúnem no princípio da proporcionalidade, assim sintetizado por Eugênio Pacelli , consoante assim vemos:

a)na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição de excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela norma que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulamentação;

b)na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas quando mais de uma norma constitucional se apresentar aplicável ao mesmo fato.

Assim proíbe-se o excesso e busca-se a adequação da medida.
Levo em conta a douta opinião de Luís Virgílio Afonso da Silva para quem há proibição do excesso como limite, separadamente do postulado da proporcionalidade, sempre que um direito fundamental esteja excessivamente restringido.

Assuntos relacionados
Sobre o autor
Rogério Tadeu Romano

Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

Publique seus artigos Compartilhe conhecimento e ganhe reconhecimento. É fácil e rápido!
Publique seus artigos