1. INTRODUÇÃO

Com o advento da globalização e o estreitamento das relações comerciais, observou-se que a solução tradicional de conflitos, ou seja, a solução de disputa por intermédio das vias judiciais, demostrou-se ineficaz, na medida em que as demandas judiciais cresceram e as respostas em tempo adequado diminuíram.

Os doutrinadores adeptos a aplicabilidade de diversos métodos não adversariais de disputa apontaram, na literatura acadêmica, que o Brasil necessitava de métodos alternativos que possibilitassem aos cidadãos a oportunidade de ver seus conflitos solucionados antes mesmo que se chegasse às vias judiciais.

O Legislador nacional optou por dividir a mediação em mediação judicial e extrajudicial, preconizando que a mediação não judicial não poderia versar sobre direitos indisponíveis.

  Diante disso, surgem alguns questionamentos que urgem resposta: 1) A mediação não judicial necessitaria de regulação? 2) O Direito Privado posto não seria suficiente para garantir a validade das decisões tomadas em um procedimento de mediação? 3) Qual seria a abordagem recomendada para os demais métodos alternativos de solução de controvérsias e 4) Qual o tratamento do assunto no direito comparado?

O presente trabalho pretendente investigar as questões dessas problemáticas, buscando a comparação com a prática da mediação no direito comparado, analisando principalmente a Diretiva 2008/52/CE do Conselho e Parlamento Europeu aplicável aos Estados-Membros pertencentes à União Europeia.

No segundo capítulo, serão abordadas as diversas formas de solução de controvérsias existentes no mundo, dando enfoque para a arbitragem e a mediação. No terceiro capítulo, abordaremos disposição normativa nacional sobre os métodos alternativos de solução de controvérsias, observando a Lei de Arbitragem, trazendo seu conceito, histórico e inserção no ordenamento jurídico brasileiro. Ainda discutiremos a Lei de Mediação, demonstrando os ritos a serem seguidos, tanto na mediação judicial, quanto na mediação extrajudicial.

O nosso quarto capítulo trará considerações sobre a Diretiva 2008/52/CE do Conselho e Parlamento Europeu, fazendo uma comparação com a mediação praticada no Brasil e a mediação aplicável aos Estados-Membros da UE.

FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NOS DIVERSOS ORDENAMENTOS JURÍDICOS

2.1 VISÃO GERAL: Alternative dispute resolution

Os Alternative Dispute Resolution (ADR), conhecidos no Brasil como Métodos Alternativos de Solução de Controvérsias (MASC), referem-se a quaisquer meios de resolução de disputas fora do âmbito do Poder Judiciário, os quais são, geralmente, operados por meio da arbitragem, mediação e conciliação. [1]

Os ADR’S obtiveram notoriedade, nos Estados Unidos, na Universidade de Havard, localizada no Estado de Massachusetts, em estudos realizados pelo professor Frank Sander, que visualizou a necessidade de se buscar meios alternativos de solução de controvérsias, uma vez que o aumento das relações de consumo e a expansão das ações judiciais delas decorrentes inflacionavam o Judiciário americano que, por isso, tinha uma prestação jurisdicional morosa e ruim. Os estudos de Sander proporcionaram um aprofundamento no entendimento dos métodos alternativos de solução de controvérsias e sua aplicação.[2]

Esse mesmo professor desenvolveu também o método multiportas, multidoor sttlement system, utilizado atualmente em diversos Estados americanos, que utilizam esse método na combinação da arbitragem, mediação e conciliação, visando adequar o melhor método de solução de controvérsias ao caso concreto.[3]

Os métodos alternativos de soluções de controvérsias possuem diversas variações, mas o presente trabalho propõe-se a estudar os institutos, particularizando a regulação jurídica, tanto da arbitragem, quanto da mediação.

2.2ARBITRAGEM: CONCEITO E HISTÓRICO

A arbitragem é um dos métodos de solução de controvérsias mais utilizado e difundido pelo mundo. Esse método é facultativo à justiça comum oferecida pelo Estado, que consiste na eleição, feita pelas partes, de um corpo arbitral para julgar os conflitos existentes de forma mais célere e mais técnica.[4]

Esse instituto não é novidade no cenário mundial, pois já era utilizado nas civilizações antigas, quando buscavam caminhos mais rápidos e alternativos que a burocracia existente na época para resolverem seus conflitos. [5]

Existem relatos na Bíblia que mostram o início da arbitragem ela primeira vez na civilização: há 3.800 a.C.[6], aproximadamente, acompanhando o povo de Israel no Pentateuco. Além disso, há diversos exemplos na Bíblia que reforçam a ideia do árbitro julgador, experimentado por diversos povos, como o babilônico, por exemplo.[7]

Na Grécia Antiga, a arbitragem ganhou uma conotação internacional, pois era utilizada para dirimir os conflitos oriundos de diferenças religiosas e raciais, com ênfase para os estrageiros e bárbaros,que não possuiam direitos.Ela era utilizada para solucionar conflitos intermunicipais através do Tratado de Paz de 445 a.C., em que Atenas e Esparta celebraram acordo para resolver seus conflitos por via judicial e abrtrial. [8]

Em Roma, a arbitragem foi utilizada na resolução de controvérsiasentre Estados,em um primeiro momento, passando depois para a solução de conflitos entres os particulares. Os conflitos eram solucionados pelo praetor peregrinus, na fase do jus peregrinus.[9]

Após esse período, Justiniano criou a legislação que travava sobre o julgamento com baseno costume, o que proporcionou um aperfeiçoamento para que as sentenças arbitrais pudessem ser executadas.Esse fato ocasionou uma evolução significativa, evitando que as partes frustrassem a justiça.

Na Idade Média, nas palavras de Gianni Schizzerrotto[10]: “As causas para o desenvolvimento da arbitragem durante a Idade Média são cinco: ausência de leis; falta de garantias jurisdicionais; grande variedade de ordenamentos; fraqueza dos Estados; e conflitos entre Estado e Igreja.”

Esse período corroborou para o crescimento tanto da arbitragem quanto da mediação na esfera internacional, uma vez que o Papado fazia constantes apelos de paz aos países que estavam em conflito.[11]

Essa realidade, contudo, sofreu uma mudança de paradigma com o advento do Estado Moderno, quando a maioria dos países concentraram o poder de decisão nas mãos dos Estados, persistindo a arbitragem apenas na resolução de controvérsias no âmbito dos particulares. [12]

A partir do século XVIII, a arbitragem ganhou notoriedade com o surgimento dos órgãos internacionais, assinaturas de Tratados Internacionais, a expansão das relações comerciais e a internacionalização das economias.

O instituto se estabeleceu não somente entre os particulares, mas ganhou notoriedade também na resolução de conflitos entre os Estados.[13]

Pedro A. Batista Martins, concluindo essa parte dos seus estudos sobre o tema, afirma:

Contudo, já no final do século XIX o interesse pela arbitragem é renovado, e sua utilização plenamente revigorada no século XX, com a ratificação de tratados sobre a matéria e a inserção do instituto na grande maioria dos sistemas jurídicos nacionais. [14]

A experiência dos Estados Unidos com a arbitragem iniciou antes mesmo de sua colonização. As tribos nativas americanas se utilizavam do instituto para solucionar suas controvérsias não apenas dentro da tribo, mas para dirimir conflitos também com as diferentes tribos.GeorgeWashington,primeiro presidente dos EUA, possuía uma cláusula compromissória em seu testamento,  na qual afirmava que qualquer disputa que surgisse no curso do processo de partilha de seus bens, deveria ser submetido ao juízo arbitral, o qual instituía o poder de vinculação das decisões proferidas pelos árbitros. [15]

A arbitragem nos Estados Unidos da América passou a ganhar força após a grande depressão de 1929, quando ela passou a ser o método de solução de controvérsias preferido nos acordos coletivos de trabalho. [16]

Os EUA, atualmente, possuem uma das maiores e mais populares organizações de arbitragem do mundo – a American Arbitration Association(AAA).Essa instituição é responsável por administrar os processos arbitrais no país. A American Arbitration Association, hodiernamente, possui mais de 800 funcionários, em 35 escritórios espalhados pelo mundo, e representa mais de 8.000 árbitros e mediadores associados de outros países. No ano passado, a AAA administrou mais de 230,255 mil casos e conta com mais de 2 milhões de casos administrados nos últimos 75 anos.[17]

Contudo, a arbitragem, não é o único método de solução de controvérsias utilizado pelo mundo, uma vez que nos diversos ordenamentos jurídicos os países se utilizam de diversos métodos alternativos de solução de controvérsias, como, por exemplo, a mediação.

2.2 MEDIAÇÃO: CONCEITO E HISTÓRICO

A mediação consiste em um processo de resolução alternativa de litígios em que um terceiro neutro, o mediador, utiliza-se de técnicas adequadas que auxilia duas ou mais partes a chegarem em um acordo, com efeitos concretos e benéficos para ambos, sobre um assunto controverso.[18]

Este instituto também não é novidade no cenário mundial, porque, assim como a arbitragem era utilizada por civilizações antigas, a mediação era utilizada em paralelo e, algumas vezes, como processo anterior a arbitragem[19].

Diferentemente da arbitragem, a mediação não é um método de imposição às partes, mas consiste em um mecanismo que conduz as partes à solução dos conflitos, com a finalidade de restaurar as relações sociais.

Neste sentido, o Professor Fuller[20] teceu as seguintes palavras:

The central quality of mediation, namely its capacity to reorient the parties toward each other, not by imposing rules on them, but by helping them to achieve a new and shared perception of their relationship, a perception that will redirect theirs attitudes and dispositions toward one another. [21]

O instituto da mediação, em sua evolução histórica, erigiu de forma positiva no Estado Chinês, que já a utilizava desde a época do antigo império. A mediação na China era baseada nos pensamentos de Confúcio, que pregava o equilíbrio, ou seja, a busca pela harmonia nas relações sociais humanas, figurando em primeiro plano felicidade dos homens.[22]

Após a tomada do poder pelo Partido Comunista Chinês (PCC), em 1949, implementou diversos mecanismos foram implementados para solução alternativas de controvérsias, pois não acreditava-se na idoneidade de seus julgadores, tendo como uma de suas principais inovações a Lei de 1° de janeiro de 2011,[23] que instituiu a mediação popular, também chamada de mediação extrajudicial.[24]

 Segundo a AAA, os EUA ocupam posição de destaque, no que diz respeito a variedade de mecanismos alternativos de solução de controvérsias. Eles utilizam, atualmente, quatro tipos de composição de controvérsias, quais sejam: estatutária, contratual, voluntária e por determinação judicial.[25]

Nesse sentido, Taritha Meda Caetano Paraiso explica[26]:

A primeira delas refere-se à aplicação em razão de lei: são pouco comuns e atingem algumas situações de direito de família e trabalho. A mediação contratual ocorre quando os litigantes, geralmente na esfera empresarial, reúnem-se e chegam a um acordo sobre um contrato para resolver seu conflito. A voluntária trata da procura pelas partes de um mediador ao invés do sistema jurídico. A forma de mediação mais relevante e eficiente nos Estados Unidos decorre da determinação judicial. Pode se dar no início do processo – primeiros 90 dias – denominado avaliação inicial neutra, com mediadores nomeados ou privados. Há ainda as chamadas conferências de conciliação, que se dá quando o juiz conduz a mediação.

Na França, o instituto da mediação se desenvolveu na década de 80, e era utilizada em conjunto com o Poder Judiciário. Ela se desenvolveu e se institucionalizou, ainda que de forma primária, originando os conciliadores, fazendo surgir, desde então, um pensamento norteador no país.

Sobre esse assunto, Déborah Lídia Lobo Munizensina que[27]:

Na França, já há longo tempo, a mediação é utilizada como forma de resolução de situações conflituosas, contando, inclusive, com incentivo dos tribunais [...]. Os dados colhidos através de sua utilização, os acertos e os erros proporcionaram elementos para dar à mediação um caráter instrumental, quando utilizada como meio de reinserção social, de reparação de danos, como forma de acesso mais rápido à justiça e de desobstrução da via jurisdicionada.

Já no Canadá, a mediação teve como marco inicial o ano de 1981, quando passou a integrar o Tribunal de Justiça como um serviço público gratuito. Alguns anos depois, foi criado o primeiro serviço de mediação familiar em Montreal e em 1985, a Mediação Familiar é tratada em uma lei federal.[28]

Na Inglaterra, a implementação da mediação se deu pela necessidade de diminuir os gastos com o contencioso cível. Além disso, a utilização da mediação foi difundida para várias áreas da sociedade, tais como: mediação cível, mediação empresarial e mediação familiar.[29]

Neste diapasão, observa-se que a mediação é um instrumento psicológico, que tende a levar as partes conflitantes a um entendimento amigável de forma a restabelecer a paz social, gerando o sentimento de que ambos saíram vencedores no conflito.

A mediação, no Brasil, foi instituída pela Lei de Mediação que particionou o instituto em mediação judicial e extrajudicial, ou não judicial.[30]

2.3 CONCILIAÇÃO

A Conciliação é uma alternativa extrajudicial de resolução de litígios. Como a mediação, a conciliação é um processo voluntário, flexível, confidencial e baseado na autonomia da vontade das partes, que irão buscar maneiras pacíficas de se chegar a uma resolução amigável dos litígios, com a assistência do conciliador, que atua como um terceiro neutro.[31]

A principal diferença entre a conciliação e a mediação é o processo. Enquanto em algum momento durante a conciliação o conciliador será solicitado pelas partes para proporcionar-lhes uma proposta de acordo vinculativo, o mediador, ao contrário, na maioria dos casos e por uma questão de princípio, abstém-se de decidir, ou até mesmo de acordos que tenham o cunho vinculativo.

Em livro colaborativo, Sales, Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Netto[32] explicam:

Mas a diferença fundamental entre conciliação e mediação reside no conteúdo de cada instituto. Na conciliação, o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar o processo judicial ou para nele pôr um ponto final, se porventura ele já existe. Na conciliação, o conciliador sugere, interfere, aconselha, e na mediação, o mediador facilita a comunicação sem induzir as partes ao acordo. Na conciliação, se resolve o conflito exposto pelas partes sem analisá-lo com profundidade. Muitas vezes, a intervenção do conciliador ocorre no sentido de forçar o acordo.

A conciliação é um processo voluntário, em que as partes envolvidas têm a liberdade de acordar e tentar resolver o litígio por conciliação. O processo é flexível, permitindo às partes definir o tempo, a estrutura e o conteúdo do processo de conciliação. Como no processo de mediação, a decisão final de acordo sobre a resolução permanece com as partes, sendo o conciliador um facilitador para se chegar a um entendimento pacífico.

No Brasil, a conciliação foi instituída não só como ferramenta de acesso à justiça, mas também como um mecanismo de desafogo do Poder Judiciário, uma vez que se observava um aumento das ações propostas pelos cidadãos, em descompasso com o número de julgadores disponíveis.

A instituição da Lei dos Juizados Especiais[33] trouxe a figura do conciliador, como sendo aquele que precede o olhar do juiz, ou seja, é aquele que tem o dever legal de levar as partes a um consenso sobre as suas controvérsias. Além disso, a Lei permite ao conciliador levar o termo de conciliação efetivado entre as partes ao julgador, o qualserá incumbido de homologar e dar a sentença final, extinguindo o processo e fazendo, assim, coisa julgada.

No ordenamento jurídico brasileiro, a conciliação já é uma realidade basicamente antiga e bastante conhecida pelos jurisdicionados. Contudo, o intuito do presente trabalho não é aprofundar-se no estudo da conciliação, mas entender a mutação e aplicação dos métodos alternativos de solução de controvérsias no âmbito jurídico brasileiro.

DISPOSIÇÃO NORMATIVA NACIONAL SOBRE AS FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

3.1 DESENVOLVIMENTO histórico do tema

Os métodos de solução de controvérsias, no Brasil, surgiram com o intuito de melhorar a prestação jurisdicional, uma vez que, com a promulgação da Constituição de 1988, o acesso ao Poder Judiciário foi facilitado, o que gerou uma enxurrada de demandas judiciais, tendo por consequência o engessamento, a crise do Judiciário, além de ocasionar a demora na prestação da tutela jurisdicional.O Estado percebeu que era necessário buscar-se meios para tentar destravar a máquina judicial.[34]

Neste sentido, Marco Antônio Garcia[35]explica:

O inchaço e a complexidade das atribuições do Estado redundaram na sua incapacidade de prestar os serviços públicos prometidos, levando-os ao colapso. Isso resultou em frustração geral. O desempenho do poder e a imposição da vontade estatal por meio da jurisdição não deixaram de existir. Mas o fato é que a solução de controvérsias ganhou outros caminhos, dentro e fora da jurisdição estatal. Não é o correto dizer que o Estado vedou a utilização destes outros meios no passado. Também não é correto dizer, por outro lado, que, em tempos recentes, ele tenha incentivado sua utilização de forma adequada. A verdade é que a centralização de poder em suas mãos anulou outras formas de solução de controvérsias. As razões estão ligadas a momentos históricos por que passou o nosso país. É preciso esclarecer que não se trata de desafiar a autoridade estatal ou medir sua força. O monopólio da força foi e continua a ser do Estado. Apesar disso, este mesmo Estado transigiu com certos valores e princípios.

A experiência bem sucedida dos Estados Unidoscom os ADR’s (Alternative Dispute Resolution)[36], conhecidos no Brasil como Métodos Alternativos de Solução de Controvérsias (MASC), foi importante para que o Estado brasileiro buscasse inspiração no instituto americano, com o intuito de resolver a inflação das demandas no Poder Judiciário.

O Estado Brasileiro, inspirado nos métodos alternativos de solução de controvérsias utilizados na corte americana, promoveu a criação dos ritos especiais (Juizados Especiais)por intermédio das Leis nº 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009, que teve por finalidade essencial facilitar o acesso do jurisdicionado à justiça.

Explicando a finalidade da criação dos Juizados Especiais, explica Leslie Shérida Ferraz[37]:

Os Juizados Especiais foram concebidos para ‘facilitar o acesso à Justiça’, a partir da constatação de que causas de pequena expressão econômica não estavam sendo levadas à apreciação do Poder Judiciário – quer pela descrença generalizada nesse órgão; quer pela desproporção entre o valor reclamado e os custos processuais; quer pela desinformação e/ou alienação da população brasileira. Pretendia-se, assim, criar um sistema apto a solucionar conflitos cotidianos de forma pronta, eficaz e sem muitos gastos.

Contudo, a experiência dos Juizados Especiais não obteve o resultado esperado, na medida em que os números de demandas propostas na esfera judicial, ao invés de diminuírem, cresceram em longa escala, conforme a demanda gradual dos cidadãos.

De acordo com o relatório do CNJ de 2013, o congestionamento das ações no Judiciário ultrapassa a marca de 71% e as ações aumentam 3,5% ao ano, desde 2009. A pesquisa também demonstrou que a despesa nacional foi de R$ 61,6 bilhões com custo por habitante; de R$ 306,35 para um número de juízes e de 16,5 mil e 412,5 mil servidores. [38]

Diante disso, a lei de arbitragem, um dos métodos alternativos de solução de controvérsias (MASC) mais antigos e conhecidos, foi regulada no Brasil através da Lei n°9.307, de 23 de setembro de 1996, com o intuito também de ser uma ferramenta alternativa ao Juiz Togado.

A regulação fez-se necessária, uma vez que, por meio da Arbitragem, o Estado permite que um colegiado de profissionais (tribunal arbitral), ou um único profissional (árbitro único) exerça o poder jurisdicional, atividade privativa estatal, ou seja, a decisão dos árbitros faz coisa julgada, se exarada dentro dos limites estabelecidos pelo Estado.[39]

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Por outro lado, a Mediação possui características distintas, que visam a intermediação dos conflitos sem fazer coisa julgada. O Brasil, recentemente, regulou a Mediação através da Lei n° 13.140, de 26 de junho de 2015. A mediação no Brasil foi dividida em mediação judicial e não judicial. 

3.2 A Lei 9.307/96 (Lei DE ARBITRAGEM)

A arbitragem no Brasil surgiu pela primeira vez na Constituição do Império de 1824, no art. 160, que estabelecia que as partes, tanto nas ações civis, quanto nas penais, poderiam nomear Juízes Árbitros e que as sentenças seriam executadas sem recursos, caso as partes convencionassem. [40]

A nossa atual Constituição Federal referiu-se a Arbitragem implicitamente no artigo 4°, inciso VII, que a República Federativa do Brasil será regida pela solução pacífica dos conflitos, enquanto no artigo 114°, § 2°, consta que caso a negociação coletiva seja frustrada, as partes poderão eleger árbitros.

Nesse sentido, Jacob Dolinger[41], traz com maestria o conceito de arbitragem:

A arbitragem é o meio mais utilizado de solução de litígios fora da esfera do Judiciário. Difere da mediação e da conciliação, pois nesses as pendências entre as partes não são resolvidas por terceiros, mas pela vontade comum dos litigantes, com a ajuda de um mediador ou conciliador. Na arbitragem, as partes buscam a solução através de uma decisão imposta por um terceiro que atua como árbitro.

A arbitragem no cenário contemporâneo brasileiro foi regulada pela Lei N° 9.307/96, que acabou sendo um desafogo para o Poder Judiciário brasileiro, uma vez que foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro de forma a ser uma justiça alternativa e mais célere às partes.

A promulgação da Lei nº 9.307, de 23/09/96 (Lei de Arbitragem) foi um grande passo no processo de modernização do ordenamento jurídico brasileiro. Ela introduziu modificações particulares no esboço jurídico do instituto, previsto no Código Civil e no Código de Processo Civil brasileiro.

A lei de Arbitragem foi objeto de projeto apresentado pelo senador Marco Maciel, que buscou inspiração em regulações modernas já existentes nos países desenvolvidos, bem como nas diretrizes adotadas pela comunidade internacional.[42]

Em seguida, em 23/07/2002, por meio do Decreto nº 4.311, foi finalmente ratificada pelo Brasil a Convenção de Nova York, incorporando-a ao nosso ordenamento jurídico interno. Além disso, o Brasil aderiu a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG - The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods), iniciativaque evidenciagrande avanço para o comércio internacional brasileiro[43].

Vale ressaltar, primeiramente, que a Lei de Arbitragem é uma das medidas legais mais importantes no âmbito dos métodos alternativos ao Poder Judiciário, a fimde solucionar as controvérsias, na medida em que sua inserção no mundo jurídico foi de extrema importância, e permitindo a superação de grandes obstáculos à sua prática[44].

Além disso, com a expansão e o estreitamento das relações negociais, a arbitragem passou a ser rotineiramente utilizada nos países desenvolvidos. Por isso, ela é tema de relevância para as relações mercantes internacionais, uma vez que abarca os campos de interesse econômico, social, sindical e empresarial.

Na prática da arbitragem, a experiência estrangeira demonstra que a maioria dos conflitos internacionais, envolvendo grandes corporações e Estados, são solucionados por intermédio da arbitragem – além de outros métodos alternativos ao Judiciário, como, por exemplo, a mediação.[45]

Algumas entidades internacionais colaboraram para a difusão e solidificação da arbitragem no mundo e entre elas estão a American Arbitration Association[46]– AAA, com sede em Nova York, a Câmara de Comercio Internacional[47] (CCI), sediada em Paris, e a própria Organização das Nações Unidas (ONU)[48].

Em relação à evolução estrangeira na prática da Arbitragem, Augusto Figueiredo[49] explica:

A arbitragem, como atualmente vem sendo praticada, é o produto de uma contínua evolução que a formatou para dar respostas eficientes a um mercado globalizado e exigente. A crescente complexidade dos negócios e o aumento da interação internacional entre os países vêm estimulando o seu crescente uso com uma instância privilegiada na solução de conflitos corporativos. Historicamente utilizada para a solução de disputas comerciais internacionais, seu uso hoje avança nos mercados domésticos, alcançando novos segmentos de mercado e novos perfis de disputa, com o consequente aumento do número de casos administrados pelas câmaras.

Deste modo, percebe-se que a regulação da arbitragem, no Brasil, contribuiu para o crescimento do mercado nacional, uma vez que as empresas transnacionais vislumbraram a oportunidade de investimento, já que sabiam que poderiam resolver seus conflitos através do instituto, utilizado em seus respectivos países.

O sucesso da regulação da arbitragem no ordenamento jurídico interno e a ratificação de vários tratados promovidos pelo Brasil envolvendo o tema contribuíram concretamente para a solidificação do instituto e a abertura do mercado internacional brasileiro. Com essa expansão, o mercado jurídico interno deparou-se com um grande desafio, na medida em que a novidade do instituto e a pouca experiência trouxeram enormes temores aos aplicadores das novas normas, mas o desafio foi superado e, hodiernamente, o mercado tem respondido à altura com profissionais extremamente preparados e câmaras arbitrais espalhadas por todo o país[50].       

A primeira geração de arbitralistas brasileiros foi formada pela academia francesa, a qual foi muito importante para o desenvolvimento da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que a França é um dos principais modelos de arbitragem mundial. Além disso, esse sistema é suportado pela Jurisprudência local.[51]

Contudo, o grande desafio dos arbitralistas brasileiros, atualmente, é conciliar os conceitos de civil law com os do common law, já que a arbitragem nasceu sob os auspícios deste último e do direito comparado, os quais são fundamentais para o avanço qualitativo na prática arbitral.[52]

Ultrapassando essa primeira linha introdutória sobre os avanços que a Lei de Arbitragem proporcionou ao ordenamento jurídico brasileiro, observa-se que uma das maiores inovações que a lei introduziu no plano doméstico é a possibilidade de execução específica da cláusula compromissória[53]. Além disso, outra inovação refere-se à equiparação do laudo arbitral a de uma sentença judicial, não necessitando, como anteriormente previsto, da homologação judicial, tornando os efeitos da cláusula compromissória e do compromisso arbitral equiparados à prática no direito internacional.[54]

O acolhimento da cláusula compromissória no contrato celebrado entre as partes traz obrigação de instauração de juízo arbitral e compromisso arbitral. A lei de arbitragem, por conseguinte, juntou-os dois institutos em um só, e chamou apenas de convenção de arbitragem, para ambas as situações, in verbis: “Art. 3º. As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.

Entretanto, apesar de a Lei de arbitragem ter contemplado os dois institutos, a doutrina brasileira, e, logo após, a jurisprudência, passou-se a considerar apenas a aplicação com base na cláusula compromissória, dispensando, em interpretação, a necessidade de celebrar o compromisso, conforme preconiza o art. 5º, da Lei nº 9.307/96:

Art. 5. Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

Passou-se a entender, pois, que na existência de cláusula compromissória cheia[55], não haveria a necessidade de assinatura de termo de compromisso, uma vez que o simples comparecimento ao corpo arbitral de acordo com o procedimento acordado é suficiente para demostrar a vontade de cláusula de compromisso.

Essa interpretação é que a privilegia e potencializa a Lei de Arbitragem, que foi defendida pelo STF, conforme no voto de vista do Ministro Nelson Jobim no AgRg SE nº 5.206-7, em que se questionou a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei de Arbitragem[56]:

Quanto ao objeto, tomo como base, em primeiro lugar, o objeto da cláusula compromissória. Ela pode ser classificada em três tipos:(a) a primeira, que chamo de “universal”, dá-se quando o pacto submeter à arbitragem todos e quaisquer conflitos que, no futuro, decorram da relação jurídica nascida do contrato;(b) a segunda, que denomino de “parcial”, dá-se quando o pacto submeter à arbitragem todos e quaisquer conflitos futuros que decorram de uma ou de alguma das cláusulas do contrato; e (c) a terceira, que denomino de “singular”, dá-se quando o pacto define e descreve, especificamente, um, ou mais de um, dos conflitos que possam decorrer da relação contratual (p. ex., a fixação dos danos decorrentes do inadimplemento da obrigação principal ou de alguma das obrigações acessórias).

Diante disso, verifica-se que o compromisso arbitral deverá necessariamente informar a qualificação das partes e dos árbitros (ou da instituição à qual foi delegada indicação dos árbitros); a matéria que será objeto da sentença arbitral (a legislação não mais se refere ao laudo arbitral). Além disso, poderá o compromisso arbitral estipular o prazo para que seja proferida da decisão (caso contrário, será de seis meses); a autorização para que o árbitro (ou tribunal arbitral) julgue por equidade, com base no direito, nos usos e costumes ou práticas internacionais de comércio, ou ainda com base em regras corporativas aplicáveis à arbitragem. Também poderão as partes convencionar acerca da responsabilidade pelo pagamento dos honorários dos árbitros e das despesas com a arbitragem.[57]

Nota-se, como exposto até aqui, que a sentença arbitral é definitiva, e não será objeto de homologação judicial e, sendo condenatória, é considerada título executivo. Ou seja, a sentença faz coisa julgada material e não é passível de recurso ao Poder Judiciário quanto ao mérito da decisão, mas apenas em relação aos aspectos formais da sentença arbitral, que será nula se não atender aos requisitos previstos na própria Lei de Arbitragem e compromisso arbitral. Excepcionando apenas a sentenças arbitrais que são proferidas no plano internacional, elas deverão ser homologadas antes pelo STJ, o qual fará a averiguação se os requisitos de admissibilidade estiverem presentes. Este procedimento visa resguardar a ordem pública e a soberania nacional.A arbitragem, no Brasil, é regida pelos seguintes princípios: dos princípios da boa-fé; da autonomia da vontade; do princípio do devido processo legal; do princípio da imparcialidade do árbitro; do princípio do livre conhecimento do árbitro; do princípio da motivação da sentença arbitral; do princípio da lei arbitral ou cláusula compromissória e do princípio da competência.[58]

Diante de todo o exposto, percebe-se que a Arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro sofreu uma evolução vertiginosa desde o dia de sua regulamentação até os dias autuais, o que permitiu o incentivo e a inserção de novos métodos de solução de controvérsias no meio jurídico brasileiro.

 Segundo Amaral[59], quanto ao entendimento dos métodos alternativos de solução de controvérsias, o Brasil ainda está atrás de muitos países desenvolvidos, mas observa que o país aponta novos rumos, com crescente ascensão; uma mudança de paradigma quanto ao real entendimento da aplicação deste.

3.2 A Lei 13.140/2015 (Lei DE MEDIAÇÃO)

O interesse pela mediação, no Brasil, iniciou a partir da década de 90 por influência da legislação Argentina de 1995 versando sobre o tema[60].

Em 1998, a Deputada Zulaiê Cobra apresentou o projeto de Lei n° 4.827/98, que trazia a definição de mediação, enumerando algumas disposições a respeito. O projeto foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça, tendo sido enviado ao Senado Federal, quando recebeu o número PLC 94, de 2002.[61]

Corroborando com as linhas iniciais expostas, o professor Humberto Dalla traz detalhes sobre o PCL 94, de 2002:

O Governo Federal, no entanto, como parte do Pacote Republicano, que se seguiu à Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004 (conhecida como “Reforma do Judiciário”), apresentou diversos Projetos de Lei, modificando o Código de Processo Civil, o que levou a um novo relatório do P.L. 94.

Foi aprovado o Substitutivo (Emenda nº 1-CCJ), ficando prejudicado o projeto inicial, tendo sido o substitutivo enviado à Câmara dos Deputados no dia 11 de julho. Em 1° de agosto, o projeto foi encaminhado à CCJC, que o recebeu em 7 de agosto. Desde então, dele não se teve mais notícia até meados de 2013 quando voltou a tramitar, provavelmente por inspiração dos projetos que já tramitavam no Senado.

O Projeto, em sua última versão, logo no art. 1°, propunha a regulamentação da mediação para processual civil que poderia assumir as seguintes feições: a) prévia; b) incidental; c) judicial; e d) extrajudicial. A mediação prévia poderia ser judicial ou extrajudicial (art. 29). No caso da mediação judicial, o seu requerimento interromperia a prescrição e deveria ser concluído no prazo máximo de 90 dias.

A mediação incidental (art. 34), por outro lado, seria obrigatória, como regra, no processo de conhecimento, salvo nos casos: a) de ação de interdição; b) quando for autora ou ré pessoa de direito público e a controvérsia versar sobre direitos indisponíveis; c) na falência, na recuperação judicial e na insolvência civil; d) no inventário e no arrolamento; e) nas ações de imissão de posse, reivindicatória e de usucapião de bem imóvel; f) na ação de retificação de registro público; g) quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela arbitragem; h) na ação cautelar; i) quando na mediação prévia não tiver ocorrido acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ação.

            A mediação deveria ser realizada no prazo máximo de noventa dias e, não sendo alcançado o acordo, dar-se-ia continuidade ao processo. Assim, a mera distribuição da petição inicial ao juízo interromperia a prescrição, induziria litispendência e produziria os demais efeitos previstos no art. 263 do Código de Processo Civil.  

Com o avanço dos métodos alternativos de solução de controvérsias e as grandes discussões pelos juristas, por conta da crise do Poder Judiciário, o Congresso Nacional, em 2009, convocou uma comissão de Juristas, presidida pelo Ministro Luiz Fux, que teve o papel de apresentar um novo Código de Processo Civil.[62]

A aprovação do Novel Código de Processo Civil colocou a mediação em lugar de destaque nos ritos a serem seguidos pelo Poder Judiciário, uma vez que no art. 3° preconizou que os juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público devem estimular a utilização da mediação.[63]

Em paralelo com a tramitação do Código de Processo Civil, tramitou também o PL 7169/2014, que originou a Lei n.º 13.140/2015 (Lei de Mediação), regulando o instituto da mediação no ordenamento jurídico brasileiro.O instituto no Brasil ainda é embrionário, uma vez que a Lei de Mediação se encontra em vacatio legis e só entrará em vigor em 26 de dezembro de 2015, quando o Poder Judiciário e a população brasileira poderão experimentar como será a aplicação da mediação em cada caso concreto.

A Lei n.º 13.140/2015 forneceu um conceito para mediação: “Art. 1º (...) Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.” Note-se que o terceiro o artigo é claro em apontar que esse terceiro escolhido pelas partes não possui poder decisório, ele só auxilia as partes na obtenção da solução consensual. [64]

No Brasil, pela Lei de Mediação, o instituto deverá ser orientado por oito princípios, quais sejam: (i) imparcialidade do mediador; (ii) isonomia entre as partes; (iii) oralidade; (iv) informalidade; (v) autonomia da vontade das partes; (vi) busca do consenso; (vii) confidencialidade; (viii) boa-fé.[65]A ratificação desses princípios reforça que o Poder Legiferante está atento às melhores práticas de mediação utilizadas no ordenamento jurídico internacional.

Além disso, o Legislador pátrio na confecção do artigo 2° da Lei de Mediação demostrou que esta, no ordenamento jurídico brasileiro, deveria atender a liberdade das partes em resolver seus próprios conflitos, ou seja, sem a intervenção do Estado nas relações pessoais. Tanto que no § 3° do mesmo artigo a Lei preconiza que: “Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”, reafirmando a ideia de um instrumento psicológico apontado anteriormente neste trabalho.

Nesse sentido, Roberto Portugal Bacellar[66] define que a mediação é “técnico lato senso que se destina a aproximar pessoas interessadas na resolução de um conflito a induzi-las a encontrar, por meio de uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas”.

O objeto da mediação, no Brasil, determina que os conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou direitos indisponíveis que admitam transação. No entanto, segundo § 2º do art. 3º da Lei, o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.

A mediação no ordenamento jurídico brasileiro, importando as práticas utilizadas nas melhores escolas do mundo[67], afirmou por intermédio do art. 15 que: “A requerimento das partes ou do mediador, e com anuência daquelas, poderão ser admitidos outros mediadores para funcionarem no mesmo procedimento, quando isso for recomendável em razão da natureza e da complexidade do conflito”.

 A lei prevê também que poderão participar do processo de mediação câmaras privadas de mediação e conciliação.  Nos países em que a conciliação e a mediação são mais frequentes, há empresas que se dedicam exclusivamente em desempenhar tais atividades em caráter privado, ofertando a mediação como um serviço à população[68], como citado anteriormente neste trabalho.

Sendo assim, tais empresas possuem em seu corpo conciliadores e mediadores profissionais, ou seja, pessoas que fizeram cursos e dominam as técnicas adequadas para ter êxito em uma conciliação ou mediação. O CPC 2015 previu a existência dessa atividade e denominou tais empresas como de câmaras privadas de mediação e conciliação. No presente caso, a mediação privada é denominada pela Lei de mediação extrajudicial[69].

Entretanto, a mediação não ficou adstrita ao âmbito privado: a Lei de Mediação inspirada no Decreto legislativo sobre a mediação judicial italiana[70] ofereceu a oportunidade de existir câmaras de mediação dentro de órgãos e entidades públicas. Os órgãos e entidades da Administração Pública poderão criar câmaras de solução de controvérsias com a finalidade de solucionar conflitos entre particulares que tenham as atividades por eles reguladas ou supervisionados[71].

3.3.1 MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL

O primeiro rito a ser seguido na mediação extrajudicial é o Convite. Este procedimento poderá ser feito por qualquer meio de comunicação, desde que o escopo de negociação esteja proposto, bem como a data e o local da primeira reunião. Além disso, se o convite formulado a outra parte não for respondido no prazo máximo de trinta dias desde a data de seu recebimento, será considerado rejeitado.[72]

Existe a possibilidade de as partes envolvidas preverem no contrato que os conflitos que envolverem as cláusulas contratuais, os quais estipulam a mediação, serão resolvidos por meio da mediação. As partes, portanto, se comprometem a tentar a mediação antes de buscarem o Poder Judiciário ou a arbitragem para decidir o conflito; este compromisso prévio se chama cláusula de mediação.

A Lei nº 13.140 prevê que a previsão contratual de mediação deverá conter, no mínimo: I - prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite; II - local da primeira reunião de mediação; III - critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; IV - penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.

No caso de haver cláusula de mediação prévia nos compromissos contratuais entre as partes, o ingresso no Poder Judiciário não estará impedido por conta do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, mas de acordo com o. art. 22, § 2º, IV da Lei, a parte que não comparecer será punida, tendo que pagar 50% das custas e honorários sucumbenciais, caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada.

Entretanto, a Lei traz uma exceção ao princípio da inafastabilidade em seu artigo 23°, in verbis:

Art. 23.  Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.

Parágrafo único.  O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.

Tanto na mediação judicial quanto mediação extrajudicial, as partes poderão ser assistidas por advogados ou Defensores Públicos na reunião da mediação. Contudo, se uma das partes comparecer acompanhada de advogado ou Defensor Público e a outra estiver sem assistência jurídica, o mediador suspenderá o procedimento até que todas estejam devidamente assistidas.[73]

3.3.1 MEDIAÇÃO JUDICIAL

O artigo 24 da Lei de Mediação informa que os tribunais deverão criar centros judiciários de solução consensual de resolução de conflitos, através de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.[74]

 Antes mesmo da Lei vigorar, a Resolução 125 do CNJ já preconizava que “a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios”, sendo que “a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças”.

Nesse contexto, explica Dario Ribeiro[75]:

Em outras palavras, a conciliação e a mediação não devem mais ser vistas como uma fase de menor importância do processo. Ao revés, trata-se de mecanismos que consagram o acesso à justiça, de modo que sua realização deve dispor de todos meios necessários para tanto, sejam físicos, financeiros ou de pessoal.

A mediação judicial irá funcionar, de acordo com o art. 27° da Lei, como fase obrigatória no processo. Ou seja, tendo preenchidos os requisitos da petição inicial e não seja caso de imprudência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação.

As partes deverão ser acompanhadas por advogado ou defensor, conforme preconiza o artigo 26° da Lei de Mediação.[76]

Comentando o art. 26 em trabalho acadêmico, Dario afirma[77]:

Assim o é porque o sucesso da mediação exige que as partes atuem de forma mais livre, despindo-se da postura bélica que costuma caracterizar o processo judicial. De conseguinte, deve o patrono evitar atitudes de confronto, deixando para seu cliente o protagonismo na mediação, a fim de que o mesmo fique à vontade para encontrar, juntamente com a parte contrária, a melhor solução para o conflito.

A mediação possui prazo máximo para o término do procedimento, de acordo com o art. 28° da Lei e o procedimento deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, mas as partes podem, de comum acordo, requerer a sua prorrogação.[78] Observa-se que o Legislador demostrou preocupação com a celeridade do processo, excepcionando a prorrogação do prazo com estrita concordância das partes.

Solucionado, portanto, o conflito pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas as custas judiciais finais.

DIREITO COMPARADO: A MEDIAÇÃO NO BRASIL E NA UNIÃO EUROPÉIA

4.1 A MEDIAÇÃO NA UNIÃO EUROPEIA

A prática uniforme da mediação na União Europeia teve seu início após a instituição da Diretiva 2008/52 / CE, que teve por objetivo: a) obrigar os Estados‑Membros a incentivarem a formação de mediadores e a garantirem uma mediação de elevada qualidade; b) conferir a cada juiz o direito de convidar as partes em litígio a recorrerem primeiro à mediação, se o considerar adequado, atendendo às circunstâncias do caso; c) prevê a possibilidade de os acordos obtidos por via de mediação serem declarados executórios, se ambas as partes o solicitarem. O caráter executório pode ser estabelecido, por exemplo, mediante homologação de um tribunal ou certificação efetuada por um notário público; d)assegurar a condução da mediação num clima de confidencialidade. Neste sentido, dispõe que num futuro litígio entre as partes na mediação, os mediadores não podem ser obrigados a prestar depoimento em tribunal sobre o que ocorreu durante a mediação; e) garantir que as partes não perdem a possibilidade de levar o caso a tribunal em resultado do tempo gasto na mediação: os prazos de instauração da ação judicial suspendem‑se durante a mediação.[79]

Importante salientar que, apesar de haver uma diretriz sobre mediação para os Estados –Membros, não há obrigatoriedade legal para implementar-se a mediação em suas legislações, podendo adaptar a prática da mediação à lei local.

4.2    ANÁLISE COMPARATIVA

A Diretiva 2008/52 / CE do Conselho e Parlamento Europeu foi introduzida na União Europeia em 13 de Junho de 2008, por meio da qual os Estados-Membros da UE estão obrigados, exceto Dinamarca[80], a implementar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas. Essas diretivas versam sobre certos aspectos da mediação em matéria civil e comercial, que estabelece um quadro para a mediação que ultrapassa as barreiras das fronteiras. Contudo, ressalta-se que essa obrigatoriedade está ligada apenas ao incentivo e não à obrigação de criar normas para a mediação.

A mediação disposta pela diretiva da União Europeia permitiu que os cidadãos europeus tivessem acesso a uma solução de controvérsias mais uniformizada, permitindo um processo de resolução dos litígios de forma orientada, gerando, assim, um processo mais célere e menos custoso.[81]

Segundo o sumário da diretiva, as normas ali dispostas visam incentivar a utilização de métodos alternativos de resolução de litígios, particularmente o recurso à mediação. Além disso, procura assegurar uma relação equilibrada entre a mediação e o processo judicial. Diferenciando, pois, os institutos da mediação judicial e mediação civil, também conhecida como extrajudicial.

Importante salientar que a diretiva se aplica apenas aos litígios transfronteiriços em matéria civil e comercial, não abarcando, assim, as matérias fiscais, aduaneiras ou administrativas, sendo responsabilidade de um país da UE por atos ou omissões no exercício da autoridade do Estado, bem como os litígios em que uma ou mais partes tenham domicílio ou residência na Dinamarca.

De acordo com a síntese da diretiva:

Os países da UE devem estabelecer um procedimento que permita às partes requerer a confirmação de um acordo. Esta confirmação pode ser fornecida mediante sentença, decisão ou ato autêntico de um tribunal ou autoridade pública. Permitirá o reconhecimento mútuo e a execução de um acordo em toda a UE sob as mesmas condições que as estabelecidas para decisões judiciais em matéria civil e comercial, bem como em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental.

O princípio da confidencialidade é fortemente defendido pela diretiva, uma vez que os mediadores e as pessoas envolvidas no processo não são obrigados a fornecer provas em processos judiciais obtidas durante o processo de mediação, excepcionando-se os seguintes casos, quais sejam: a) por razões imperiosas de ordem pública, em especial para assegurar a proteção da integridade física de uma pessoa; b) caso a divulgação do conteúdo do acordo seja necessária para efeitos da aplicação ou execução desse acordo.

Os países da EU, segundo a Diretiva, por fim, devem incentivar a formação dos mediadores, bem como o desenvolvimento e a aplicação de códigos voluntários de conduta para a profissão.

A Diretiva de Mediação aborda os seguintes tópicos ao longo de seus artigos:

1. Escopo de atuação (Art. 1 – 3);
2. Qualidade da mediação (Art. 4);
3. Recurso à mediação (Art. 5);
4. Executoriedade dos acordos obtidos por via da mediação (Art. 6);
5. Confidencialidade da mediação (Art. 7);
6. Efeitos da mediação nos prazos de prescrição e caducidade(Art. 8).

A extensão e a natureza exata dos artigos da Diretiva de Mediação da União Europeia refletem as diferentes abordagens regulatórias entre os Estados-Membros, pois deve-se ao fato de que a mediação como mecanismo de resolução de litígios ainda está em processo de desenvolvimento na UE.[82]

Em primeiro lugar, a aplicação da diretiva relativa à mediação está restrita a três formas gerais, conforme o que dispõe o art. 3. °, alínea “a”, da Diretiva, in verbis:

1. A mediação é um processo estruturado, independentemente da sua designação ou do modo como lhe é feita referência, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre a resolução do seu litígio com a assistência de um mediador. Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal, ou imposto pelo direito de um Estado-Membro.

Além de trazer o conceito de mediação, a Diretiva também traz o conceito de mediador. É o que dispõe o art. 3. °, alínea “b”, da Diretiva, in verbis:

(b) Mediador é uma terceira pessoa a quem tenha sido solicitado que conduza uma mediação de modo eficaz, imparcial e competente, independentemente da denominação ou da profissão dessa pessoa no Estado-Membro em causa e da forma como ela tenha sido designada ou de como tenha sido solicitada a conduzir a mediação.

Em segundo lugar, a diretiva só é aplicável nos casos de matéria civil e comercial, mas os direitos e obrigações indisponíveis não poderão ser objeto de transação, conforme o disposto no Art. 1. ° (2), da Diretiva. Se, por exemplo, a lei do Estado-Membro aplicável exige uma decisão do tribunal para o divórcio em si, mas permite a autonomia privada em outros campos do direito da família, tais como os efeitos pecuniários de um divórcio, apenas o último é tratado na diretiva.

Em terceiro lugar, a diretiva só se aplica aos litígios transfronteiriços, conforme preconiza o art. 2°. Esta é uma disputa que necessita que pelo menos uma das partes tenham em residência habitual em um dos Estados-Membros, à data em que: a) as partes decidam, por acordo, recorrer à mediação após a ocorrência de um litígio; b) a mediação seja ordenada por um tribunal; c) a obrigação de recorrer à mediação se constitua no abrigo do direito interno; ou d) para efeitos do artigo 5. º seja dirigido um convite às partes.

Embora a diretiva seja aplicável apenas a litígios transfronteiriços, não é proibido aos Estados-membros promulgarem leis locais versando sobre o tema, bem como mediações puramente nacionais. Geralmente, um conjunto de regras para mediações nacionais e internacionais é desejável, pois neste caso promove-se a compreensão e a prática da mediação, evitando, assim, a regulamentação arbitrária.

Garantir a qualidade da mediação é, certamente, uma política que todos os Estados-Membros devem garantir aos seus cidadãos, conforme preconiza o art. 4. °, (1), da Diretiva:

(1)Os Estados-Membros devem incentivar, por todos os meios que considerem adequados, o desenvolvimento e a adesão a códigos voluntários de conduta pelos mediadores e organismos que prestem serviços de mediação, bem como outros mecanismos eficazes de controlo da qualidade da prestação de serviços de mediação.

(2) Os Estados-Membros devem incentivar a formação inicial e contínua dos mediadores, a fim de garantir que a mediação seja conduzida de modo eficaz, imparcial e competente relativamente às partes.

A difícil relação entre os procedimentos judiciais e os de mediação é o que dispõe o art. 5º da diretiva relativa à mediação. Assim, o tribunal pode convidar as partes a recorrerem à mediação para resolver a disputa ou para assistir a uma sessão de informação sobre a utilização da mediação. Assim, a Diretiva não trata de implementar ordens de mediação obrigatórias pelos tribunais no âmbito da União Europeia. Por outro lado, oferece prioridade à autonomia das partes respeitando, pois, o princípio da voluntariedade. No entanto, o Art. 5 (2) da diretiva expressamente não proíbe os Estados-Membros de aplicarem o recurso obrigatório à mediação, com a finalidade de desenvolver a mediação em seu território, podendo até impor sanções para casos de não utilização da mediação prévia ao processo judicial.

A Diretiva, no art. 6º, aborda sobre a Executoriedade dos acordos obtidos por vida de mediação. Ela prevê que os Estados-Membros devem assegurar que as partes, ou uma das partes com o consentimento expresso das outras, tenham a possibilidade de requerer que o conteúdo de um acordo escrito, obtido por via de mediação, seja declarado executório.

Além disso, o conteúdo de um acordo pode ser dotado de força executória mediante sentença, decisão ou ato autêntico deum tribunal ou de outra autoridade competente, de acordo com o direito do Estado-Membro, em que o pedido for apresentado.

O princípio da confidencialidade é instrumento basilar da mediação na União Europeia, vejamos o que diz o art. 7º, da Diretiva:

(1) Os Estados-Membros devem assegurar que, salvo se as partes decidirem em contrário, nem os mediadores, nem as pessoas envolvidas na administração do processo de mediação sejam obrigadas a fornecer provas em processos judiciais ou arbitragens civis ou comerciais, no que se refere a informações decorrentes ou relacionadas comum processo de mediação

Entretanto, há algumas exceções, quais sejam: a) por razões imperiosas de ordem pública; ou b) caso a divulgação do acordo obtido por intermédio da mediação seja necessária para execução de tal acordo.

Os efeitos da mediação nos prazos de prescrição e caducidade estão descritos no art. 8.º, in verbis:

(1) Os Estados-Membros devem assegurar que as partes que optarem pela mediação numa tentativa de resolver um litígio não fiquem impedidas de, posteriormente, instaurarem um processo judicial ou iniciarem um processo de arbitragem relativo a esse litígio por terem expirado os prazos de prescrição ou de caducidade durante o processo de mediação.

A Diretiva 2008/52/CE traz outros artigos que são orientações aos Estados integrantes da União Europeia, os quais não serão objetos desse trabalho.

Após a análise da norma que orienta a mediação nos Estados-Membros, observa-se que há algumas similitudes entre a Lei de mediação brasileira e a Diretiva do Parlamento Europeu, nota-se que ambas as normas são orientadas por princípios inerentes a mediação, tais como: o princípio da confidencialidade e a Executoriedade dos acordos firmados entre as partes em um processo de mediação.

Contudo, a grande diferença reside na regulação por parte da Diretiva apenas para os casos de mediação civil e comercial, permitindo aos Estados-Membros adaptarem a aplicação da mediação conforme as suas legislações locais, enquanto a legislação brasileira tratou de regular não só a medição judicial como a extrajudicial, tendo a mediação civil que respeitar os ritos da Lei n° 13.140/2015.

Em análise fria aos ritos da Diretriz da UE, chega-se à conclusão que a mediação civil no Brasil poderá ser limitada, uma vez que a mediação extrajudicial está ligada diretamente a autonomia das partes em dar a solução às suas disputas da forma que quiser, e por não estarem adstritas a um rito pré-determinado.

4.1 A DESREGULAMENTAÇÃO DA MEDIAÇÃO NA UNIÃO EUROPEIA E OS SEUS EFEITOS NOS ESTADOS-MEMBROS

Nos últimos anos, a desregulamentação tornou-se um método popular internacionalmente conhecido, que teve por finalidade a melhoradas condições econômicas, proporcionando a abertura dos mercados. Muitos dos efeitos da desregulamentação influenciam diretamente no comportamento dos investidores internacionais.

Na Europa, por exemplo, os países pertencentes à União Europeia instituíram uma Diretiva de marketing em 2007, que visava abrir totalmente as nações da União Europeia para o comércio exterior.[83]

A mediação, como dito anteriormente, é um método que permite a pacificação dos conflitos por intermédio de um terceiro imparcial. E como a UE permitiu a abertura dos mercados entre os Estados-Membros, tal abertura proporcionou que o processo de mediação fosse praticado entre os Estados.

Nota-se em uma análise da Diretiva 2008/52/CE, que não foi necessária a regulamentação da mediação civil aplicável aos Estados-Membros, uma vez que para a Diretiva, a regulação é aplicável apenas nos casos de mediação judicial e que a regulação deveria se dar por legislação local.

 Em uma comparação com a mediação praticada nos países europeus, percebe-se que a Lei de Mediação brasileira nasceu atrasada comparada à mediação praticada na UE e nos países ao redor do mundo. Ou seja, não havia a necessidade de o Legislador pátrio abarcar na Lei de Mediação os processos de mediação que envolvessem matéria civil e comercial.

Os efeitos dessa não regulação proporcionou o crescimento vertiginoso da mediação na Europa, permitindo que os Estados pertencentes ao bloco econômico pudessem adequar a prática da mediação conforme o comportamento de sua população, já que muitos países europeus permitem que as partes estabeleçam quais serão os ritos a serem seguidos no processo de mediação.

5       CONCLUSÃO

A regulação jurídica dos métodos alternativos de solução de controvérsias no âmbito jurídico brasileiro operacionalizou o instituto da arbitragem e da mediação no ordenamento jurídico nacional, permitindo aos jurisdicionados a opção de conduzir suas demandas para fora dos sítios da jurisdição estatal.

Observamos também que a arbitragem e a mediação eram aplicadas desde os primórdios da humanidade. Além disso, tentou-se apresentar a evolução histórica e sua aplicação em diversos ordenamentos jurídicos alienígenas desses dois institutos.

Diante da apresentação das legislações de arbitragem e mediação, demonstramos os ritos que devem ser obedecidos em ambos os processos, além de trazer os conceitos de mediação judicial e mediação extrajudicial, além de abordarmos a mediação na União Europeia, perpassando por uma análise comparativa entre a mediação praticada na UE e a no Brasil.

Percebe-se que ao longo desta pesquisa ficou demonstrado que a regulação do instituto da arbitragem foi bem sucedida e se fez necessária no cenário nacional, porque trouxe benefícios, principalmente ao corporativo brasileiro que pode ter seus litígios internacionais resolvidos além das fronteiras brasileiras, permitindo mais segurança na elaboração de cláusulas contratuais, prevendo a arbitragem como forma de solução de controvérsias. Contudo, nota-se que há algumas críticas sobre a regulação da mediação no Brasil. 

A mediação, introduzida pela Lei Federal n° 13.140/2015, regulou a mediação judicial e a mediação extrajudicial no ordenamento jurídico brasileiro. Ao longo deste trabalho, tentou-se demostrar que a regulação jurídica da mediação judicial em nada interferiu no bom andamento do processo de mediação, uma vez que a mediação judicial é de cunho público e merece ser abarcada por lei para garantir que todos os atos ali produzidos possuam o amparo judicial.

Conclui-se, por outro lado, que a regulação da mediação extrajudicial em nada acrescenta ao ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que o Direito Privado hoje posto possui legitimidade suficiente para garantir a validade das decisões tomadas no processo de mediação e que a abordagem adequada seria o respeito irrestrito ao princípio da autonomia das partes, o que já é comumente aplicado pelos Estados-Membros da União Europeia.

REFERÊNCIAS BIBILIOGRÁFICAS

ALMEIDA, J. F. (2012). Bíblia - Português. I. - trad. II.São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil.

ALMEIDA, T. (Outubro de 2015). Mediare Diálogos e Processos Decisórios. Fonte: Mediare: http://www.mediare.com.br/08artigos_13mediacaodeconflitos.html

AMARAL, A. C. (2004). Direito do comércio internacional : aspectos fundamentais. In: Arbitragem no comércio internacional e no Brasil (pp. 332-342). São Paulo: Aduaneiras.

ASSOCIATION, A. A. (2015). adr.org. Acesso em 07 de Outubro de 2015, disponível em https://www.adr.org

BACELLAR, R. P. (2005). Juizados especiais – a nova mediação paraprocessual. Revista dos Tribunais, p. 174.

BRASIL. (s.d.). Lei n° 5.869/73 artigo 447 ao 449.

CÂNTARA, O. T. (2003). Comissões de Conciliação Prévia: um convite à fraude. n Comissões de Conciliação Prévia: quando o direito enfrenta a realidade. Em V. M. Luís Otávio Linhares. São Paulo, Brasil: LTR.

CHINA. (2011). lawinfochina. Acesso em 13 de Outubro de 2015, disponível em Lei da República Popular da China sobre mediação: adotada em 28 de agosto de 2010 em vigor desde 1º de janeiro de 2011.: www.lawinfochina.com

CNJ. (2013). CNJ. Acesso em 19 de Outubro de 2015, disponível em Conselho Nacional de Justiça: http://www.cnj.jus.br/

CONFÚCIO. (2000). Os analectos. São Paulo: Martins Fontes .

Dolinger, J. (2003). Direito internacional privado: arbitragem comercial internacional / Jacob Dolinger, Carmem Tibúrcio. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Rio de Janeiro: Renovar.

EUR-LEX. (12 de Novembro de 2015). Access to European Union law. Fonte: Site da EUR-Lex Corporation: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=URISERV:l33251

EUROPEIA, C. (Acesso em 17 de novembro de 2015). European Justice . Fonte: https://e-justice.europa.eu/content_eu_overview_on_mediation-63-pt.do

FABIANA Marion Spengler, T. S. (2013). A Mediação e a Conciliação Propostas pelo Projeto 8.046/2010 (Novo Código de Processo Civil Brasileiro - CPC) como Mecanismos Eficazes de Tratamento de Conflitos. Em H. D. organiza-ção de Fabiana Marion Spengler, Acesso à justiça, jurisdição (in)eficaz e mediação: a delimitação e a busca de outras estratégias na resolução de conflitos (p. p.99). Curitiba: Multideia.

FERRAZ, L. S. (2010). Acesso à Justiça: uma análise dos Juizados Especiais Cíveis no Brasil. Rio de Janeiro: FGV.

FULLER. (1971). Mediation- Its Forms and Functions .

GALLAGHER, M. E. (2006). Mobilizing the law in China: informed disenchantment and the development of legal consciousness. Em L. a. Review. Salt Lake City.

HELP, E. (Acesso em:18 de novembro de 2015). Definition of Deregulation. Fonte: copyright EconomicsHelp.org: http://www.economicshelp.org/blog/glossary/deregulation/

HILL, M. F. (1991). Improving the Arbitration Process: A PRIMER FOR ADVOCATES. Estados Unidos .

I. D. P. (25 de Março de 1824). CONSTITUIÇÃO POLITICA DO IMPERIO DO BRASIL . Brasilia.

IBA. (2 de Novembro de 2015). Bar.org. Fonte: http://www.ibanet.org/

ICC. (s.d.). ICC org. Acesso em 2015 de Outubro de 20, disponível em http://www.iccwbo.org/

JUNIOR, D. R. (2014). PROCEDIMENTO: MEDIAÇÃO JUDICIAL. A NOVA LEI DE MEDIAÇÃO BRASILEIRA COMENTÁRIOS AO PROJETO DE LEI N° 7.169/14, pp. 145-156.

KELLOR, F. (2011). American Arbitration: Its History, Functions and Achievements.

LORENCINI, M. A. (2009). A contribuição dos meios alternativos para a solução de controvérsias. Em C. C. Salles, As grandes transformações do Processo Civil brasileiro. São Paulo: Quartier Latin do Brasil.

MARTINS, P. A. (s.d.). Arbitragem Através dos Tempos: Obstáculos e Preconceitos à sua Implementação no Brasil. Acesso em 06 de Outurbo de Rio de Janeiro de 2015, disponível em http://www.batistamartins.com/: http://www.batistamartins.com/batistamartins.htm

MUNIZ, D. L. (2009). Mediação: estudo comparativo. Em P. In: CASELLA, & L. (. SOUZA, Mediação de conflitos – novo paradigma de acesso à justiça. (p. p.317). Belo Horizonte: Forum.

NETO, A. B. (2012). Universo corporativo e arbitragem: sinais de uma nova prática? II JORNADA CIENTÍFICA GUIDO FERNANDO SILVA SOARES, p. pg.2.

ONU. (s.d.). ONU org. Acesso em 2015 de Outubro de 20, disponível em http://www.un.org/

PARAISO, T. M. (2006). Panorama do direito civil na atualidade e a mediação de conflitos como instrumento pacificador no cenário jurídico brasileiro. Londrina: Dissertação (Mestrado em Direito Negocial) – Centro de Estudos Sociais Aplicados, Universidade Estadual de Londrina.

PINHO, H. D. (2005). Mediação – a redescoberta de um velho aliado na solução de conflitos, in Acesso à Justiça: efetividade do processo. Em (. G. Prado).. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

PINHO, H. D. (2013). O Marco Legal da Mediação no Direito Brasileiro. UERJ, 38.

PORTILHO, A. C. (Abril de 2011). O ator santa sé na política internacional moderna. 3° Encontro Nacional .

SANDER, F. E. (1992). Dispute Resolution Casebook- Negotiation, Mediation and other Processes. Aspen: 1° edição.

SANOMYA, M. M. (2008). CONCREÇÃO DO ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA POR MEIO DA IMPLEMENTAÇÃO DA MEDIAÇÃO – APLICABILIDADE NA SEARA EMPRESARIAL. p. p.16.

SCHOOL, C. U. (27 de Outubro de 2015). Cornell University Law School. Fonte: www.law.cornell.edu

SHIZZEROTTO, G. (1982). Dell' Arbitrato. 2º Edição. Milão: Giuffrè.

SILVIA FAZZINGA OPORTO, S. F. (s.d.). http://sisnet.aduaneiras.com.br/. Acesso em 2015, disponível em http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/080306t.pdf

SOARES, G. F. (2000). Common Law: Introdução ao Direito dos EUA. São Paulo: Revistas dos Tribunais.

STEFFEK, F. (2012). Mediation in the European Union: An Introduction. Cambridge: LLM.

XAVIER, R. F. (12 de Fevereiro de 2011). Evolução histórica do Direito Romano. Teresina.