[1] "Os contratualistas partem da ideia de que o Estado moderno precisa de um contrato social para criar o Direito Positivo. Na concepção dos contratualistas não existe a desconsideração do Direito Natural. Os contratualistas apenas dizem que o Direito Natural não é suficiente para sustentar o Poder de Estado Moderno e, portanto os Direitos Naturais de Grócio e Pufendorf devem ser transformados em um Direito Positivo moderno."- Fonte: Fundamentos de Filosofia do Direito - página 66, José Manuel de Sacadura Rocha, Editora Atlas, 2008.
[2] In: http://www.crmrr.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=21021:a-doutrina-de-protecao-integral-a-crianca&catid=46:artigos. Consulta feita em 11/11/2015 às 23h40
1. INTRODUÇÃO
O Direito Penal não está imune à crise do paradigma moderno, tão pouco ao descontentamento da sociedade. Muito se discute sobre mudanças, como sua abolição, Direito Penal mínimo, abolicionismo, dentre outros. Contudo grande parte desta discussão parte de um fenômeno de endurecimento da lei penal pelo mundo. E é nesse contexto que o Direito Penal do Inimigo fomentado pelo doutrinador alemão Günther Jakobs, surge como tática de contenção desse fenômeno, emergindo como tema polêmico e de controvérsias.
Como toda sociedade sujeita a mudanças sociais, em todos os seus âmbitos, no Brasil não poderia ser diferente. O descontentamento e o apelo da sociedade com relação à diminuição da maioridade penal vêm crescendo. Essa sensação de insegurança faz nascer nas pessoas um desejo pela adoção de medidas mais violentas. Desde então inúmeras tentativas de mudança da legislação brasileira para a redução da maioridade penal de 18 anos, para 16 anos em face de crimes hediondos são propostas.
Em face disso, busca-se incutir ideais repressivos, o que nos denota um retrocesso social, de uma sociedade que há pouco buscava substituir as penas privativas de liberdade, por penas alternativas, e quanto à restrição de liberdade somente utilizada após o esgotamento das possibilidades de controle estatal.
- TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
O Direito penal do inimigo foi uma tese criada e sustentada pelo doutrinador alemão Günther Jakobs, desde 1985, baseada em políticas publicas de combate à criminalidade interna e internacional.
A tese de Günther Jakobs fora desenvolvida, ainda que sobre outros prismas, por grandes filósofos, como Thomas Hobbes, Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Immanuel Kant, Johann Fichte, Jean Jacques Rousseau, entre outros. Jakobs inspirou-se nas teses jusfilosóficas desses pensadores, formando assim os pilares para a criação do seu Direito Penal do Inimigo, ou seja, em bases contratualistas[1]. Para entendermos como ser dá a teoria acerca do Direito penal do inimigo de Günther, é necessário fazer uma análise estrutural sobre as bases de sua teoria.
A primeira delas se encontra no filosofo alemão Friedrich Hegel, que sustenta a tese de que a ordem jurídica é a ‘’manifestação da vontade geral’’, ou seja, quando alguém prática um delito, esse indivíduo acaba por negar essa vontade geral, e é a partir disso que Hegel vai sugerir a pena criminal, como forma de manutenção da vigência do contrato social estabelecido.
Em sua obra ‘’O Contrato Social’’, Rousseau vai dizer que ‘’ o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, está em guerra contra ele, logo, deve ser tratado como tal. ’’
Seguindo a mesma linha ideológica, Fichte coloca que ‘’quem abandona o contrato social, perde seus direitos como cidadão e como pessoa humana. ’’
Para Rousseau e para Fichte, todo aquele que viole o contrato social, é considerado um delinquente. Contudo é na visão de Hobbes e Kant que se percebe a fonte filosófica da ideologia do Direito Penal do Inimigo formulada por Jakobs.
Hobbes vai dizer em sua obra ‘’Leviatã’’ (1651), que ‘’ a pessoa que viola o contrato social, é excluída do contrato social, mas mantêm a condição de indivíduo. ‘’ E Kant em sua formulação diz que ‘’quem não se deixa obrigar pela constituição cidadã, deve ser tratado como inimigo e não como pessoa. ’’
E é a partir dessa premissa que Kant e Hobbes reconhecem dois Direitos penais distintos, sendo eles o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do inimigo.
O direito penal do cidadão é aquele cujo indivíduo não delinque de forma persistente, e esses indivíduos no direito penal do cidadão, mantêm a condição de cidadão. No direito penal do inimigo, tem-se o indivíduo que delinque por princípios, e esses devem ser tratados não mais como pessoas e sim como inimigos.
Partindo dessa ideia, de entender o delito como quebra do contrato social, de modo que o delinquente já não pode usufruir de seus benefícios, Jakobs adota a posição de maneira semelhante, contudo observando que tal violação deve ser corriqueira, e não isolada.
O Direito Penal do inimigo, portanto, desenvolvido por Günther Jakobs, e sustentado nessas bases jusfilosóficas apresentadas, vai buscar justificar a insegurança existente na sociedade, com relação ao crime organizado, ao terrorismo, e as demais condutas ilícitas desenvolvidas na sociedade.
Não obstante, a teoria desenvolvida por Jakobs vem sendo objeto de estudo e parâmetro para a construção de políticas de retribuição, ao redor do mundo.
2.1 CONCEITO
Muito se discute sobre o aumento da criminalidade, e a busca por resposta para o combate a isso, e na maioria das vezes recai sobre o Direito Penal e Processual, a tarefa de combate ao aumento desses índices. E é aí que o Direito Penal do inimigo se apresenta como um novo conceito do Direito Penal, a fim de acabar com as praticas criminosas, e buscando justificar o endurecimento das penas já existentes.
O Direito Penal do Inimigo é fundado sobre o paradigma da dicotomia entre o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo. Sua construção, parte da distinção entre o cidadão e o não cidadão (inimigo).
Ao cidadão é dirigido o Direito Penal Comum, ou seja, mesmo que ele viole uma norma, recebe a oportunidade de se ‘’restabelecer’’, a vigência desta norma por meio de uma pena, para que se reafirme a validade da norma e o reconhecimento do contrato social. Contudo mesmo sendo punido, esse individuo mantêm o status de pessoa e o seu papel como cidadão.
Já o inimigo é aquele que se afasta de maneira duradoura do Direito, recusa a sua condição de cidadão a que lhe é conferida. Esses indivíduos buscam destruir o ordenamento jurídico, e para esses indivíduos o Estado não pode conferir o mesmo tratamento dado a um cidadão comum, disso discorre que o Estado e o Direito Penal e Processual, devem tratá-los como inimigos. Por isso o Estado deve agir interceptando-as no estágio prévio da ação, a fim de evitar que eles possam causar danos ao ordenamento jurídico.
Segundo Silva Sánchez, a transição do “cidadão” ao “inimigo” seria produzida mediante a reincidência, a habitualidade, a delinquência profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas estruturadas (MASSON, 2010, p. 85).
Jakobs vai fazer essa distinção entre indivíduo e pessoa, para ele o indivíduo é o resultado de um processo natural, já a pessoa é um produto social, dotada de uma unidade ideal de direitos e deveres. Por isso, para ele, mesmo que o cidadão transgrida uma norma, e que seja sancionado, tem por certa a sua ressocialização, portanto ainda é considerado como pessoa. O inimigo, no entanto, não respeita as regras impostas pelo Direito, cometendo assim reiteradas vezes o mesmo delito, ele não oferece garantias mínimas de sua recuperação, o que o excluí do status de pessoa, tornando-se inimigo do Estado, e é a partir disso que se tem o Direito Penal do Inimigo.
Nesse sentido a pena tem como finalidade reforçar a confiança no Direito. A norma penal serve para estabilizar as expectativas quebradas frente às frustrações da sociedade diante da norma quebrada. Serve, pois para assegurar a vigência da norma. Hegel vai dizer que ‘’ Então se o crime era a negação do Direito, a pena era a negação da negação do Direito. ’’
Mas como saber quem são esses inimigos? Jakobs vai dizer que os inimigos são aqueles indivíduos que participam de crimes organizados, terrorismo, crimes sexuais e imigrantes ilegais.
Seguindo aproximadamente os mesmo critérios o professor Jesus Maria Silva Sanches classifica os inimigos de acordo com quatro características, sendo a reincidência, habitualidade, profissionalismo e unidades delitivas organizadas.
2.3 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
Ao analisarmos as características do Direito Penal do Inimigo, percebem-se a exclusão de direitos e garantias materiais e processuais ofertadas pelo Direito Penal, com a inobservância de princípios basilares como a ofensividade, exteriorização do fato, imputação objetiva, presunção de inocência, entre outros.
Outra característica e atentar-se para o futuro, primando por uma antecipação da punibilidade, pois o inimigo representa um perigo futuro.
Assim como toda teoria, o Direito Penal do Inimigo também possui críticas, e a mais severa que se tem diz respeito a sua fácil adaptação a qualquer sistema criminal, servindo tanto para um Estado Democrático de Direito, quanto a um regime totalitário ou ditador.
É relevante observar que o Direito Penal somente pode ser considerado legítimo quando vinculado a uma Constituição Democrática, onde esta não admite tratar o individuo como objeto de coação. Sem contar o fato da diferenciação entre um Direito Penal para o cidadão, tratado para alguns como pleonasmo vicioso, e o Direito Penal do Inimigo como incoerente.
O extremismo do pensamento de Günther Jakobs fere o Estado Democrático de Direito que deve pautar-se pela fomentação de políticas públicas que busquem a solução dos problemas sociais e econômicos e políticos, sem proclamar um estado de exceção social desfavorecendo as populações excluídas do processo de integração pelo ensino e pelas políticas de inclusão.
- IMPUTABILIDADE E MAIOR IDADE PENAL
Conforme os dispositivos da lei e estabelecidos na Constituição, são considerados inimputáveis os menores de 18 anos, ficando estes sujeitos à legislação especial. A partir do século XIX, se desenvolveu a teoria de que os menores de 18 anos, não possuíam desenvolvimento completo, não podendo lhe ser exigido o mesmo discernimento de uma pessoa adulta.
Alguns países já consideram indivíduos entre 6, 7, ou anos, puníveis penalmente, determinados a partir de um exame habilitado, que diagnostica se o autor do ato pode ou não ser considerado imputável no momento do crime. Contudo a legislação brasileira presume que todos os jovens abaixo de 18 anos são inimputáveis penalmente, como consta no Art. 228. ‘’São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. ’’
Essa inimputabilidade não afasta totalmente a responsabilidade pelo cometimento de um crime, ela apenas afasta a utilização dos dispositivos do Código Penal e os procedimentos estabelecidos no Código de Processo Penal e na execução das leis penais, ficando sujeito à legislação especial, conhecida como ECA, Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
O Estatuto da Criança e do Adolescente define que toda conduta descrita como crime ou contravenção penal cometida por um individuo menor de 18 anos, será definida como ato infracional. Portanto, com uma mudança de nomenclatura, mantém o principio da legalidade e utiliza-se da legislação penal para a definição dos tipos, entretanto afasta o resto do procedimento penal, cabendo fixação de pena, agravantes e antecedentes criminais.
O sistema de responsabilização do ECA, Lei 8.069/90, tem algumas semelhanças com relação ao Direito Penal e Processo Penal, no que toca a adoção do principio da legalidade, que substitui a concepção da doutrina irregular, que sob a proteção do Estado, funciona como um Direito Penal aberto, onde qualquer situação considerada irregular, em que se tenha envolvido uma criança ou adolescente, como autora ou vítima, se é permitido a adoção de medidas coercitivas, inclusive a internação em estabelecimentos educacional, sem o estabelecimento de tempo limite, a não ser no caso de alcançada a maioridade.
O Estatuto da criança e do adolescente faz algumas distinções etárias que não se encontram previstas na legislação penal, no que difere o tratamento a ser dada a criança infratora, definido como pessoa até 12 anos incompletos e ao adolescente infrator de 12 a 18 anos.
A criança que comete ato infracional, poderá ser submetida a medidas de proteção, cabendo o seu atendimento e a definição das medidas a serem aplicadas ao Conselho Tutelar. Já o adolescente, que comete ato infracional, pode ser submetido à medida de proteção ou a medida socioeducativa, porém em procedimento perante o Poder Judiciário e com amplo direito de defesa, e nesse caso as medidas tomadas serão de acordo com o adolescente ou no caso de remissão ou por sentença judicial.
Embora as medidas socioeducativas mantenham um caráter sancionatório, elas não devem ser confundidas com as penas do Direito Penal, pois apesar de restringirem os direitos do adolescente, e exigirem que sua aplicação seja por meio de procedimentos que garantam os direitos individuais, ao contrario das penas estabelecidas pelo Direito Penal, que possuem apenas caráter retributivo, as medidas socioeducativas visam à proteção e o bem estar desse adolescente, como diz a doutrina da Proteção Integral:
“afirmar o valor intrínseco da criança como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como portadora da continuidade do seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade, o que torna as crianças e adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, o qual deverá atuar através de políticas específicas para promoção e defesa de seus direitos”.[2]
Ao considerar a criança e o adolescente como sujeito, não só os garantem a proteção, como também os contemplam como prioridade absoluta.
- DIREITO PENAL DO INIMIGO E REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
Tem-se como ‘’maioridade penal’’ a idade mínima a partir da qual o indivíduo pode ser responsabilizado criminalmente, ou seja, cabível de sofrer sanções.
Atualmente no Brasil tem-se intensificado o debate com relação à diminuição da maioridade penal, de dezoito para dezesseis anos no tocante a pratica de crimes hediondos. Enquanto a redução é defendida com veemência por uns, por outros é refutada com igual intensidade. Isso divide a sociedade em duas correntes, uma contra e outra favorável a redução.
A redução da maioridade penal ganha relevância na medida em que a população se sente insegura com os altos índices de crimes violentos noticiados na mídia, e cuja autoria se atribui a adolescentes, com idades entre 13 e 17 anos. Esse clima de insegurança faz com que a sociedade comece a sentir-se refém de infratores que aparentemente não possuem medo das sanções penais, e atentam contra os direitos fundamentais dos cidadãos. Portanto para esses indivíduos, pedem-se punições mais duras e severas.
Quando a sociedade passa a tratar esses adolescentes como delinquentes, indivíduos que não se atentam a norma, e que esses indivíduos o Estado deve tratar de forma mais severa o possível, essa é a tese oportunista de quem defende o rigorismo do Direito Penal do Inimigo ou Direito Penal Máximo.
O Brasil tem a 4° maior população carcerária do mundo e um sistema prisional superlotado com 500 mil presos. Só fica atrás em número de presos para os Estados Unidos (2,2 milhões), China (1,6 milhões) e Rússia (740 mil).
O sistema penitenciário brasileiro não tem cumprido sua função social de controle, reinserção e reeducação dos agentes da violência. Ao contrário, tem demonstrado ser uma “escola do crime”. Portanto, nenhum tipo de experiência na cadeia pode contribuir com o processo de reeducação e reintegração dos jovens na sociedade.
A constituição brasileira assegura nos artigos 5º e 6º direitos fundamentais como educação, saúde, moradia, etc. Com muitos desses direitos negados, a probabilidade do envolvimento com o crime aumenta, sobretudo entre os jovens.
O adolescente marginalizado não surge ao acaso. Ele é fruto de um estado de injustiça social que gera e agrava a pobreza em que sobrevive grande parte da população.
A marginalidade torna-se uma prática moldada pelas condições sociais e históricas em que os homens vivem. O adolescente em conflito com a lei é considerado um ‘sintoma’ social, utilizado como uma forma de eximir a responsabilidade que a sociedade tem nessa construção.
- CONCLUSÃO
Apesar do clamor popular por um Direito Penal mais rígido o possível, seria inviável a implantação do Direito Penal do Inimigo.
Reduzir a maioridade é transferir o problema. Para o Estado é mais fácil prender do que educar. Educação de qualidade é uma ferramenta muito mais eficiente para resolver o problema da criminalidade entre os jovens do que o investimento em mais prisões para esses mesmos jovens. O problema de criminalidade entre menores só irá ser resolvido de forma efetiva quando o problema da educação for superado.
Quem fere a lei deve ser responsabilizado. Mas reduzir a idade penal, além de ineficiente para atacar o problema, desqualifica a discussão. Isso é muito comum quando acontecem crimes que chocam a opinião pública, o que não respeita a dor das vítimas e não reflete o tema seriamente. Problemas complexos não serão superados por abordagens simplórias e imediatistas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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COSTA, Fernanda Otero. Linha Abissal no Estado Democrático de Direito: O Direito Penal do Inimigo. Brasília, 2008.
ECA- http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm
FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Redução da Maioridade Penal: Irracionalidade Seletiva. Justificando. São Paulo, 2015. Disponível em: <http://justificando.com/2015/07/07/reducao-da-maioridade-penal-irracionalidade-seletiva/>. Acesso em: 27 de out. 2015.
FILHO, Gilvan Correia de Queiroz. Texto Base da consultoria Legislativa. Brasília, 2013. In: <http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/fiquePorDentro/temas/maioridade-penal/texto-base-da-consultoria-legislativa> Consulta em 27 de outubro às 22h56.
JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do Inimigo: noções e críticas.org. e trad. André Luís Callegari, Nereu Giacomolli. 3ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2008.
MARTINS, Lígia Inoue; ESTRADA, Fernando Bonfim Duque. Direito Penal do Inimigo. In: <http://www.unigran.br/revista_juridica/ed_anteriores/21/artigos/artigo07.pdf>.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
[1] "Os contratualistas partem da ideia de que o Estado moderno precisa de um contrato social para criar o Direito Positivo. Na concepção dos contratualistas não existe a desconsideração do Direito Natural. Os contratualistas apenas dizem que o Direito Natural não é suficiente para sustentar o Poder de Estado Moderno e, portanto os Direitos Naturais de Grócio e Pufendorf devem ser transformados em um Direito Positivo moderno."- Fonte: Fundamentos de Filosofia do Direito - página 66, José Manuel de Sacadura Rocha, Editora Atlas, 2008.
[2] In: http://www.crmrr.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=21021:a-doutrina-de-protecao-integral-a-crianca&catid=46:artigos. Consulta feita em 11/11/2015 às 23h40
