Resumo: O direito civil possui uma instituição de formalização de negócio jurídico chamada alienação fiduciária, que trata-se de uma obrigação bilateral, onerosa, acessória, formal e indivisível, em que é realizada a transferência de uma propriedade resolúvel, feita pelo devedor ao credor, para garantir um determinado débito, sendo que, após a quitação da dívida, a posse passa a ser novamente do devedor.
Palavras Chave: Alienação. Fiduciário. Fiduciante.
Introdução
O reconhecimento da existência da celebração do contrato com garantia de alienação fiduciária, tratando ela de bem móvel ou imóvel, no que se refere ao Direito Civil, leva à necessidade de expansão no conhecimento e abrangência no assunto. Desta forma, poderá ser verificado que a alienação fiduciária se trata de uma transferência feita pelo devedor de uma propriedade resolúvel, de um bem móvel ou imóvel, resolvendo-se a obrigação com o pagamento da dívida.
Poderão ser observadas as obrigações do credor e devedor, bem como meios de execução, em caso de inadimplemento da dívida e hipóteses de extinção da obrigação.
Breve Noção Histórica
O negócio jurídico fiduciário surgiu em nosso país em meados de 1930, quando ocorria um processo de crescente industrialização, no qual houve um grande crescimento no mercado interno, que só entrou em recessão nos anos 60. Momento este em que nosso governo criou um plano de ação econômica a fim de obter aceleração no desenvolvimento, tendo como consequência a inflação e reformas sociais. Um dos escopos para institucionalizar foi a promulgação das leis nº 4.594/64 e 4.728/65, lei do Mercado de Capitais, a qual foi criada em busca de racionalizar as sociedades de investimentos.
Atualmente a propriedade fiduciária está regida pelos artigos 1.361 a 1.368 do Código Civil.
Conceito
A alienação fiduciária é uma transferência de uma propriedade resolúvel de um bem fungível, infungível ou de um bem imóvel realizada pelo devedor ao credor para garantir um débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o comprimento da obrigação, conforme exemplo dado por Maria Helena Diniz:
“ “A” pretende comprar “X”, mas, como não possui dinheiro disponível, “B” (financeira) fornece-lhe o quantum necessário, mas recebe a propriedade fiduciária de “X”, como garantia de que “A” (fiduciante), possuidor direto, far-lhe-á o pagamento. “B” (fiduciário) é, portanto, proprietário e possuidor indireto.”[2]
Logo, a posse indireta da propriedade fiduciária passa a ser do credor, em garantia, por se tratar de um negócio jurídico que possui relação obrigacional em que o fiduciário recebe o bem para ter como se seu fosse, mas após o pagamento da dívida obriga-se a entregá-lo ao devedor.
A propriedade fiduciária está prevista no Código Civil de 2002, tendo como objeto somente bens imóveis, pois a lei que trata da alienação de bens imóveis é a de nº 9.514/97.
Desta forma, ao direito fiduciário são aplicadas as normas relativas à propriedade resolúvel, previstas nos artigos 1.359 e 1.360 do Código Civil;
Artigo 1.359: “Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.”[3]
Artigo 1.360: “Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor.”[4]
Requisitos
Existem três requisitos para a existência da alienação fiduciária, sendo eles divididos em subjetivos, objetivos e formais:
a) Requisitos subjetivos:
Poderá alienar qualquer pessoa natural ou jurídica de direito privado ou público, devendo ser dotadas de capacidade genérica para atos da vida civil e capacidade de disposição devendo ter o domínio do bem dado em garantia para poder dispor dele livremente.
b) Requisitos objetivos:
Este requisito refere-se ao bem móvel dado em garantia, podendo ser fungível e infungível. Contudo, a jurisprudência já havia admitido à alienação de bens imóveis, sendo que além da propriedade plena também poderá haver direito de uso especial para fins de mora e direito real de uso.
c) Requisitos formais:
Para a formalização da alienação fiduciária deverá ser celebrado um instrumento escrito, público ou particular, devendo conter: o valor da dívida, o prazo para pagamento, taxa de juros, cláusula penal, estipulação de atualização monetária com indicação dos índices aplicados, descrição do objeto da alienação e elementos de identificação.
Quando a garantia for de bem imóvel, no instrumento de contrato deverá conter o valor do principal de dívida, o prazo do empréstimo ou do crédito fiduciário, taxa de juros e encargos incidentes, cláusula de constituição da propriedade fiduciária com a descrição do imóvel e indicação do título e modo de aquisição.
Os instrumentos do contrato, público ou particular, deverão ser registrados no Cartório de Registro de Títulos e Documentos quanto tratarem de bens móveis, no Cartório de Registro de Imóveis quando tratar de bens imóveis ou se tratando de veículos na repartição competente para o licenciamento para anotação no registro do veículo, tornando assim pública a garantia.
Direitos e Obrigações do Fiduciante
Direitos:
São direitos do fiduciante:
a) Obter a posse direta do bem alienado como garantia fiduciária, passando assim o alienante ou fiduciante (devedor) possuir o nome de adquirente, tornando-se possuidor da coisa, conservando-a com as obrigações de depositário, conforme dispõe o artigo 1.361, § 2º do Código Civil:
“Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.”
b) A restituição do bem dado em garantia somente irá acontecer após o pagamento da dívida, devendo ser realizada a baixa no Cartório competente onde esta arquivada a cópia do instrumento constitutivo. Tratando-se de bem imóvel a extinção da obrigação ocorre no prazo de 30 dias contados da liquidação da dívida, obtenção do termo de quitação, pois através desta, o Oficial procederá a averbação na matrícula do imóvel de cancelamento do registro de caráter fiduciário;
c) Após a quitação do débito poderá o devedor reivindicar a coisa, visto que após o pagamento da dívida o fiduciário não poderá se recusar a proceder à entrega do bem ao alienante;
d) Em situações que ocorrem a venda do bem alienado, poderá o fiduciário receber o saldo da venda da coisa, sendo que caso vendida por valor superior ao valor da dívida terá direito a receber o remanescente;
e)Caso o credor recuse a receber o pagamento ou quitação da dívida, poderá o devedor ingressar com ação de consignação em pagamento, valendo a sentença como título liberatório e de recuperação da propriedade da coisa alienada;
f) Purgar a mora;
g) Com anuência do fiduciário poderá ser transmitido os direitos sobre o bem imóvel, passando o adquirente a assumir as respectivas obrigações;
h) Desde que ocorrer o arquivamento do instrumento, deverá tornar eficaz a transferência da propriedade fiduciária, se adquiriu domínio superveniente, visto que quem transfere propriedade que não é sua, torna a relação jurídica eficaz, conforme dispõe o artigo 1.361 em seu § 3º do Código Civil;
“A propri
edade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.”[6]
i) Após o vencimento da dívida, poderá o devedor obtendo anuência do credor, dar o bem em pagamento da dívida, conforme o artigo 1.365, parágrafo único, do Código Civil:
“Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.”
Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.”[7]
Obrigações:
São Obrigações do fiduciante:
a) Deverá o fiduciante efetuar o pagamento da dívida, solvendo-a integralmente, pagando pontualmente todas as prestações a qual se obrigou a pagar, caso tenham sido estipuladas parcelas, sob pena de execução de garantia se for inadimplente;
b) Conservar o bem alienado, defendendo-o contra interditos possessórios e contra os que o turbarem ou esbulharem a posse;
c) Permitir a qualquer momento a fiscalização do bem pelo credor;
d) Não dispor da coisa alienada de forma onerosa ou gratuita, visto que o bem passou a pertencer ao credor;
e) Em caso de inadimplemento da obrigação deverá o alienante entregar o bem ao credor;
f) Caso o bem alienado não satisfaça o valor da dívida, o fiduciante ficará obrigado a pagar o saldo remanesce do débito e as despesas efetuadas com a cobrança, conforme dispõe o artigo 1.366 do Código Civil:
“Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante.”[8]
Direitos e Deveres do Fiduciário
Direitos:
São direitos do fiduciário:
a) Ser proprietário indireto do bem que lhe foi transferido com posse indireta, independentemente da sua tradição;
b) Postular o bem em ação de reivindicação contra o fiduciante ou terceiro que o detenha injustamente;
c) Vender o bem alienado, para pagamento e quitação da dívida e despesas de cobrança, ficando responsável a efetuar o pagamento de saldo ao fiduciante, caso houver, conforme artigo 1.364 do Código Civil:
“Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.”[9]
d) Permanecer como credor do fiduciante caso o preço da venda não satisfazer o débito;
e) Caso o bem não esteja mais em posse do devedor ou este se recusar a entregá-lo, poderá o fiduciário ingressar com ação de depósito contra o devedor para restituição da coisa ou pagamento do valor equivalente;
f) Havendo falência do fiduciante, poderá o fiduciário pedir devolução do bem alienado;
g) Sendo o bem penhora por outro credor, poderá ingressar com embargos de terceiro;
h) Solicitar busca e apreensão do bem;
i) Ingressar com ação possessória;
j) Em caso de inadimplemento da dívida, poderá o fiduciário considerar vencida a dívida sem a necessidade de proceder à notificação ao devedor;
k) Estabelecer o bem imóvel em seu nome caso o fiduciante não realizar a purgação da mora, sendo que após a sua consolidação o bem não poderá ser alienado a não ser por leilão;
l) Requer reintegração de posse do imóvel, desde que comprovada a consolidação da propriedade em seu nome, podendo solicitar a sua desocupação no prazo de até 60 dias;
m)Em caso de insolvência ou recuperação judicial do devedor, poderá o fiduciário obter a devolução do imóvel alienado;
n) Obter declaração de ineficácia de locação do imóvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um ano sem a concordância escrita do fiduciante.
Deveres:
São deveres do fiduciário:
a) Proporcionalizar ao devedor o financiamento, entregar o bem ou proceder empréstimo ao fiduciante;
b) Não molestar a posse direta, nem se apropriar do bem, respeitando o usa da propriedade fiduciária;
c) Após o pagamento integra da dívida, ficará o fiduciário responsável em proceder a devolução do bem alienado, procedendo assim a baixo do instrumento;
d) Em caso de inadimplemento da dívida poderá realizar a venda do bem alienado para pagamento do crédito e demais despesas da cobrança;
e) Entregar ao fiduciante o saldo remanescente se houver, com o valor da venda do bem que foi suficiente para a quitação do débito;
f) Em situações em que o bem alienado não puder ser identificado por números, marcas e sinais indicados no instrumento de constituição de garantia deverá o fiduciário provar contra terceiros a sua posse do bem;
g) Recusando-se a receber o pagamento da dívida ou dar total quitação do débito, deverá ressarcir o devedor com perdas e danos por acarretar prejuízos ao alienante.
Execução do Contrato
Havendo inadimplemento da obrigação, deixando o devedor de pagar a dívida, poderá o credor efetuar a venda do bem alienado judicialmente ou extrajudicialmente a terceiros, para quitação do débito e despesas de cobrança.
Inicialmente o fiduciário deverá constituir o fiduciante em mora, mediante protesto e notificação, expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos, devendo ser entregue no endereço do devedor sendo necessário ser recebido por ele próprio ou por terceiro que o conheça.
Após a comprovação da mora, ingressará com ação requerendo a busca e apreensão do bem, na qual o devedor terá o prazo de 05 (cinco) dias para o pagamento do débito e não o fazendo, passará o bem ser de caráter exclusivo do credor. Existindo a busca e apreensão o devedor deverá apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias da execução, mesmo que tenha efetuado o pagamento do débito ou tenha entendido pagar valor maior ao devido.
De acordo com a Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça sobre a busca e apreensão do bem e a Súmula 245 sobre a notificação do fiduciante:
Súmula 72: “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”[10]
Súmula 245: “A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.”[11]
Da sentença caberá apelação em efeito devolutivo e existindo ação de improcedência, o credor fiduciário deverá pagar multa ao fiduciante equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor financiado, devidamente atualizado.
O credor não é obrigado a ingressar com ação de busca e apreensão do bem, podendo se preferir entrar com ação de execução contra o fiduciante ou avalistas, hipótese em que poderá efetuar a penhora do bem.
Ocorrendo a falência do devedor, o credor terá direito em requerer a devolução da coisa alienada, não alterando a estrutura de execução do bem. Entretanto, se houver a falência do credor, o devedor poderá requer após a quitação do débito a devolução da propriedade livre de ônus.
Extinção da Propriedade Fiduciária
Havendo a ocorrência de qualquer uma das situações elencadas abaixo, será necessário o cancelamento da inscrição no Registro de Títulos e Documentos ou Registro de Imóveis, dependo do tipo de garantia que poderá ser móvel ou imóvel. Desta forma, poderá ocorrer a extinção da propriedade fiduciária com:
a) A extinção da obrigação cessa a garantia, visto que a dívida considera-se vencida não só com o pagamento da dívida, mas também com o vencimento antecipado do débito, onde não haverá juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido, conforme artigo 1.367, 1.425, I ao V e § 1º e 1.426 do Código Civil. A dívida poderá ser considerada vencida em caso de deterioração, desvalorização ou perca do bem alienado, ficando o devedor responsável em restituí-lo;
“Artigo 1.367: A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for específico, à legislação especial pertinente, não se equiparando, para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o art. 1.231.”
“Artigo 1.425: A dívida considera-se vencida:
I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
II - se o devedor cair em insolvência ou falir;
III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata;
IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;
V - se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.
§ 1º Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.”[13]
“Artigo 1.426: Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.”
b) O perecimento do bem alienado;
c)A renúncia do credor, caso em que o crédito irá permanecer sem esta garantia;
d) A remição, adjudicação judicial, arrematação ou venda extrajudicial para quem adjudicou, resgatou ou adquiriu a coisa, tornar proprietário pleno;
e) A confusão, que ocorre quando a mesma pessoa possui qualidades de credor e proprietário pleno;
f) A desapropriação do bem alienado, caso em que a dívida será considerada vencida;
g) A realização da condição resolutiva a que estava subordinado o alienante, antes da cessação de sua finalidade de garantia. [14]
Conclusão
No que tange a alienação fiduciária, verificou-se que caracteriza através da transferência de um bem móvel ou imóvel, de propriedade do credor para o devedor, que ficará na posse direta do bem até que seja realizada a quitação do débito.
Após satisfação do débito, o devedor passará a ser proprietário do bem, mas caso ocorra o inadimplemento do pagamento, o credor titular do bem, poderá reaver a posse direta do bem dado em garantia na relação jurídica.
O contrato com garantia de alienação fiduciária trata-se de um contrato bilateral, fazendo parte de uma garantia real do nosso Direito Civil Brasileiro, em que se tratando também de um direito de propriedade poderá ser realizado por bens móveis ou imóveis.
Deverá ser realizado de forma escrita, pública ou particular devendo o contrato ser registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos ou Cartório de Registro de Imóveis, dependendo do tipo de garantia.
Assim observa-se que a constituição da garantia de alienação fiduciária trata-se de uma segurança para o credor, bem como uma facilidade do devedor em adquirir uma determinada dívida por possuir um bem como garantia da dívida.
Desta forma, foi possível analisar os principais tópicos que nos retratam a relação jurídica entre o credor e o devedor, baseado em nosso ordenamento jurídico.
Referências
Justiça. Superior Tribunal. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt>. Acessado em 01 de Novembro de 2015.
Brasil. Código Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 02 de Novembro de 2015.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direitos das Coisas. 29ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo. Editora Saraiva, 2014.
ROQUE, Sebastião José. Da Alienação Fiduciária em Garantia. 1º edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2010.
Notas
[2] Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, pp. 637 e 638.
[3] Código Civil Brasileiro.
[4] Código Civil Brasileiro.
[5] Código Civil Brasileiro
[6] Código Civil Brasileiro.
[7] Código Civil Brasileiro.
[8] Código Civil Brasileiro.
[9] Código Civil Brasileiro.
[10] Superior Tribunal de Justiça, https://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt.
[11] Superior Tribunal de Justiça, https://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt.
[12] Código Civil Brasileiro
[13] Código Civil Brasileiro.
[14] Código Civil Brasileiro
