O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a desistência de candidatos gera, para os subsequentes, em igual número, direito à nomeação (ROC 23305 PR 2006/0273232-4).
Sobreveio, no final do ano passado, tese estabelecida pelo STF em sede de repercussão geral. Vejamos: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”. (Recurso Extraordinário (RE) 837311)
Assim sendo, embora o STF não tenha analisado especificamente o caso de desistência de candidatos, podemos dizer que houve divergência quanto ao entendimento do STJ? A resposta é não. Vejamos mais uma vez um trecho da tese firmada: [...] ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame [...]. Isso porque a convocação de candidatos é ato inequívoco que atesta a imediata necessidade de se preencher o cargo e a existência de dotação orçamentária (neste caso, presumida). Desse modo, havendo desistência (tácita ou expressa) dentre cinco de dez candidatos convocados a tomarem posse, temos que a Administração deve convocar, incontinenti, os cinco candidatos subsequentes na lista de classificação em nome da boa-fé, da moralidade e da isonomia. Se há silêncio por parte do administrador em convocar excedentes em igual número há também preterição, vez que nesse caso, estava presente o dever de agir. Tal dever foi motivado justamente pela desistência de candidatos convocados, nos termos da súmula 16 do STF.
Por óbvio, tal direito não é absoluto, podendo ser elidido por fato superveniente devidamente justificado pela Administração, suscetível, sempre, de apreciação pelo Judiciário.
Destarte, conclui-se que a desistência expressa ou tácita de candidato regularmente convocado para tomar posse gera direito aos excedentes subsequentes, em igual número. Isso porque a convocação de candidatos também é ato inequívoco que atesta a necessidade imediata de preencher-se o cargo.
