1. DISTINÇÃO ENTRE INCIDENTES PROCESSUAIS E PROCESSOS INCIDENTES
A doutrina acentua que incidente processual é uma questão (ponto controvertido) acessória, que surge no curso da demanda principal e que vem a ser proposta ao longo da causa principal, devendo ser julgada antes da decisão principal. Mas o incidente processual não gera uma nova relação processual ao contrário do processo incidente
São exemplos de incidentes processuais a impugnação ao valor da causa (CPC, art. 261), a alegação de conexão (CPC, art. 301, VII), a arguição de suspeição do magistrado (CPC, art. 312), a arguição de incompetência relativa (CPC, art. 112) ou absoluta (CPC, art. 113) e o pleito de revogação da decisão por meio da qual foram concedidos os benefícios da gratuidade da justiça (Lei n. 1.060/1950, art. 7º). Nestes casos, independentemente de haver, ou não, a formação de autos apartados, não nasce uma nova relação jurídica processual.
De outro lado, os embargos à execução fundada em título extrajudicial (CPC, art.736), os embargos de terceiro (CPC, art. 1.046) e a oposição autônoma (que é aquela proposta depois de iniciada a audiência de instrução e julgamento, sem que o juiz decida sobrestar o andamento do processo anteriormente em curso – CPC, art. 60), são exemplos de processos incidentais. Em todos estes casos, uma nova relação jurídica processual é constituída.
Uma das características do incidente processual é a formação de autos apartados.
2. O FIM DE VÁRIOS INCIDENTES PROCESSUAIS PREVISTOS NO PASSADO
A leitura do novo Código de Processo Civil permite concluir pelo fim de vários incidentes que existam no Código de Processo Civil de 1973.
Veja-se o artigo 65 do Código de Processo que entrará em vigor determina que prorroga-se a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação. Com isso não se ajuizará o incidente de exceção de incompetência relativa, mas irá se arguir a matéria em preliminar de contestação.
Na contestação, forma de defesa onde o réu apresenta seus argumentos, obedecido o principio da eventualidade (artigo 342), tem-se que o réu, antes de discutir o mérito, em preliminar, poderá alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta e relativa;
III - incorreção do valor da causa;
IV - inépcia da petição inicial;
V - perempção;
VI - litispendência;
VII - coisa julgada;
VIII - conexão;
IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
X - convenção de arbitragem;
XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;
XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.
Veja-se que através da contestação e não mais por ajuizamento de incidentes, o réu poderá discutir: incompetência relativa, incorreção do valor da causa, suspeição do juiz. Esses incidentes quando julgados poderiam ser objeto de recurso de agravo de instrumento.
A incompetência relativa continua a ser matéria, no processo civil, em que juiz não poderá conhecer de ofício, assim como na convenção de arbitragem.
A reconvenção, por sua vez, deixa de ser proposta contra o autor ou terceiro em pedido apartado, para ser pleiteada na contestação. Essa forma de contra-ataque da parte do réu poderá ainda ser proposta na ação monitória (artigo 702, parágrafo sexto). Dita o artigo 343 do novo CPC que, na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Se proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias. Perde com isso a reconvenção a força de incidente processual. Mas o legislador, no artigo 343, §6º, prescreve que o réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação. A reconvenção não é meio defesa, mas forma de ação postulada pelo réu contra o autor ou terceiro.
Algo importante deve ser visto ainda no artigo 338 do CPC, onde se vê que alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu. Assim, modifica-se o entendimento substancialmente. Essa matéria, que continua a ser arguida em preliminar pelo réu, se, no passado, levava, se deferida, a extinção do feito, sem julgamento do mérito, sob o império do novo Código, permitirá apenas, no curso do procedimento, pois processo é um andamento para frente, a mudança do polo passivo, forçando uma verdadeira mutatio libelli.
A nova parte adversa será citada para contestar, obedecido o princípio do contraditório. Realizada a substituição o autor deverá reembolsar o antigo réu nas despesas e deverá pagar honorários ao procurador do réu excluído que deverão ser fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou sendo esse irrisório, nos termos do artigo 85, § 8º. Na contestação, se o réu conhece-lo, deverá alegar tal fato, sob pena de indenizar o autor pelos prejuízos na falta de indicação. Com isso não se deve mais falar no antigo instituto da nomeação à autoria.
Importante ainda lembrar que alegação como de arguição de falsidade não deverá ser feita por incidente, mas suscitada na contestação, na réplica, ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada de documento aos auto (artigo 430). Mas uma vez arguida a falsidade deverá ser arguida como questão incidental, salvo se a parte requerer que se decida como questão principal, nos termos do artigo 19, II., quando a matéria será tratada em ação declaratória, meramente declaratória, se o interesse da parte assim permitir. Será admissível a ação declaratória ainda que não haja violação do direito, quando terá natureza preventiva.
3. A ADOÇÃO PELO NOVO CPC DE INCIDENTES
Há, no entanto, uma previsão importante de incidente. É o que diz respeito a desconsideração da personalidade jurídica quando se tira o véu da pessoa jurídica, desconsiderando-a, em incidente ajuizado pela parte ou do Ministério Público. Tal incidente, previsto nos artigos 133 do novo Código de Processo Civil e seguintes, será cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento da sentença e na execução baseada em título executivo judicial. Assim instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Correta a redação do novo CPC quando, no artigo 136, que, concluída a instrução, o incidente será resolvido por decisão interlocutória, cabendo dela o recurso de agravo de instrumento. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno, na forma do artigo 135, parágrafo único.
Uma das principais consequências do acolhimento do pedido de reconsideração será o reconhecimento de fraude de execução, sendo ineficaz a alienação ou oneração de bens, em relação ao requerente.
Veja-se ainda o caso do incidente de suspeição ou de impedimento.
Dita o artigo 146 do novo CPC:
No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas.
§ 1º Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, caso contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente ao tribunal.
§ 2º Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo que, se o incidente for recebido:
I - sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr;
II - com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente.
§ 3º Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal.
§ 4º Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal rejeitá-la-á.
§ 5º Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão.
§ 6º Reconhecido o impedimento ou a suspeição, o tribunal fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado.
§ 7º O tribunal decretará a nulidade dos atos do juiz, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou de suspeição.
A própria lei processual reconhece para tal discussão a natureza de incidente que deve ser julgado pelo juízo ad quem.
De cunho excepcional, e dentro da ótica do principio da duração razoável do processo, que é expressamente mencionado no novo CPC é, no artigo 976 e seguintes, a adoção do incidente de resolução de demandas repetitivas.
A massificação de ações, com semelhança de causa petendi e de pedidos, sejam eles imediatos ou mediatos, é uma problemática que deve ser enfrentada e poderá ser resolvida com o novo Código de Processo Civil.
São conhecidos os casos de repetição de demandas envolvendo questões previdenciárias, bancárias, no campo do consumidor, nos contratos hipotecários, que merecem uma solução isonômica por parte dos tribunais. Sabido é o quantitativo de causas contra a Fazenda Pública promovidas nas Varas de Fazenda Pública e na Justiça Federal.
É certo que diversos diplomas legais procuraram enfrentar o problema, trazendo soluções como o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), a Lei do mandado de segurança (Lei 12.016/09).
Mas o problema é complexo, que exige uma solução operacional, dentro de um ritual próprio pelos tribunais.
Na matéria há experiências na Alemanha, na Suíça (há sugestões de adoção de um sistema de ação piloto, onde as partes acordariam em levar o caso de um único litigante ou de um grupo de litigantes a julgamento e, após, aplicar a todas as outras lides semelhantes, o que traria efetividade e uniformidade nos resultados), na Inglaterra.
O Musterverfahren alemão tem como escopo estabelecer uma esfera de decisão coletiva sobre questões de fato ou de direito que sejam comuns a vários litígios individuais, objetivando esclarecer de forma unitária demandas similares..
Em resumo, o julgamento alemão de demandas repetitivas se inicia quando há acolhimento pelo magistrado do pedido para instauração do procedimento-modelo. Tal requerimento é feito ao juízo de origem pelo autor ou pelo réu de um dos processos repetitivos, não sendo possível sua instauração de ofício. Neste pedido, a parte deve especificar as questões de fato e de direito a serem decididas em caráter coletivo, e indicar os meios de prova que deseja produzir, ademais, deve alegar a repercussão geral da demanda, demonstrando o caráter coletivo da questão.
Cabe ressaltar que em certas hipóteses o pedido de instauração do procedimento-modelo deve ser indeferido pelo juízo de origem. É o que ocorre se a causa individual do requerente estiver pronta para julgamento, ou se houver, com sua instauração, uma postergação indevida do processo, ou se for inadequado o meio de prova requerido, ou se as alegações não se justificarem em vista dos objetivos do procedimento, ou, por fim, se o ponto controvertido que tenha sido indicado não aparentar necessidade de solução coletiva.
Deferido o pedido de instauração do procedimento-modelo, o magistrado determina que seja dada publicidade, com sua inserção no boletim das ações – trata-se de uma espécie de cadastro eletrônico público e gratuito, mantido na internet, sob a administração de órgãos federais. Se, no prazo de quatro meses, houver a inserção, no cadastro eletrônico, de ao menos dez pedidos relativos à mesma questão de fato ou de direito, será de fato instaurado o procedimento-modelo, que provocará a atuação de um tribunal imediatamente superior, que escolherá um líder que conduzirá o processo. Após a instrução e os debates, o mérito do procedimento coletivo é julgado.
No decorrer da tramitação do procedimento-modelo, qualquer interessado pode nele intervir com o objetivo de contribuir com a solução a ser dada pelo tribunal, tendo a possibilidade de apresentar argumentos que alarguem seu objeto, com a inclusão de outras questões comuns, de fato ou de direito, para serem decididas no incidente coletivo.
Uma vez decidido o caso modelo, o posicionamento do tribunal é aplicado a todas as demais ações repetitivas idênticas, evitando-se a análise pormenorizada de cada uma delas. Assim, resolve-se, a um só tempo, vários casos repetitivos.
A partir de 2006, o ordenamento jurídico português passou a contar com um regime processual experimental, aprovado pelo Decreto-Lei nº 108/2006, cuja finalidade seria testar e aperfeiçoar mecanismos de aceleração e simplificação processual. Tal regime teve e tem por objetivo instituir um tratamento especial aos litigantes de massa, com a previsão de decisões judiciais que abranjam, a um só tempo, vários processos.
As regras pertinentes ao regime processual experimental conferem ao juiz o poder de gerir o processo, flexibilizando o procedimento de modo a permitir uma melhor adequação ao caso concreto. Além disso, há uma simplificação procedimental, destacando-se a regra contida no art. 6º do mencionado Decreto-Lei, que prevê a denominada agregação de ações. Trata-se de uma associação ou junção transitória de várias ações, permitindo a prática conjunta de vários atos processuais. Nesse caso, as causas são transitoriamente reunidas para que seja realizada, em conjunto, uma intimação, uma audiência, uma prova específica, ou para que seja proferido um provimento de urgência, ou, ainda, para que seja prolatada a sentença, resolvendo-se os casos de modo idêntico. Possibilita-se, assim, a resolução simultânea de vários casos repetitivos.
No Direito português há também outro mecanismo de racionalização de julgamento para demandas de massa ou causas repetitivas. Trata-se da regra contida no art. 48. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - CPTA, que se destina a regular os processos de massa no âmbito do Contencioso Administrativo. Ao passo que, pela regra da agregação, os processos são transitoriamente reunidos para que haja a prática conjunta de um ou alguns atos processuais, há, no Contencioso Administrativo, a escolha de um ou alguns dos processos para que seja (m) apreciado (s) e julgado (s). Os demais processos ficam suspensos, aguardando o desfecho daquele (s) que fora (m) escolhido (s) para ser apreciado (s) e julgado (s).
Assim, em suma, pode-se afirmar que existem duas regras para a racionalização do processamento e julgamento das causas repetitivas no direito português. A regra aplicável às causas entre particulares ou entes privados determina a reunião transitória dos processos para prática conjunta de um ou mais atos processuais. Por sua vez, nas causas que envolvem a Administração Pública é aplicada a regra segundo a qual se escolhe um ou mais processos para análise e julgamento, devendo os demais ficar aguardando a solução do (s) caso (s) paradigma (s). Operado o trânsito em julgado da decisão final, as partes de cada um dos processos suspensos têm 30 dias para adotar uma das medidas seguintes medidas: desistir de sua ação; requerer a extensão dos efeitos da decisão ao seu próprio processo; requerer a continuação de sue próprio processo; ou recorrer da sentença, caso ela tenha sido proferida em primeira instância (artigo 48.º do CPTA).
O incidente de resolução de demandas repetitivas foi previsto no projeto de lei do Senado de n.º 166/2010, Novo CPC, tendo sido inspirado no musterverfahren do direito alemão, no qual, é permitido que se discutam questões de fato e de direito.
Importa, de logo, deixar registrado, que os legitimados para o pedido de instauração do incidente (juiz ou relator; partes, Ministério Público ou Defensoria pública) possuem o dever de, uma vez verificada a possível multiplicação de ações fundadas na mesma tese jurídica, instar o Presidente do Tribunal onde se processa a demanda, não sendo mera faculdade dos operadores do direito, dada a necessária cooperação que norteia o processo civil contemporâneo, com a participação ativa e leal das partes e do órgão julgador.
Acaso admitido o incidente serão suspensas todas as causas que possuam os mesmos fundamentos da questão versada na causa piloto, ressaltando que o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal, desde que as partes, os interessados, o Ministério Público ou ainda a Defensoria Pública assim o requeiram, visando à garantia da segurança jurídica, poderá determinar a suspensão de todos os processos que tratem da mesma tese jurídica, para que após a definição da decisão haja a mesma aplicação a todas as outras ações com a mesma fundamentação jurídica.
O comprometimento dos realizadores do processo com o julgamento uniforme para questões de mesma tese jurídica nos faz sustentar que deveriam ser suspensas todas as ações, pelo STJ e/ou STF, após lhes ser dado o conhecimento pelo respectivo tribunal onde o incidente já estivesse sido admitido, pois estamos a tratar de um processo objetivo, onde não há partes, e sim discussão da tese que prevalecerá aos casos iguais.
Os recursos excepcionais, no incidente de resolução de demandas repetitivas, devem ser interpostos, inclusive, pelos amici curiae, pois quem possui interesse na causa, já tendo sido admitido, e assim debatendo questões e argumentos pertinentes, merecem utilizar o que é nada mais, nada menos, que uma extensão da demanda: o recurso.
Há, como se sabe, a tendência no STF de aplicar a teoria da transcendência dos motivos determinantes, o que reforça a relevância da identificação da ratio decidendi nas decisões de fixação da tese para as demandas de massa.
Trata-se o incidente de resolução de demandas repetitivas de uma formidável inovação sob o ponto de vista processual, de forma a solucionar interesses multidinários.
Será fixada uma tese jurídica ao caso discutido nos autos, de modo que demandas envolvendo idênticas questões de direito não tenham decisões conflitantes.
Trata-se de um requerimento que será dirigido ao Presidente do Tribunal pelo juiz ou relator, por meio de ofício, ou, então, pelas partes, pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público, através de petição, sendo a presença deste último órgão obrigatória até mesmo quando não for ele o requerente.
Com a distribuição do requerimento, o relator designado requisitará informações, com prazo de quinze dias, ao órgão em que está tramitando o processo originário. Ultrapassado esse prazo, será designada data para admissão do incidente e o Ministério Público será intimado.
Após a realização de todas as diligências, incluindo oitiva de partes e dos demais interessados (ex: entidades com interesse na controvérsia) no prazo comum de 15 dias, o relator pedirá dia para julgamento do incidente.
Em seguida, da exposição realizada pelo relator, será aberto novo prazo para as partes e para os interessados se manifestarem, para somente depois ser prolatada a decisão final.
Ressalte-se que a decisão final do incidente deverá ser prolatada no prazo de 6 (seis) meses, o que traz uma exceção à regra do ordenamento jurídico brasileiro, que raramente impõe um lapso temporal para que os magistrados se manifestem acerca dos requerimentos e pedidos das partes.
Outra peculiaridade deste incidente está no campo da eficácia das suas decisões. Primeiramente, vale ressaltar que, na decisão que admite o incidente, será possível determinar a suspensão dos processos pendentes em primeiro e segundo grau de jurisdição.
Outra circunstância de notável importância diz respeito ao fato de que quanto à decisão final, tem-se que a tese jurídica fixada será aplicada a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, consoante já dispunha o artigo 938 do projeto de Lei 8.046.
Tenha-se em conta o seguinte contexto legal:
Projeto de lei 8.046/2010. "Art. 938". Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal.
Parágrafo único. Se houver recurso e a matéria for apreciada, em seu mérito, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal ou pela corte especial do Superior Tribunal de Justiça, que, respectivamente, terão competência para decidir recurso extraordinário ou especial originário do incidente, a tese jurídica firmada será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem em todo o território nacional".
Por certo o novo instituto trazido no novo CPC não altera apenas a sistemática nas normas instrumentais e o procedimento em determinadas demandas, além do paradigma da nova mentalidade nos tribunais, trazendo soluções homogêneas para questões jurídicas que envolvam as mesmas teses.
Esse incidente é uma verdadeira revolução democrática no processo. Será uma belíssima alternativa para solução de conflitos em massa.
O artigo 978 do novo CPC torna obrigatória a existência de um órgão judiciário determinado para processamento e julgamento desse incidente de resolução, que deverá estar presente nos regimentos internos dos tribunais, que deverão sistematizar o seu rito, prevendo que o Pleno do órgão ficará com a competência para instruir e julgá-lo.
O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus (artigo 980).
Por sua vez, o parágrafo único do mesmo artigo 980, . determina que superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos processos prevista no art. 982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário.
Visando à garantia da segurança jurídica, qualquer legitimado mencionado no art. 977, incisos II e III, poderá requerer, ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial, a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente já instaurado.
A teor do artigo 985, julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada.
I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;
II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.
Do julgamento de mérito do incidente caberão recurso especial ou extraordinário consoante o caso, levando-se em conta que tais recursos terão efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral da questão constitucional eventualmente discutida. Mas a eficácia nacional da tese jurídica acolhida somente se dará com a apreciação do mérito desses recursos, seja a processos individuais ou ainda coletivos que versem sobre matéria idêntica.
Se houver desrespeito por outra decisão posterior ao decidido nesse incidente cabe reclamação. Esse remédio, com a devida vênia de opinião contrária, não é incidente. É ação autônoma de impugnação tal qual é a ação rescisória. É, na verdade, um writ constitucional.
