1-A competência legislativa municipal em matéria urbanística e de ordenação do espaço urbano foi objeto de outro artigo, nesse site, intitulado “Direito de Propriedade sobre o Solo Urbano”. Por isso vou resumir o que ficou dito naquela oportunidade, visando o estudo do condomínio urbanístico. O leitor que pretender exame mais profundo basta buscar o artigo citado.
Lei Maior abre capítulo dedicado à política urbana (arts. 182 e 183), que foi regulamentada pela Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade). A lei especial fornece a base instrumental a ser utilizada em matéria urbanística, visando melhor ordenar o espaço urbano, com respeito à proteção ambiental.
No §1º do art. 182 a Constituição Federal de 1988 deixa bastante claro que o plano diretor é o “instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana”.
Toda a política de desenvolvimento urbano está fortemente vinculada ao plano diretor, pelo qual se realiza o desenvolvimento físico das cidades.
Na ADI 478-6-SP, o Min. Carlos Velloso deixa bastante clara a competência municipal nesse território, encarecendo que ela fica submetida às normas gerais, de entidades políticas outras, sob pena de se “tornarem inócua a competência municipal, que constitui o exercício de sua autonomia”. (Julgamento em 09/12/196, DJ de 28/02/1997)
Esse entendimento permite concluir que é competente o Município para ordenar a vida urbana, como decorrência de sua autonomia. Cabe-lhe, ainda, o planejamento municipal, com ênfase para o plano diretor e disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo, como está no art. 4º, III, a e b do Estatuto da Cidade.
Ao cuidar da competência em matéria urbanística, a Constituição Federal atribui à União a edição de normais gerais, no que é denominado de competência concorrente. (art. 24, § 1º) Essa competência, contudo, não exclui a competência legislativa suplementar dos Estados. (§ 2º) A toda evidência que o Município tem competência para legislar em matéria urbanística, o que significa que pode adequar a legislação federal e estadual aos interesses locais, já que é sua atribuição a política de desenvolvimento urbano, na dicção do art. 182 da Constituição Federal de 1988. Ainda que esteja submetido às diretrizes gerais ou normais gerais editadas pela União e pelo Estado, em sede de direito urbanístico, isso não prejudica sua atuação, no processo de adequar ao interesse local às diretrizes gerais. (art. 30, I e VIII)
Em outras palavras, o Município é competente para promover a disciplina da utilização do espaço urbano, partindo das normais gerais, e adaptando-as às necessidades locais, segundo a diretriz que entende pertinente ao desenvolvimento da cidade. Isso fica muito claro com a regulamentação dos arts. 182 e 183 da Lei Maior, pela Lei n. 10.257/2001. A lei especial atribui à política urbana: a garantia do direito a cidades sustentáveis (art. 2º, I), gestão democrática (II), cooperação entre os governos e a iniciativa privada e os demais setores no processo de urbanização, visando o interesse social (III), o planejamento do desenvolvimento da cidade (IV), ordenar e controlar o uso do solo (VI), a simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e demais normas edilícias (XV), entre várias outras medidas, todas voltadas para a melhor qualidade de vida.
No art. 39 do Estatuto da Cidade diz que a propriedade urbana cumpre sua função social “quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressa no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades do cidadão quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei”.
Ora, a competência da União e do Estado em matéria urbanística é geral, ou seja, o que aqueles entes podem fazer, no âmbito legislativo, é estabelecer normas gerais. A partir dessas normas gerais, o Município goza de amplo poder de decisão, e pode legislar.
O Município deve obedecer às diretrizes gerais, mas está autorizado, dentro desse sítio, a legislar de forma suplementar. A União legisla sobre condomínio edilício e parcelamento do solo, mas o faz mediante diretrizes gerais, que o Município deve adequar à realidade local. A propriedade urbana cumpre sua função social (art.39 do Estatuto da Cidade), quando atende à ordenação da cidade, na forma como foi expresso no plano diretor, visando atender às necessidades dos cidadãos. Somente o Município sabe das suas necessidades locais, e a ele incumbe atende-las na ordenação das cidades, editando regras urbanísticas. Tais normas, como já destacado pelo STF, são de competência do Município, sob pena de ser inócua a competência municipal. (ADI 478-7-SP, já transcrita)
A União e o Estado não esgotam a disciplina relativa ao direito urbanístico, apenas produzem normais gerais. Se a União não desenvolve as diretrizes gerais, o Estado pode fazê-lo, no âmbito de seu território. Se a União editar normas gerais após aquelas que o Estado editou, a eficácia da sua norma geral fica suspensa. (art. 24, §4º) Já o Município atua, em matéria urbanística, com apoio no art. 30, VIII da Constituição Federal: “Promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante o planejamento e controle do uso, do parcelamento e ocupação do solo urbano”.
Além disso, é sua competência, nos termos do art. 30, I da Lei Maior, atender ao interesse local. Interesse local é conceito jurídico indeterminado, ou conceito legal indeterminado. E como tal tem como cor mais específica a indeterminação, cabendo ao juiz, diante do caso concreto, dizer se a norma incide, ou não. Quando o juiz preenche o significado concreto do conceito jurídico indeterminado, ele se converte em conceito jurídico determinado pela função.
Não se pode ordenar territorialmente o Município sem ter em vista o interesse local. Em matéria urbanística, o atendimento ao interesse local amplia a atuação do Município. A título de argumentação, deixando de lado o interesse local, mesmo assim, a ordenação da cidade só se efetiva se o Município puder legislar de forma ampla sobre urbanismo, podendo atuar nos espaços vazios, que não são alcançados pela legislação editada pela União e pelo Estado. A política de ordenação da cidade é atribuição do Município, e nesse território, sua competência é ampla, obedecidas as diretrizes gerais
Nessa linha, as normais gerais têm como característica fundamental sua abstração. Já a norma particularizada, que é de competência municipal, ela está ligada à realidade, à situação concreta. Por isso a competência plena, prevista no § 3º do art. 24 da Constituição Federal, na inexistência de lei federal. A competência da União para editar normas gerais sobre direito urbanístico, não inibe a competência do Estado, nem do Município, para editar normas visando aperfeiçoar a legislação existente, bem como exercer competência plena, naquilo que a União não tenha legislado.
Editada norma geral de direito urbanístico, não se pode perder de vista a competência privativa em matéria de direito urbanístico, assegurada aos Estados e Municípios, este para legislar sobre assuntos de interesse predominantemente local (art. 30, I da CF), suplementar a legislação federal e estadual no que couber (inciso II); promover o adequado ordenamento territorial, o que se efetiva pelo planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. (inciso VIII). É atribuição do Município, ainda, editar o plano diretor (art. 182, § 1º da CF)
A par das diretrizes gerais, o Município edita normas para ordenação direta dos espaços habitáveis, que é matéria de interesse municipal. Isso quer dizer, em outras palavras, que o Município pode aperfeiçoar a legislação federal de forma a adequá-la à sua realidade.
Além disso, o art. 30, VIII da Lei Maior, em exame conjunto com o art. 182 da CF, permite concluir que o Município legisla de forma ampla no sentido de promover o adequado ordenamento territorial, o que é referendado pelos arts. 4º e 39 do Estatuto da Cidade.
Por tudo o que ficou dito, é indiscutível que o Município tem respaldo constitucional em matéria urbanística, cumprindo-lhe atender ao interesse local, e planejar o adequado ordenamento territorial, o que não seria possível se não lhe fosse assegurado adaptar a legislação federal, à sua realidade, visando o ordenamento territorial. A realidade local pode exigir que a legislação federal fosse aperfeiçoada, porque os fatos andam à frente das lei. Por isso é salutar que o Município discipline nos vazios da legislação federal e estadual, ou aperfeiçoe a legislação existente, de forma a tender ao interesse local e promover o adequado ordenamento territorial.
Não se pode perder de vista, ainda, a teoria dos direitos implícitos. Sendo de competência do Município a organização do seu espaço físico e social, seria contraditório que ele não pudesse legislar em matéria que envolva o direito urbanístico, que vise a urbanificação. A Lei Maior teria dado os fins, sem assegurar os meios…
A legislação sobre parcelamento do solo para fins urbanos, bem como o condomínio edilício e a incorporação imobiliária, em como a figura criada pelo Decreto-lei n. 271/1967, são normas gerais ou diretrizes gerais em matéria de urbanismo.
2-Há debate em torno da revogação dos arts. 1 a 27 da Lei n. 4.591/64. Nesse sentido tenho me manifestado. (VIANA, Marco Aurelio S., Comentários ao Novo Código Civil. 4ª. ed., Rio: Forense, v. XVI, pág. 453, com apoio no art. 2º, § 1º da Lei de Introdução às Normas de Direito Privado.
Para ARNALDO RIZZARDO, na omissão do Código Civil incide a Lei n. 4591/64. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 2ª. ed., Rio: Forense, pág. 620)
Para quem sustenta que continuam em vigor as regras da Lei especial, na omissão do diploma civil, tendo aplicação os arts. 1º, que cuida dos conjuntos de edificações, e o art. 8º, que disciplina a utilização de terrenos não construídos para erigir mais de uma edificação, seja ela multifamiliar ou unifamiliar.
Com apoio no art. 8º da Lei n. 4.591/64 seria possível a constituição de condomínios horizontais. Isso implicaria na obrigação de o incorporador vender a fração ideal do terreno vinculada a uma unidade autônoma (casa), devendo projeto ser previamente aprovado pelo Poder Público Municipal.
Devo dizer que o debate em torno da revogação, ou não, dos artigos 1ºa 27 da Lei especial não tem maior relevância para o desate da questão, porque o diploma civil, se não disciplina a espécie, igualmente não veda tais empreendimentos, o que permite concluir pela sua legalidade. Além disso, são situações já cristalizadas, e não se pode conceber que a simples ausência de texto legal tenha o condão de prejudicar uma atividade econômica tão significativa.
A Lei n. 4.591/1964, art. 29, ao desenvolver a noção de incorporador, é clara quando diz:
“Art.29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora NÃO EFETUANDO A CONSTRUÇÃO, compromisse ou efetive a venda de frações ideais, em edificações a serem construídas ou em construção...” (grifei)
Esse entendimento foi acolhido pelo Egrégio TJSP, em 5ª. Câmara de Direito Privado, na apelação cível n. 149.638.4/3, da relatoria doe Des. Carlos Renato, colhendo-se no corpo do acórdão que:
“é fácil entender, pela interpretação de dispositivos da Lei n. 4591/64, que pode sim o incorporador, quando proprietário da área incorporada, tão-só alienar as frações ideais de terreno, sem se compromissar com a execução por ele da construção do empreendimento incorporado, circunstância, aliás, flagrada na própria lei quando diz que “...Considera-se incorporado a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse à venda frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações às unidades autônomas...” literal (Lei 4.591, art. 29, “caput”)”(pagina 8 do aresto). “Deve-se, no entanto, ter presente que, enquanto no condomínio de custeio de apartamento (Lei 4.591/64, 48 a 54) enseja-se, pela natureza da obra, a necessidade de rateio do custo pelos condôminos, nos conjuntos de edificações corporificadas pelo condomínio de casas, sendo a casa uma das partes de uso exclusivo de uma determinada unidade autônoma, não há necessidade de atribuir-se rateio do custo da sua edificação (casa) entre os condôminos, porquanto a responsabilidade é do respectivo condômino titular da unidade autônoma” (página 10 do aresto”. (precedente citado por OLIVEIRA, Gustavo Burgos de, Loteamento, Desmembramento, Desdobro, Loteamento Fechado, Jus Navegandi. Teresina, ano 13, n. 1688, 14 fev. 2008)
Incorporação é atividade econômica. Ela consiste em aproximar os interessados na edificação, mas o incorporador não edifica. Sua função é apenas de intermediário. Ele pode responder pela construção, também, mas, em regra, tal atividade é atribuída a empresa de construção.
Quem parcela o solo urbano o faz para que futuramente haja edificação, mas o parcelador, tal qual o incorporador, não se obriga a construir.
De outro lado, ainda que seja correto o entendimento– o que se admite apenas a título de argumentação -, e sem levar em conta o Decreto-lei n. 271/1967, mesmo assim não se vê qualquer obstáculo a que se faça empreendimento sem vinculação à futura edificação. As unidades autônomas, nesse caso, são os lotes, que são parcelas individualizadas da terra, com área, limites e confrontações, com sistema de infra-estrutura, a cargo do incorporador, e com fração ideal nas partes e coisas comuns.
Respondendo àqueles que argumentam com a literalidade do art. 8º da Lei n. 4.591/64, depois de passar em exame a melhor doutrina, diz o seguinte, escrevi o seguinte:
“Nem sempre é possível enfrentar realidades novas com soluções buscadas no direito romano. O direito autoral foi por muito tempo considerado como propriedade, pela tendência de se inserir situações pré-normativas novas em roupagem antiga. Hoje, é tido como um terceiro gênero. O mesmo se dá com a figura em estudo. O que temos é uma nova forma de urbanização, que tem seu ponto de partida, sob o enfoque legal, no art. 68 da Lei n. 4.591/64. Cuida-se de espécie do gênero aproveitamento do solo, que se enquadra nas finalidades da Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), como forma de aproveitamento do solo, o que autoriza o Município a editar normas urbanísticas adequadas à espécie.
“Diante desse fato, não se pode negar que parcelar o solo é, também, dividi-lo juridicamente, criando áreas para uso privativo e, outras de uso comum. Não se pode dizer que não haja terreno novo em lugar da gleba originária, que é juridicamente fracionada, e cada lote é delimitado, tendo área útil de propriedade exclusiva do adquirente. O lote é individuado e descrito. A diferença é que o terreno novo é tido como fração ideal da área maior, na qual está contida parcela nas partes e coisas comuns.” (VIANA, Marco Aurélio S. Viana, Manual do Condomínio Edilício. Rio: Forense, p. 164, 2009)
E observei que o art. 2º da Lei n. 6.766/1979, na sua redação original, ao definir o loteamento, falava em subdivisão de gleba em lotes destinados à edificação, e nem por isso o loteador estava obrigado a construir... E essa era o que estava no Decreto-lei n. 271/1967. (Ob. cit. p. 165)
Adverti, então, que se deve exigir do empreendedor que, ao fazer o lançamento do empreendimento, esclareça se ele não fará a construção. A ele cabe apresentar o plano de uso e ocupação do solo, especificando o seu fim, tipo de construção, área de utilização para edificação e aquelas para jardim e quintal, estabelecendo todas as restrições e limitações adequadas segundo a legislação municipal, para conhecimento do adquirente. (ob.cit. p.165)
Nesse mesmo sentido posiciona-se SUELY MARA VAZ GUIMARÃES DE ARAÚJO:
“Não se sustenta a posição, presente na Lei 6.766/79, de que o condomínio urbanístico não constitui modalidade de parcelamento do solo urbano, uma vez que as unidades autônomas constituem, como os lotes, parcelas individualizadas de terra urbana para efeitos fiscais e de relações civis, e não há razão consistente para não serem assim tratadas para todos os efeitos jurídicos. Na prática, há uma divisão do imóvel onde se instala o condomínio, e a lei não deveria ignorar esse fato.” (ARAÚJO, Suely Mara Vaz Guimarães de Araújo, Considerações sobre os Condomínios Urbanísticos. Brasília: Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados, 2004 p. 4)
Mister atentar, ainda, para o art. 10 do Estatuto da Cidade, que disciplina a usucapião coletiva. No § 3º a lei citada determina a constituição de um condomínio especial. O juiz, ao sentenciar, deve atribuir fração ideal do terreno a cada possuidor, sem levar em contra a dimensão do terreno que cada um ocupe, ressalvando acordo entre os condôminos, que podem estabelecer frações diferentes.
O examinar esse tema, assim me manifestei:
“A usucapião coletiva, como visto, uma vez acolhida, como forma de aquisição de propriedade imóvel, desemboca em condomínio especial, ou seja, em propriedade sob a forma de condomínio, que conhece as regras aplicáveis a essa espécie de propriedade, a par daquelas que a Lei especial determina.” (VIANA, Marco Aurelio S. Viana, Comentários ao Novo Código Civil – Direitos Reais. 4ª. ed., Rio: Forense, p. 130, 20013, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira)
E o próprio texto do § 4º do art. 10 da Lei n. 10.257/2001, refere-se a condomínio especial.
ARNALDO RIZZARDO não discrepa, dizendo o seguinte:
“Ou seja, atribui-se a porção ideal de cada condômino, dentro do todo individuado.” (RIZZARDO, Arnaldo, Direito das Coisas. 2ª. ed., Rio,: Forense, p. 300)
No mesmo sentido orienta-se PAULO NADER:
“Estabelecido o condomínio indivisível, os novos proprietários decidirão sobre os seus interesses, em assembléia, mediante aprovação, no mínimo, de dois terços dos condôminos.” (NADER, Paulo, Curso de Direito Civil – Direito das Coisas. Rio, Forense, p. 152, 2006)
E a respeito de incorporação imobiliária, é importante notar que ela é uma das formas de instituição do condomínio edilício, e que a Lei especial admite, entre outras hipóteses, por exemplo, a permissão para que o incorporador lance o empreendimento, informando aos adquirentes que a sua responsabilidade é apenas em relação às partes comuns, cabendo-lhes, o acabamento de suas unidades, por exemplo.
O importante, em matéria de incorporação imobiliária, é que os adquirentes tenham ciência do que estão adquirindo, porque o fim da lei especial é tutelar a economia popular.
Sob todos os ângulos que se examine a questão fica evidente que não se obriga o incorporador a vincular a venda à construção de casa ou de apartamento, sendo sua atividade apenas de intermediário. A denominação que se dê ao instituto é de pouca importância, porque se trata de modalidade de condomínio especial, que cabe na competência municipal. Como forma de aproveitamento do solo urbano, inclui-se no conteúdo econômico do direito de propriedade. Sob o enfoque social, não se vê qualquer lesão ao interesse público, porque a gleba é de propriedade do empreendedor, e ele não está obrigado a transferi-la ao Poder Público. Este nada pode exigir, a menos que se adote a forma clássica de parcelamento do solo, o que não se dá na espécie.
Sob o aspecto legal e jurídico, adotam-se as normais gerais, ditadas pela União, em matéria de aproveitamento do solo, e, a partir desse material, disciplina-se, dentro da competência de urbanificação municipal, a forma de utilização do solo urbano. E isso segundo as diretrizes do plano diretor, respeitadas as conveniências da cidade.
3-Inicialmente é mister observar que o Decreto-lei n. 271/1967 não dispunha apenas sobre parcelamento do solo, regulamentando, ainda, outras matérias, entre elas a concessão de uso de terrenos, nem revogou o Decreto-lei n. 58/1937, tão pouco o seu regulamento, como está no art. 10.
Dizendo que o Decreto-lei 271/1967 foi revogado, porque sua matéria foi inteiramente regulada pela Lei n. 6766/1979, comete-se um equívoco, porque a matéria pertinente à concessão de uso não podia ser alcançada, e tanto isso é verdade que a Lei n. 11.481/2007, no deu nova redação do art. 7º do Decreto-lei citado, o que evidencia que o Decreto-lei n. 271/1967 não foi revogado. Quem o diz é o próprio legislador
Há entendimento no sentido de que o art. 3º do Decreto-lei n. 271/1967 teria sido ab-rogado pela Lei n. 6.766/1979. A toda evidência que não se pode falar em ab-rogação. Revogação é gênero, que admite duas espécies: a ab-rogação, ou revogação total, e a derrogação, que é a revogação parcial. Assim, considerando que a referência é específica ao art. 3º, não se trata de ab-rogação, mas de derrogação, porque a ab-rogação envolve toda a lei, e não um dos seus artigos.
Feita essa observação, que é tecnicamente necessária, e em ciência a terminologia é indispensável, é de se afastar esse entendimento.
O Oficial do Registro de Imóveis, GILBERTO VALENTE DA SILVA, em trabalho que apresentou no XXI Encontro de Oficiais de Registro de Imóveis, em Cuiabá, assim se posicionou:
“O consagrado Príncipe dos Advogados Paulistas, Theotônio Negrão, em suas edições do Código Civil, sempre tem mantido, mesmo depois da vigência da Lei n. 6.766/79, os arts. 3º e seguintes do referido Decreto-lei como vigentes, reconhecendo ele e sendo pacífico que toda a matéria relacionada com loteamentos e desmembramentos que esse Decreto disciplinava foi derrogada pela Lei de Parcelamento de Solo que, entretanto, manteve hígidos os demais dispositivos.”
Não é outro o entendimento de SÉRGIO A. FRAZÃO DO COUTO, com apoio no art. 2º da Lei de Introdução às Normas de Direito Privado, dizendo:
“A nova lei não mencionou nenhum dos corpos legislativos anteriormente vigentes. Assim, excluída está a aplicação da regra contida no parágrafo 1º do art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.
“Poder-se-ia propor que a regra aplicável seria estabelecida no parágrafo 2º do art. 2º, da mesma Lei, que diz que novas disposições gerais ou especiais, a par das já existentes, não revogam ou modificam a Lei anterior.
“Em contraposição, poderíamos trazer a debate a parte final do perígrafo 1º do art. 2º, que diz que a Lei posterior revoga a anterior, quando regula inteiramente a matéria de que tratava a Lei anterior.
“Diante disso, acreditamos que a Lei n. 6.766/79 revogou o Decreto-lei 58/37 somente em parte. Tampouco revogou totalmente o Decreto-lei n. 271/67..” (COUTO, Sérgio A. Frazão do. Manual Teórico e Prático do Parcelamento Urbano. Rio: Forense, p. 404, 1981) (grifou-se)
A toda evidência que o que ocorreu foi a derrogação de alguns dispositivos do Decreto-lei n. 271/1967, como a definição de loteamento e desmembramento, que estavam no art. 1º, §§ do Decreto-Lei n. 271/1967. (OLIVEIRA, Gustavo Burgos de, Loteamento, Desmembramento, Desdobro, Loteamento Fechado. Jus Navegandi. Teresina, ano 13, n. 1688, 14 fev. 2008)
Não foi derrogado o art. 3º do Decreto-lei n. 271/1967, porque a Lei n. 6.766/1979 não disciplinou a figura legal introduzida pelo citado dispositivo legal. A aplicação do Decreto-lei n. 271/1967 aos loteamentos, equiparando o loteador ao incorporador, os compradores de lotes aos condôminos e as obras de infra-estrutura à construção da edificação, cria uma nova forma de aproveitamento do solo urbano, que se contém no conteúdo econômico do direito de propriedade. Não fere a função social da propriedade, não prejudica o desenvolvimento das cidades. Trata-se de atividade econômica, que não se pode impedir sob pena de haver ingerência na ordem econômica sem a concorrência dos requisitos legais para tanto.
O art. 3º do Decreto-lei n. 271/1967 promove a equiparação legal de edificações, assim considerando as obras de infra-estrutura do “loteamento”, que se alcança pela conjugação da Lei n. 4.591/1964 com o art. 3º do Decreto-lei em estudo. (SILVA, Gilberto Alves Valente da, Condomínio sem Construção. Trabalho apresentado no XXI Encontro de Oficiais de Registro de Imóveis, Cuiabá)
Não se vislumbra a pretendida ab-rogação, mas derrogação de dispositivos do Decreto-lei, e entre eles não está o art. 3º.
Por derradeiro, é curioso que se admita a vigência do art. 8º da Lei n. 4.591/1964, quando existe norma geral, que é o Código Civil, que disciplina o condomínio edilício. Se a norma geral não prejudicou a higidez do art. 8º, embora tenha alcançado os demais dispositivos legais, com mais razão a solução se aplica ao art. 3º da do Decreto-lei n. 271/1967, pelas razões já expostas.
4- Argumenta-se que o fechamento de loteamento é medida inconstitucional, porque haveria ofensa ao direito de ir e vir dos cidadãos, o direito difuso à cidade, tipificando apropriação de bens públicos de uso comum do povo (ruas, praças etc.), por um grupo de moradores.
A base legal para esse entendimento é o art. 17 da Lei n. 6.766/1979.
Em primeiro lugar, o art. 17 da Lei n. 6.766/1979 disciplina os efeitos do registro do loteamento, ou seja, ela diz que as áreas que especifica entram no domínio público, estabelecendo as diretrizes para que a situação seja alterada. Não se aplica à espécie.
O parcelamento do solo conhece uma primeira fase, que PONTES DE MIRANDA denomina como parcelamento material. É quando são tomadas as providências preliminares, a cargo do parcelador, sob a vigilância e exigência da municipalidade. (Pontes de Miranda, apud VIANA, Marco Aurelio S., 2ª. ed. Comentários à Lei Sobre Parcelamento do Solo Urbano. São Paulo: Saraiva, pág. 1, 1984)
Nessa fase cabe ao empreendedor fazer pedido ao Poder Municipal no sentido de submeter o loteamento à modalidade de loteamento fechado. O Município responde segundo o interesse da comunidade, na tutela efetiva dos direitos da coletividade. O Poder Público municipal adota a permissão ou a concessão de uso como forma de atender ao empreendimento.
A aprovação do parcelamento (loteamento ou desmembramento) é ato administrativo, sem força cogente. O art. 17 da Lei n. 6.766/79, estatui que com a aprovação os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos, e outros equipamentos urbano, constantes do projeto e do memorial descritivo, “não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador”, abrindo exceção para as hipóteses de caducidade ou desistência pelo empreendedor, atendido o mandamento do art. 23 da Lei especial.
Dúvida não fica que a aprovação pelo Município não implica em transferência da propriedade para o Poder Público Municipal, mas apenas impede que o parcelador altere o projeto aprovado.
Não é demais lembrar que a Lei n.11.481/2007 admite a concessão de uso especial para fins de moradia (art. 22-A) com aplicação a área de propriedade da União, ou seja, bem público. Alterando o art. 17 da Lei n. 8.666/1993, permite, na alínea f, a concessão de direito real de uso ou permissão de uso de bens imóveis residenciais em regularização fundiária de interesse social, ou seja, sobre bem público.
Cuidando da regularização fundiária de interesse social, autoriza a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, dando nova redação ao art. 7º do Decreto-lei n. 271/1967, evidenciando, assim, que o Decreto-lei em questão não foi ab-rogado. E adota a solução visando urbanização, matéria de competência municipal.
A toda evidência que a concessão de direito real de uso ou permissão de uso de bens é afeta à urbanização, e por isso o Município pode legislar, como o têm ocorrido em alguns Municípios.
Já enfrentei essa questão afirmando que nada impede a utilização privativa de bens públicos, citando em favor dessa tese o magistério de Hely Lopes Meirelles e Diógenes Gasparin. Adverti, então, que a “a própria alienação desses bens é possível”. (VIANA, Marco Aurélio S., Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal. Rio: Aide, p.68, 1991)
Em abono ao meu entendimento posição eu trouxe o pensamento de juristas de escol, nos seguintes termos:
“MARCELO CAETANO sustenta que “a indisponibilidade quer dizer que, enquanto afetados à função pública, os bens são inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis, segundo o Direito Civil. Quer dizer: estão fora do comércio jurídico-privado. Mas essa característica fundamental do regime jurídico dos bens que decorre a possibilidade do emprego de meios de autoridade da administração para a conservação e defesa da respectiva propriedade e posse.
“E, de maneira geral, todos os bens que estão no domínio público por afetação, perdem o regime correspondente desde que haja desafetação.
“No estudo do tema, FRITZ FEINER ensina “que uma via solo pude alcanzar caracter publico em el sentido jurídico se es afectada a la circulación pública por los organos públicos competentes; por outra parte, uma via pierde tal cracter únicamente por la desafectación decretad por los órganos competentes, es decir, por la supresión del uso común. El hecho de que el publico utilice uma via de circulación no significa que esta genga carácter público; tampoco pierde esta cualidade una via destinada por la autoridad.
“Abordando a espécie, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO observa que “todo bem público, seja qual for sua espécie, pode ser alienado, desde que haja autorização legal. Não é exato que exista essa possibilidade só para os bens dominiais ou patrimoniais; os demais bens públicos também podem ser vendidos.
“Suponha-se rua pública, que foi abandonada, por ter sido entr4egue ao tráfico outra mais localizada. Nada impede que a municipalidade, credenciada por lei especial, aliene os terrenos que integravam aquela primeira rua (bem público de uso do povo).
“É o que se colhe em CÓVIS BEVILÁQUA e em ORLANDO GOMES, dizendo este que por “sua própria natureza e destinação determinam-lhes inalienabilidade que não é absoluta. A alienação pode ser autorizada por lei...
“No estudo do tema, HELY LOPES MEIRELLES não foge desse entendimento, quando escreve que “a inalienabilidade dos bens públicos está declarada, como princípio, no art. 67 do Código Civil, nestes termos: “Os bens de que trata o artigo antecedente só perderão a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos e formas que a lei prescrever.” A defeituosa redação deste dispositivo tem ensejado dúvidas, por dar a entender que tais bens não podem passar do domínio público para o particular. Na realidade isso não ocorre. Os bens públicos, quaisquer que sejam, podem ser alienados, desde que a Administração satisfaça certas condições para a sua transferência.”. (VIANA, Marco Aurélio S., Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal cit. págs. 68/70)
A defeituosa redação do art. 67 do Código Civil de 1916 foi corrigida pelo art. 100 do Código Civil de 2002, que permite que a inalienabilidade seja afastada:
“Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.”
O art. 103 do Código Civil permite a remuneração pelo uso de bens público, como se dá com a cobrança de pedágio para utilização das rodovias ou ingresso para visitar um museu. Nessa linha, o uso comum pode ser remunerado, sendo eles inalienáveis, “enquanto mantiverem a qualificação...” (COSTA, José Eduardo da, Dos Bens, In Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: Atlas, pág. 282, 2008, coord. Renan Lotufo e Giovanni Ettore Nanni)
Em razão da realidade de fato é muito melhor para o Poder Público municipal atribuir aos moradores do loteamento fechado a responsabilidade pela coleta de lixo, manutenção da infra-estrutura, do que aplicar recursos diretos, que podem ser utilizados em outras frentes que não admitem a participação do particular.
Pergunta-se: não é melhor que o Município entregue à iniciativa privada a manutenção de um parque ou jardim zoológico, em lugar de lançar mão de sua arrecadação, preso que está à licitação?
O art. 22 da Lei n. 6766/1979 dispõe que “desde a data do registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município, as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo”.
A dicção do dispositivo legal não permite buscar apoio no art. 17 da Lei especial para dizer que a aprovação implica em transferência, para o Município, da propriedade. Quando em vigor o Decreto-Lei n. 58/37, DARCY BESSON já entendia que, não dispondo a Lei sobre o modo de aquisição de bens pelos Municípios, que com o registro do loteamento é que se dava a transmissão gratuita das áreas aos Municípios. (Darcy Bessone apud VIANA, Marco Aurelio S. Viana, Comentários à Lei sobre Parcelamento do Solo Urbano cit., pág. 67)
Essa orientação que prevaleceu e informa a Lei vigente, como está no art. 22, ficando claro que uma coisa são os efeitos da aprovação, e outros, os do registro.
Tal propriedade é resolúvel, retornando ao parcelador na hipótese de cancelamento do registro. (art. 17 c/art. 23 da Lei n. 6.766/1979)
Ocorre que o art. 22 da Lei n. 6.766/1979 não diz que as vias e praças, espaços livres se tornem bens de uso comum do povo. O suporte de fato da regra legal diz que “desde a data do registro do loteamento, passam a integrar o domínio públicos as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos”. O que qualifica a rua ou praça como bem de uso comum, por exemplo, não é sua denominação, mas sua destinação, sua afetação. Por restarem dentro do loteamento passam ao domínio público, mas sua afetação cabe à Administração Pública Municipal. Por isso mesmo ela pode entender, aprovando um loteamento fechado, inseri-lo em outra categoria de bem, como de uso especial, permitindo ou concedendo o seu uso para os proprietários do loteamento fechado. E isso se faz mediante concessão de uso. Sendo de uso especial, sua utilização é assegurada a pessoas determinadas, que atendam certos requisitos. (FILHO, Elvino Silva, Loteamento Fechado e Condomínio Deitado. Revista de Direito Imobiliário. São Paulo, Revista dos Tribunais, n.14, jul./dez., 1984)
Em JOSÉ CRETELLA JR. colhe-se lição a esse respeito, nos seguintes termos:
“Afetação é destinação, consagração, e afetar é destinar, consagrar algo a um determinado fim".
Em nossos dias, o vocábulo “afetação” passaram a fazer parte integrante do léxico especializado do Direito Administrativo, com os sentido previstos de destinação, destinar, idéia tanto mais importante quando, no âmbito do Direito Público, o princípio básico informativo o é o fim público, destino de todas as operações materiais ou jurídicas, realizadas pelo Estado para a consecução de suas finalidades últimas.
“Deferindo dos institutos da aquisição, ato jurídico ou fato material pelo qual um bem cai no patrimônio geral da Administração, não se confundindo também com a incorporação, ato ou fato pelo qual um bem entra no domínio público, a afetação é o ato ou fato pelo qual se dá ao bem seu destino particular, operação cujo objeto é incorporar um bem no domínio público da pessoa jurídica.
“Com efeito, para atingir os fins últimos que tem em mira, precisa a Administração utilizar bens, quer de sua propriedade, quer da propriedade dos particulares. Afetar é destinar, consagrar, carismar, batizar determinados bens, que se acham fora do mundo jurídico, ou no mundo jurídico, mas com outra destinação e traços para que, devidamente aparelhados, entrem para o mundo do direito administrativo, aptos para produção dos efeitos esperados”. (José CRETELA JR., apud VIANA, Marco Aurelio S., Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal. Rio: Aide, pág. 71, 1991) (grifei)
No direito comparado, a lição de ANDRÉ LAUBADERE:
“Affectation est l’acte ou lê fait par suíte desquels est donné au bien sa destinatión particulière”. (André de Laubadere, apud VIANA, Marco Aureelio S. Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal cit. pág. 72, nota 40)
WAINE não discrepa:
“L’acte que prononce officiellement la destination d`um bien à tel but d`utilité publique est l`affectation. D`est de l`affectation que depend la domanialité publique”. (Waine, VIANA, Marco Aurelio S. Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal cit. pág. 72, nota 40)
Não se afasta dessa linha FRITZ FLEINER, cuja lição já foi transcrita, quando ensina que uma via só pode alcançar caráter público no sentido jurídico se é afetada à circulação pública pelos órgãos públicos, e perde tal caráter unicamente pela desafetação decretada pelos órgãos públicos competente, ou seja, pela supressão do uso comum. ( Fritz Fleiner Instituciones de Derecho Administrativo, p. 294, apud Elvino Silva Filo, Loteamento Fechado e Condomínio deitado, p. 14)
As lições de jurista pátrio de renome, e de doutrinadores alienígenas de escol, diferenciam, objetivamente, aquisição e destinação do bem pela Administração Pública. No caso em exame, ao editar que ruas, praças etc. passam ao domínio público, a lei n. 6.766/1979 não diz que eles estejam desde já afetados como bem de uso comum. A afetação compete ao Município, que pode dar a ele a destinação que lhe aprouver, como está muito bem colocado nas lições citadas.
Ora, a aprovação do loteamento fechado se faz com as vias públicas tendo destinação especificada, mediante os institutos citados. Antes de integrarem o patrimônio público, o que se dá com o registro, houve autorização para que ele seja fechado. O Município, dentro da sua competência legislativa, e de acordo com o interesse local, permite que o empreendimento seja implantado na forma indicada, porque não se dá transferência de bem público para o particular. O bem é ainda do particular, que se propõe a aproveitar o solo, de que é proprietário, nas condições dadas e aceitas pela municipalidade.
Se o Município pode desafetar bem público e aliená-lo, mesmo que seja de uso comum do povo, qual a razão para que se tenha por inconstitucional o direito o direito Município aprovar loteamento fechado? Se pode o mais, pode o menos.
A desafetação faz com o bem deixe a categoria de inalienável para ser incorporado ao domínio privado do Estado.
Não encontra eco dizer que há ofensa do direito de ir e vir do cidadão, nem que fica autorizada a alienação de bem de uso comum, porque a lei municipal tem permissão para atuar nesse sentido. Acrescente-se, outrossim, o princípio da razoabilidade e a teoria dos direitos implícitos.
E o Poder Público Municipal é competente para gerir os espaços urbanos. Amparam esse entendimento os arts.. 5º, XXII e XXIII, 30, I e VIII, 182, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, bem como os arts. 2º, 4º e 39 da Lei n. 10257/2001.
O inciso VI do art. 2º atribui ao município a tarefa de ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar o uso excessivo ou inadequado em relação à infra-estrutura urbana, deterioração de áreas urbanizadas, justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização, entre outros.
É sua atribuição, também, simplificar a legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, visando redução dos custos e o aumento de oferta dos lotes, (Inciso XV do art. 2º)
O Estatuto da Cidade autoriza o Município disciplinar o parcelamento, o uso e da ocupação do solo (art. 4º, III, b) O planejamento municipal, por força do citado art. 4º, é atribuído ao Município.
Se o loteamento já foi aprovado, com a incidência do art. 22 da Lei n. 6.766/1979, as lições ofertadas, registradas pela melhor doutrina, solucionam o impasse. Se o parcelamento está em via de aprovação, os elementos coletados autorizam a solução.
No caso concreto devem ser tomadas todas as cautelas afastando obstáculo à continuidade do sistema viário público existente ou projetado, prevendo a situação das áreas verde, das áreas públicas de lazer, que serão objeto de concessão onerosa de uso, que depende de autorização legislativa, e demais providências que resguardam o interesse público.
Em ação direta de inconstitucionalidade nº 68.759-0/SP, Rel. Des. Menezes Gomes, j. 1º/08/2001, o tema foi examinado, concluindo-se pela legalidade da solução dada pelo Município de São José dos Campos, que autorizou o fechamento de loteamento, vilas e ruas sem saída. Entendeu a Corte Paulista que á competência municipal não é subordinada e nem mesmo suplementar da competência estadual, no que tange à ordenação do solo urbano.
E, aqui, lembro a ADIn 478---SP, STF, já citada e transcrita, que entendeu que se não se assegurar a competência municipal, em matéria de urbanística, sob pena de tornar inócua a competência municipal, que constitui exercício de sua autonomia.
O TJSP ponderou, também, que o “fechamento” não traz prejuízo aos moradores de bairros lindeiros, reconhecendo que a violência urbana é um mal gravíssimo, que aflige principalmente a classe média, que paga a maior parte dos impostos e não tem segurança garantida com eficiência pelo Poder Público. Tais empreendimentos são meio de proteção, pela ineficiência do Poder Público.
Tem-se, aqui, a aplicação do princípio da razoabilidade, quando se depara com conflito normativo. Tudo se resume a uma questão de ponderação ou balanceamento (weighing and balancing). Devem ser sopesadas as razões e contra-razões, para se definir pela prevalência de uma norma sobre a outra. (ÁVILA, Humberto de , Teoria dos Princípios. 5ª. ed., São Paulo: Malheiros Editores, p.52)
No caso vertente, ponderando e sopesando as razões e contra-razões, que envolviam a lei municipal, o TJSP entendeu que a violência tem maior peso do que o direito de ir e vir, porque este, em verdade, não ficaria inibido. Os bairros lindeiros continuariam com suas vidas, e o loteamento fechado asseguraria aos seus moradores maior segurança.
Examinando o argumento segundo o qual o “fechamento” ofende o direito de ir e vir de outras pessoas, conclui que não se vislumbra prejuízo algum para aos moradores dos bairros vizinhos.
5-Não resta dúvida quanto à competência municipal para ordenar o espaço urbano, que tem sua base constitucional nos arts. 5º, XXII e XXIII, 30, I e VIII, 182 §§ 1º e 2º da Constituição Federal. É possível afirmar, também, quanto ao fato de ser a utilização do solo uma atividade econômica, uma forma de aproveitamento do solo.
O STF já se manifestou no sentido da competência municipal, como está na ADIn 478-6-SP. O mesmo foi realizado pelo TJSP na ADIn68.759-0/SP, tratando especificamente do loteamento fechado.
O Estatuto da Cidade, que regulamentou os arts. 182 e 183 da Lei Maior, estabelecendo as diretrizes gerais em matéria de urbanização, como é de sua competência, por força do art. 24, I e § 1º da CF, enfatiza a competência municipal para planejamento municipal. No art. 4º, caput, lê-se:
“Art. 4º. Para fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:”
A utilização dos instrumentos, que são referidos nos incisos, visa realizar a política urbana prevista nos arts. 182 e 183 da CF. Entre eles o inciso III, destaca o planejamento municipal, de forma ampla. Ao enumerar medidas nas alíneas do inciso III, ele diz que são medidas que merecem maior atenção, o que se deduz da expressão em especial, presente no final do inciso III.
Dúvida não fica que o planejamento municipal é amplo, com ênfase para as hipóteses das alíneas, que seriam dispensáveis, quando se diz que o planejamento municipal é instrumento de realização da política urbana. Ao alinhar várias hipóteses, no art. 4º, o Estatuto da Cidade nada mais faz do que destacar ou evidenciar pontos importantes do planejamento municipal para efetivar a política urbana prevista no texto constitucional, o que é compreensível em matéria de diretrizes gerais.
O art. 39 do Estatuto da Cidade destaca a importância do plano diretor, seus objetivos, que se contêm nos limites do planejamento municipal, como força de equilibrar o interesse particular e o interesse público, ou seja, o conteúdo econômico e o conteúdo social da propriedade.
Havendo normas gerais, ou diretrizes gerais, na Lei n. 4.591/1964, bem como no Decreto-lei n. 271/1967, na Lei n. 6.766/1979, no Estatuto da Cidade, e sendo o Município competente constitucionalmente para editar regras a respeito do tema, como já demonstrado, não fica qualquer dúvida quanto à constitucionalidade de Lei municipal que regulamente o condomínio urbanístico, nem fere a Lei Maior, permitir o fechamento de loteamento.
E mesmo que se pretenda pela perda de eficácia do art. 3º do Decreto-lei n. 271/1967 – e isso a título de argumentação, porque como demonstrado, isso não se deu -, tanto se pode adotar as diretrizes da lei n. 4.591, art. 8º, como da Lei 6.766/1979, como foi demonstrado, também. As duas leis trazem normas gerais em matéria de aproveitamento do solo, e essas regras podem ser adequadas às realidades locais e à política urbana, como previsto no art. 4º, III do Estatuto da Cidade.
E mesmo se admitir-se a perda de eficácia do dispositivo da Lei n. 4.591/64 citado, o diploma civil não proíbe esse tipo de empreendimento.
Não fosse o bastante, a existência de base constitucional e lei ordinária, que assegura legalidade, merece atenção a teoria dos direitos implícitos.
A teoria dos direitos implícitos parte do seguinte raciocínio: em princípio os poderes do Estado alcançam tudo o que não lhe é proibido por norma constitucional federal, ou não haja sido atribuído privativamente à União, seja por preceito explícito, que por estar implicitamente contido nos poderes expressos.
Se a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. (HAC 91.661/PE, o3/04/2009, STF)
Essa teoria permite relação pacífica entre o direito criado e o direito implícito, porque há uma complementação entre eles. Aquilo que é perdido em precisão no processo legislativo é suprido pelo direito implícito.
Nessa linha, se por absurdo não se aceitar o entendimento que defendo, ainda assim, a teoria do direito implícito socorre o exegeta.
Não há qualquer sentido atribuir o planejamento urbano ao Município, e lhe negar o direito de adequar os institutos jurídicos existentes, segundo o interesse local, ou suplementar a legislação federal e estadual visando adequá-las à realidade local, bem como promover o ordenamento territorial, que se contém no planejamento municipal. Teria sido dado o fim, mas negado o meio, o que o STF entendeu não ter cabimento.
Seriam letra morta as regras constitucionais citadas, bem como a Lei n. 10.257/2001.
Basta observar a figura do shopping center. Qual sua natureza jurídica? Qual a legislação que o regula a nível federal? Inexiste previsão legal, mas ele se estrutura seja como condomínio edilício, seja como condomínio voluntário, ou sociedade de propósito específico. São adotadas regras de institutos jurídicos existentes para dar vida legal ao empreendimento.
Merece atenção a lição sempre citada de HELY LOPES MEIRELLES:
“Os loteamentos especiais estão surgindo principalmente nos arredores das grandes cidades, visando descongestionar as metrópoles. Para esses loteamentos não há, ainda, legislação superior específica que oriente a sua formação, mas nada impede que os Municípios editem normas urbanísticas adequadas a essas urbanizações. E, tais são os denominados “loteamentos fechados”, “loteamentos integrados”, “loteamentos em condomínios”, com ingresso só permitido aos moradores e pessoas por eles autorizadas e com equipamentos e serviços urbanos próprios, para auto-suficiência da comunidade. Essas modalidades merecem prosperar. Todavia, impõe-se um regramento legal prévio para disciplinar o sistema de vias internas (que em tais casos não são bens públicos de uso comum do povo) e os encargos de segurança, higiene e conservação das áreas comuns e dos equipamentos para uso coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com a Prefeitura como com os dirigentes do núcleo, mediante convenção contratual e remuneração dos serviços por preço ou taxa, conforme o caso”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 3ª. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 124, 1981).(grifei)
Se Município regulamenta o condomínio urbano e o loteamento fechado, está exercendo sua competência nessa matéria, como reconhecido na lição citada.
A legislação urbanística municipal, ao disciplinar o condomínio urbano e regulamentar o loteamento fechado deve obedecer a Lei Federal, o Plano Diretor do Município, as disposições da Lei de Uso e Ocupação do Solo do Município e o Código de Obras. Deverá observar a continuidade do sistema viário público, o acesso público a bens de domínio da União, do Estado e do Município, o acesso à área de uso comum, destinada à implantação de equipamentos comunitários, e estabelecer que os ônus decorrentes da manutenção e conservação de áreas comuns compreendidas no perímetro interno do condomínio urbanístico ou do loteamento fechado, incluindo as vias de circulação e da coleta e armazenamento seletivo temporário dos resíduos sólidos, sejam de inteira responsabilidade da entidade representativa dos proprietários, afastando a responsabilidade municipal
Por derradeiro, não se vislumbra competência da Agência Metropolitana para participar do processo de aprovação de condomínio urbanístico. O que a Lei n. 6.766/1979 edita é a audiência prévia do Estado-membro em projetos de parcelamento para fins urbanos, em casos específicos. (art. 13)
O condomínio urbanístico não se confunde com parcelamento, em nenhuma de suas espécies.
Referências bibliográficas:
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COSTA, José Eduardo da. Dos Bens, In Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: Atlas, pág. 282, 2008, coord. Renan Lotufo e Giovanni Ettore Nanni.
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OLIVEIRA, Gustavo Burgos de, Loteamento, Desmembramento, Desdobro, Loteamento Fechado. Jus Navegandi. Teresina, ano 13, n. 1688, 14 fev. 2008.
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VIANA, Marco Aurelio S., Comentários ao Novo Código Civil – Direitos Reais.4ª. ed, Rio: Forense, v. XVI, 2013. Coordenação: Sálvio de Figueiredo Teixeira.
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