RESUMO: Sabe-se que o diploma processual civil de 1973 enfrentou diversas reformas ao curso da sua vigência. Dessa forma, o artigo analisa a perspectiva da promulgação do Novo Código de Processo Civil quanto ao papel da Fazenda Pública perante a retirada do prazo em quadruplo para contestar, bem como as restrições impostas para aplicação da remessa necessária fazendo com que tenha uma percepção simbólica de uma maior e melhor efetividade da prestação jurisdicional ao jurisdicionado que litiga perante o Estado.
PALAVRAS-CHAVES: Novo Código de processo Civil. Devido Processo Legal. Fazenda Pública.
1 - A denominação de Fazenda Pública
O presente termo é utilizado, em linhas gerais, para referenciar o aspecto financeiro do Ente Público ligado diretamente ao erário.
A expressão Fazenda Pública é aplicada ao Estado ao ingressar em uma ação judicial seja em âmbito Federal, Estadual, Municipal e Distrital e tal conceito equivale a todo e qualquer tipo da Administração Pública em juízo. [1]
Urge ressaltar sobre a classificação da Administração em Direta e Indireta e o jurista José Carvalho Filho informa que a Direta é o conjunto de órgãos centralizados que exerce a competência das atividades administrativas do Estado e a Indireta é o conjunto de pessoas administrativas vinculadas a Direta, desempenhando as atividades administrativas de forma descentralizada. [2] [3]
Nota-se que a Administração não pode funcionar de maneira centralizada pela imensidão de fatos e atos a serem realizados e o governante em qualquer esfera que seja não possui condições humanas de gestão sobre esta estrutura.
Note-se que somente, os entes federativos (União, Estados Membros, Municípios e Distrito Federal), as autarquias e as fundações públicas podem ser consideradas como Fazenda Pública em razão de representarem diretamente a Administração Pública.
No entanto, este conceito não é fechado, face a existência em nosso ordenamento jurídico das agências, conforme a Lei 9.649/98 em que podem ser executivas ou reguladoras, com a natureza jurídica de autarquias especiais, sendo pessoas jurídicas de direito público, com o objetivo de desempenhar atividade pública.[4]
As agências executivas são fundações ou autarquias que tem por objetivo uma melhor qualificação da Administração Pública, com a celebração de contrato de gestão, para melhorar as metas estabelecidas, enquanto as reguladoras cabe tarefa normativa de disciplinar questões as quais a Administração Pública tem papel de poder de policia, no caso dos setores de energia elétrica, transportes e etc. [5]
Afirma, Leonardo Cunha que uma agência executiva ou reguladora ostentam o matiz de autarquias especiais e integram igualmente o conceito de Fazenda Pública.[6]
Quanto as sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas, possuem personalidade jurídica de direito privado, apesar de serem da Administração Pública Indireta e não podem integrar o conceito de Fazenda Pública face a sua natureza jurídica, assim como os serviços sociais autônomos, as organizações sociais, organizações de sociedade civil de interesse público e concessionárias de atividades públicas, conforme lição da doutrina e jurisprudência.[7]
Observa-se que o entendimento é plenamente viável e aceitável dentro do nosso ordenamento jurídico, com a simples alegação de ser considerado o termo Fazenda Pública para os Entes que representem diretamente a Administração Pública em qualquer demanda judicial, sendo perfeitamente absorto a ideia do legislador.
2 – A capacidade postulatória
A capacidade postulatória é diversa quanto a capacidade de ser parte e capacidade de estar em juízo. Quanto a de ser parte, diz respeito de que todo e qualquer individuo pode requerer o seu direito perante o Poder Jurisdicional, mas desde que tenha requisitos necessários que é a capacidade de estar em juízo, pois somente tem capacidade para comparecer perante o magistrado aquele que possui todos os exercícios do seu direito, conforme lição do artigo 70 do NCPC.
A capacidade postulatória é requisito para validade do processo e nessa diapasão, indispensável para o deslinde necessário até o seu prosseguimento final, face a possibilidade do processo ser extinto devendo a parte nomear alguém que possa postular em juízo. [8]
É condição a ser exercida pelos advogados inscritos regularmente na Ordem dos Advogados do Brasil, conforme a Lei n.º 8.906 de 1994, em seu artigo 1º que é atividade privativa da advocacia, a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário.
Cabe ressaltar, ainda que existem hipóteses legais em que o jurisdicionado não necessitará da presença de um advogado para interposição da ação, sendo conhecido como o jus postulandi, condição a qual a pessoa poderá dirigir-se diretamente ao juízo competente para prestação de tutela jurisdicional sendo aplicável na Justiça Trabalhista, nos Juizados Especiais cíveis Estaduais e Federais, no habeas corpus e na hipótese do parágrafo único do artigo 103 do NCPC em que é permitido postular em causa própria quando tiver habilitação legal.
Quem possui também capacidade postulatória são os Promotores do Ministério Público em qualquer esfera, os Defensores Públicos do Estado ou da União de acordo com os artigos 127 e 134 da Lei Magna.[9]
Quanto ao Poder Público em juízo, o artigo 70 do NCPC trouxe de maneira repetida quanto em relação ao CPC/73 sobre a representatividade judicial com a única exceção do inciso IV em que classifica a autarquia e a fundação pública na qualidade de Fazenda Pública, adotando a classificação anteriormente mencionada.[10]
O NCPC retirou a expressão território em razão da sua extinção conforme os artigos 14 e 15 dos Atos das disposições constitucionais transitórias.
Dependendo ainda de cada caso, poderá ser contratado advogado, na hipótese, de município que carece de estrutura para ter uma procuradoria, poderá o chefe do Executivo, constituir procurador e outorgar poderes para representar o Município, sendo necessário, dessa forma, a apresentação de instrumento de mandato em juízo.
Uma novidade quanto a promulgação do NCPC refere-se ao parágrafo quarto do artigo 75 em que dispõe sobre a possibilidade de convênios firmados entre procuradores do Estado e Distrito Federal em favor de outro ente federado com o intuito de prática de atos processuais.
No entanto para a realização deste convênio entre as procuradorias será necessária a promulgação de lei especifica para tal ato, conforme disposição do artigo 241 da Constituição Federal:
“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”
A possibilidade de comunicação entre os procuradores de outros estados para a realização de prática de atos processuais é atitude louvável pelo legislador oferecendo uma maior facilidade e agilidade com menor gastos a procuradoria solicitante.
Perceba-se que a presente atitude não é de natureza processual, mas meramente administrativa com o intuito de que os gastos sejam reduzidos.
A representação realizada pelos Entes Públicos em juízo denominados de Fazenda Pública é realizada da forma mencionada com certas minúcias e diferenças quanto ao particular, obedecendo o intuito de proteção ao interesse social em que a capacidade postulatória desses órgãos é baseada na legislação processual civil.
3 – Privilégio ou prerrogativa processual.
Para visualização e aprofundamento do tema, e indispensável a conceituação gramatical de duas palavras quanto ao papel da Fazenda Pública no processo: privilégio ou prerrogativa.
Privilégio advêm do latim privilegium, que significa direito especial concedido a alguém, sendo uma vantagem em desfavorecimento dos outros.
E a palavra prerrogativa, também tem origem no latim praerogativa, sendo um direito especial concedido a alguém devido ao cargo, posição que ocupa.
A doutrina diverge quanto ao papel da Fazenda Pública ser de um verdadeiro privilegiado ou investido de poderes concedidos pela legislação para defesa do interesse público de forma efusiva, exaustiva e condizente.
Tratar desse assunto, colocará a opinião, desde o começo do trabalho, em que o Estado no processo possui uma vantagem em relação as demais partes, face a legislação atual.[11]
Claro e límpido, visualiza-se das vantagens processuais da Fazenda Pública perante todos[12].
O principio da igualdade informa da necessidade do processo em possuir uma igualdade plena e justa para as partes no decorrer daquele para garantia do devido processo legal.
O Diploma Processual Civil de 1973 informava no decorrer do seu texto, diversas maneiras de proteção da Fazenda Pública, dentre as quais: a utilização de prazos maiores para interposição de defesa e recursos e uma nova análise quanto a decisão final do juiz, por um órgão julgador nas decisões contrárias quanto a Fazenda denominada reexame necessário.
Não existe dúvida a respeito da total (des)igualdade processual entre a Fazenda Pública e o particular em uma lide, pela concessão de prazos maiores e instrumentos processuais diferenciados. E para completar o raciocínio, tem a expressão de Willis Santiago Guerra Filho em que existe uma verdadeira incompatibilidade entre isonomia e privilégio, pois esse é caso de infração intolerável ao princípio constitucional da isonomia.[13]
Informa Elton Venturi que a legislação nacional há muito concede ao Poder Público diversos benefícios jurisdicionais para concretizar o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, mas se faz necessário uma releitura critica do decantado princípio, em razão do questionamento da razoabilidade das prerrogativas da Fazenda.[14]
Será tratado sobre as hipóteses dos prazos processuais e do reexame necessário em que beneficia o Estado em juízo como aplicação justa e certa.[15]
3.1 - Prazo Processual da fazenda Pública no Código de Processo Civil:
O código processual civil de 1939, em seu artigo 32, informava que os prazos serão diferenciados para a Fazenda Pública, sendo quádruplo para contestação e em dobro para interposição de recurso.
O artigo 188 do CPC da década de 70 informava o mesmo teor do texto, sendo um dos privilégios processuais ao Estado.
Analisando o ano em que foi promulgado – 1973 - a realidade atual é totalmente diversa da antiga devido ao fenômeno: a globalização e os meio de comunicação.
Várias reformas tiveram, mas a insistência em colocar a Fazenda Pública com seus prazos diferenciados de todas as outras partes e outros privilégios continuaram.
Verificando esse contexto, desde o ano de 1939 até a promulgação do CPC/73 não houveram tantas inovações tecnológicas quanto a informática, processamento de dados, enfim, não existia ainda a facilidade de troca de informações por meio do computador.
Lógico e racional que naquele momento, a concessão de um prazo diferenciado àquela parte tinha função de assegurar o principio da supremacia do interesse Público sobre o privado para garantir que a sociedade estaria representada de forma certa pelo Estado.
No entanto, esse panorama poderia ser parcialmente mudado, devido ao projeto de lei que revogaria o prazo da Fazenda Pública, no caso o artigo 188 do Diploma Processual Civil - PLC N.º 61/2003 - que tramitava no senado, mas foi rejeitado devido a “inexistência” de desrespeito a igualdade material e privilégio da Fazenda, sendo necessário a existência do artigo em questão para manutenção do interesse público.[16]
Verifica-se que houve oportunidade de ser retirado do ordenamento jurídico nacional o artigo 188 do Código de Processo Civil, mas tal fato não ocorreu.
Certa é a lição de Ada Pellegini citada por Willis Santiago, em 1979, em que existe um excesso na ampliação dos prazos, possuindo efeitos danosos, tais como o incentivo a ‘macrocefalia burocrática”, pois a prerrogativa não deve superar o estritamente necessário para restabelecer o equilíbrio.[17]
Felizmente, a ideia de retirada do prazo em quadruplo, o qual considerava em demasia a Fazenda Pública foi absolvido pelo espirito legislativo na promulgação do Novo Código de Processo Civil, em razão da retirada do artigo 188.
O caput do artigo 183 do NCPC informa que o prazo para qualquer manifestação processual da Fazenda Pública será computado em dobro. E no parágrafo segundo considera que o prazo em dobro é beneficio.
Mas, no caso de outra lei informar de maneira expressa outro prazo processual para ente público prevalecerá esta lei especial e não a lei genérica.
E a indagação continua quanto a natureza do prazo em dobro para fazenda pública ser no sentido de prerrogativa ou privilégio, conforme assinala Cássio Scarpinela Bueno.[18]
Percebe-se que antigamente a troca de informações entre órgãos do Estado era feita de maneira lenta e morosa, devido a falta de estrutura suficiente para que esta informação em sua totalidade pudesse chegar ao procurador.
Atualmente, todo o aparato estatal encontra-se interligado por meio de redes de conexão, em que as informações chegam em questões de minutos, diferente daquela época, garantindo uma melhor segurança ao direito da sociedade.
Com o sistema agindo mais rápido, efetivo e seguro, será que ainda é necessário a existência de prazos diferenciados para a Fazenda ?
Creio que não, pois a presença de prazos processuais desiguais e injustos está relacionado diretamente ao alcance de uma melhor efetividade e celeridade processual.
Fala-se que o advogado particular poderá escolher os seus clientes e portanto não terá dificuldades em cumprir com seus prazos processuais devido a escolha, mas isso não é certo falar, pois em nosso País somente as grandes bancas de advocacia podem se dar este luxo desta escolha ou advogados que possuem uma renda fixa em outro cargo.
É sabedor que a maioria dos advogados que dependem da advocacia buscam clientes e não podem rejeita-los para garantia de sua subsistência.
Para corroborar este entendimento, outra novidade existente no NCPC é sobre o artigo 190 em que leciona sobre a possibilidade de negócio processual em que as partes podem celebrar acordos quanto ao procedimento a ser realizado durante o processo com o intuito de uma maior otimização da prestação da atividade jurisdicional.[19]
Portanto, é possível que a Fazenda pública representada por seu devido procurador queira realizar um acordo dentro do processo quanto a não utilização do prazo em dobro e não necessita da homologação do juiz para validade do negócio processual.
Esta inovação já foi discutida por diversos processualistas nos Fóruns permanentes de processualistas civis - FPPC durante a tramitação do NCPC em que resultava diversos enunciados com o intuito de uma melhor interpretação do recente diploma processual civil.
E quanto a Fazenda Pública houve a aprovação unânime da sua possibilidade em realizar negócios processuais, conforme os enunciados n.º 19 e 256:
19 (art. 190) São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover execução provisória
- (art. 190) A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual. (Grupo: Negócios Processuais)
Ainda, apresenta-se no cenário nacional uma novidade essencial que é a Lei da Mediação n.º 13.140/2015, a qual deverá ser um importante aliado ao Advogado Público em razão da possibilidade legal de instauração de câmaras de prevenção e resolução administrativas do conflito para dirimir conflitos entre particulares e a própria pessoa jurídica de direito público dentro dos órgãos da Advocacia Pública.[20]
Outra novidade do NCPC para a melhora da prática profissional do advogado público é a pretensa aplicação dos precedentes em nosso ordenamento jurídico, constituindo-se em técnica processual para maior eficácia de decisões paradigmáticas a serem acatadas pelos órgãos do Poder Jurisdicional, conforme os artigos 926 e 927.[21]
Não é correto afirmar, nos dias atuais, que a busca por informações e fatos dos advogados da Fazenda demandam tempo e burocracia.[22]
A simples melhoria na transmissão de dados, organização administrativa com a realização de concursos para todos os níveis em setores que necessitam e a conformação com as decisões judiciais justas prolatadas para evitar recursos protelatórios, aplicação dos precedentes e a possibilidade de conciliação legal ofertada ao Advogado Público são pretensas soluções de uma melhor gestão e admissão do prazo igual para as partes, além da prática do negócio processual.
Não há que se falar, em momento algum, da possibilidade de inexistência de tratamento igualitário do ente Público perante a outra parte dentro de uma relação jurídica processual quando os prazos forem iguais.
Ressalte-se que o prazo em dobro também será aplicado ao Ministério Público e a Defensoria Pública, a não ser que esteja previsto de maneira expressa o prazo próprio em lei, conforme lição dos artigos 180 e 186 do NCPC, respectivamente.
3.2 A FAZENDA PÚBLICA E O REEXAME NECESSÁRIO
O reexame necessário constitui-se em outro privilégio inexplicável, estipulado pelo artigo 475 da Lei nº 5.869 de 1973 em que a sentença proferida em desfavor da Fazenda terá quer ser apreciada por um órgão colegiado para que possa ter efeito não tirando a faculdade processual do Procurador da Fazenda no manejo do recurso.[23]
Reexame necessário não é recurso, segundo o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, pois a hipótese do artigo 475 do CPC nada tem a ver com recurso, sendo condição para a eficácia da sentença, pois, em certo casos, a sentença válida não produz efeito senão depois de confirmada no Tribunal.[24]
No embalo da promulgação do Novo Diploma processual Civil, o reexame necessário adquiriu nova roupagem e veio alterado de maneira substancial em razão do legislador ter alterado os valores para sua aplicação.[25]
É de notória percepção que a elaboração do diploma processual civil é mais sensível e tocante a figura do jurisdicionado que postula por diversos anos para obtenção da prestação da tutela jurisdicional, mas é impedida de obter a sua satisfação em razão da necessidade de “revalidação” da decisão judicial por órgão jurisdicional.
Apesar de ser garantida a possibilidade de utilização de recurso ao Tribunal por parte da Fazenda Pública, o cidadão possuiu um pequeno sentimento de frustração quanto a não eficácia imediata da sentença.
O NCPC não retira a figura do reexame necessário por completo, mas realiza uma mitigação na sua aplicação no parágrafo terceiro do artigo 496 quando a condenação ou proveito econômico obtido na causa for inferior : I - ao valor de 1.000 (mil) salários mínimos para União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) para os Estados e Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações de direito público e III - Munícipios que constituam capitais dos Estados e 200 (duzentos) salários mínimos para os demais munícipios e as respectivas autarquias e fundações de direito público.
Considero a maior mudança conceitual dos privilégios processuais da Fazenda Pública quando visualiza-se da não aplicação da remessa necessária no parágrafo quarto do artigo 496 quando a sentença estiver fundada em: I - Súmula de Tribunal Superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência e IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
Cabe informar que sobre o assunto em tela, existem 03 enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis, os quais seguem:
- . (art. 496) A sentença arbitral contra a Fazenda Pública não está sujeita à remessa necessária.
- . (art. 496; art. 1.046). A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973.
- . (art. 496) O inciso IV do §4º do art. 496 do CPC aplica-se ao procedimento do mandado de segurança.
Ressalte-se, ainda que existe em nosso ordenamento jurídico, instrumentos normativos que podem ser configurados na qualidade de contra ponto do reexame necessário existentes a promulgação do NCPC e quem vem a ratificar a relativização do reexame necessário.
A Sumula nº 45 do Superior Tribunal de Justiça, não permite a reformulação para pior no reexame necessário, a não ser que a parte ajuíze o recurso a seu favor.[26]
Quanto a legislação pode-se informar sobre os artigos 4º, XII e 43 da Lei Complementar n. 73/1993 para edição de enunciados de sumula administrativa combinado com o artigo 4 º da lei n.º 9.469/1997 que trata sobre a faculdade do Advogado Geral da União quanto a não interposição do recurso pela ausência de enunciado de Súmula administrativa ou na hipótese de existir decisões exaradas nos Tribunais Superiores.[27]
Existe também a lei n.º 10.522/2002 que informa sobre o cadastro informativo de créditos não quitados de órgãos e entidades federais, e em seu artigo 19, legisla da possibilidade da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em não contestar, recorrer ou desistir do mesmo quando presente alguma das hipóteses no mencionado dispositivo legal.[28]
E a última trata da medida provisória n.º 2.180-35 de 24 de agosto de 2001, estipulando em seu artigo 12, que não está sujeita ao reexame necessário as decisões contrárias a União e suas autarquias e fundações públicas, quando houver alguma instrução normativa quanto a não interposição de recurso.[29]
Na legislação informada, anterior ao NCPC, existe uma disposição expressa quanto a possibilidade da não apresentação de recurso sendo totalmente coerente e respeitoso com o jurisdicionado, pois existem situações em que a matéria não tem mais controvérsia e não há razão para discutir algo já pacificado e sedimentado na jurisprudência e doutrina.
Isso poupa tempo e trabalho para os procuradores, tendo um melhor aproveitamento das causas necessárias e urgentes que precisam de um trabalho intelectual mais aprimorado e condizente para defesa dos interesses da coletividade.
Não se quer tirar a autonomia de poder aplicar o princípio do duplo grau de jurisdição pela Fazenda Pública, mas sim compatibilizá-lo com o particular quanto ao verdadeiro interesse na busca da prestação da tutela jurisdicional, por isso é privilegio da Fazenda Pública.[30]
Precisa as palavras de Cássio Scarpinela Bueno em que fala da existência de exceções (quanto aos dois artigos mencionados) no reexame necessário mostrando-se que não é um dogma absoluto, imutável e discutível podendo até ser objeto de interpretação para todas as pessoas jurídicas de direito público.[31]
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto, o nosso ordenamento jurídico confere a Fazenda garantias legais diferenciadas quanto as ações em que for parte pelo motivo de proteção ao interesse público em detrimento ao interesse privado.
Essa prática, com certeza, não alcança a rapidez e efetividade do processo, pois a engrenagem da prestação da tutela jurisdicional não depende somente desta falha em nosso ordenamento e sim diversos fatores corroboram para a morosidade apesar da Fazenda ser a recordista em número de recursos aos Tribunais Superiores pela incapacidade técnica advinda do Poder Executivo quanto ao planejamento do Estado.
Pode-se argumentar que esta visão holística quanto ao privilégio concedido a Fazenda pela desigualdade processual proporciona e garante ao Estado a qualidade de ser eficiente quanto a sua ineficiência como gestor do interesse público.
A retirada dos mecanismos processuais do prazo em dobro e do reexame necessário na promulgação do NCPC poderiam gerar efeitos devastadores quanto a forma de administração do bem público pelo simples motivo de respeito e, principalmente, aplicação dos princípios constitucionais administrativos inseridos no artigo 37 da Lei Maior: Legalidade, impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
O governante brasileiro não está preparado para encarar esta realidade que é a aplicação de políticas preventivas quanto aos atos ilícitos realizados por seus servidores, e no caso remoto desta maneira de atuação, com certeza, o Poder Judiciário seria desonerado de qualquer responsabilidade quanto a morosidade processual, não restando dúvidas de que as mudanças advindas de uma nova forma de gestão teriam repercussão essencial na vida de cada cidadão.
Mas, a realidade hodierna é a não espera de uma mudança impactante do executivo e sim de que a promulgação de um novo Código de Processo Civil possa ter um efeito midiático perante a sociedade nacional devido a introdução de diversas medidas em que alteram o nosso pensar conservador da engrenagem processual, principalmente quanto a relativização do conceito de prerrogativa ou privilégio processual da Fazenda Pública.
Portanto, as alterações dentro do NCPC e do próprio ordenamento jurídico corroboram de que a Fazenda Pública perca aos poucos uma garantia processual demasiada não condizente com o atual cenário de inovações processuais em que almeja de maneira intensa a possibilidade de efetivação da prestação jurisdicional por caminhos rápidos com uma duração razoável do processo.
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