RESUMO

Considerando os direitos assegurados ao preso na legislação pátria, objetiva-se analisar a aplicação dessas normas tendo como parâmetro o sistema prisional brasileiro, ponderando a possibilidade de responsabilização do Estado em caso de descumprimento e apontando soluções capazes de efetivar as finalidades para as quais as penas foram instituídas. Para tanto, realizou-se uma pesquisa bibliográfica e documental, usando da abordagem dedutiva, apresentado a realidade carcerária e o desrespeito às leis que regulam a matéria, especificamente a Lei de Execuções Penais. Propomos demonstrar a gravidade das atividades que violam essas garantias, trazendo à baila, possíveis soluções de efeito concreto. Observou-se que não basta a produção de normas, é imprescindível a atuação do Estado com o escopo de atender as carências constatadas dentro do sistema, para tanto, exige-se a união de forças entre Administração Pública e sociedade, visando obedecer, em primeiro lugar, os ditames estabelecidos pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Concluiu-se que para assegurar o cumprimento da pena de forma digna, faz-se necessário, a prestação concreta da assistência material garantida por lei, visando em suma, a punição, a ressocialização e a diminuição da reincidência, que hoje, atinge índices alarmantes.

Palavras-chave: Lei de execuções penais. Princípio da dignidade da pessoa humana.

ABSTRACT

Whereas the rights granted to the prisoner in the Brazilian legislation, the objective is to analyze these standards having as parameter the Brazilian prison system, weighing the possibility of state accountability in case of noncompliance and pointing solutions to accomplish the purposes for which the penalties have been imposed. Therefore, we carried out a bibliographical and documentary research, using the deductive approach, presented the reality of the prison system and the disregard for the laws governing the matter, specifically the Law of Criminal Executions. We propose to demonstrate the seriousness of activities that violate these guarantees, bringing up, possible concrete effect solutions. It was observed that not just the production standards, it is essential to state action with scope to meet the deficiencies observed in the system, therefore, requires the union of forces between public administration and society to meet in the first place, the dictates established by the principle of human dignity. It was concluded that to ensure the execution of the sentence in a dignified manner, it is necessary, the concrete implementation of the assistance guaranteed by law material, in short order, the punishment, rehabilitation and the reduction of recidivism, which today reaches alarming levels.

Keywords: Law of Criminal Executions. Principle of Human Dignity.

1 INTRODUÇÃO

              A segregação penal surgiu da necessidade de afastar do âmbito social, autores de fatos descritos na norma como infração penal. Posteriormente, foram atribuídas finalidades às penas, com intuito de não somente punir, mas, ressocializar o infrator. No entanto, com o aumento da criminalidade, essas medidas mostraram-se ineficazes devido às deficiências do próprio Estado em prevenir a prática delituosa, levando-o a privar cada vez mais a liberdade dos indivíduos, ocasionando o fenômeno da superlotação nos estabelecimentos prisionais.

A Execução Penal mostra - se em desconformidade com o Estado Democrático de Direito preconizado pela Constituição Federal de 1988. Os problemas enfrentados atingem de forma direta os detentos que estão segregados sob a custódia do Estado. De acordo com Cunha e Novelino (2012, p. 11-12) o Estado Democrático de Direito está:

ligado a realização dos direitos fundamentais, porquanto se revela um tipo de Estado que busca uma profunda transformação do modo de produção capitalista, com objetivo de construir uma sociedade na qual possa ser implantados níveis reais de igualdade e liberdade.

É importante observar que trata-se de fase do Processo Penal em que se pretende concretizar a determinação contida na sentença penal condenatória ou decisão criminal, impondo ao condenado o cumprimento da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, conforme dicção do art. 1º da Lei nº 7. 210/84, Lei de Execuções Penais “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Nesse contexto, o presente trabalho visa analisar a estrutura do sistema prisional brasileiro, frente às necessidades apresentadas pela população carcerária e os direitos assegurados aos presos na legislação pátria, especificamente os descritos no artigo 41, incisos I, primeira parte, e VII da Lei de Execuções Penais, Lei nº 7.210/84, ponderando a possibilidade de responsabilização do Estado em razão de ato ilícito decorrente da violação das garantias mencionadas:

Art. 41 - Constituem direitos do preso:

I-alimentação suficiente e vestuário;

(...)

VII- assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

(...)

              A pesquisa se mostra relevante no sentido de investigar a situação precária dos estabelecimentos prisionais, que se encontra em dissonância com o que determina a Constituição Federal, bem como a legislação infraconstitucional que trata do tema. Propomos responder os seguintes questionamentos: o encarceramento ofertado pelo Estado proporciona condições de efetivar os direitos assegurados no artigo 41, I, primeira parte, e VII da Lei de Execuções Penais? Em caso de descumprimento, é possível responsabilizar a Administração Pública? Quais são as medidas a serem adotadas capazes de atingir as finalidades para as quais as penas foram instituídas?

              Hodiernamente, é possível notar que o Estado esquiva-se de atender as carências constatadas no sistema carcerário, deixando de lado o respeito aos princípios constitucionais, o que ofende a dignidade física e moral dos reclusos, permitindo com que os presídios se tornem verdadeiras masmorras.

              Para desenvolver o tema proposto, realizamos pesquisa bibliográfica e documental. A primeira, diz respeito à utilização de obras de Direito Penal e Processual Penal que tratam da matéria em todos os seus aspectos. A segunda pesquisa realizada mostrou-se relevante, pois agregou ao presente texto dados oficiais e documentos aptos a comprovar a real situação dos presídios brasileiros.

2 SURGIMENTO DAS PENAS NO DIREITO BRASILEIRO

              A pena nasceu como solução para o Direito Penal dirimir conflitos sociais e enfrentar a criminalidade, no entanto, esse conceito foi construído ao longo da história da humanidade. Para muitos doutrinadores, o marco inicial da sanção foi constatado ainda no Jardim do Éden. É o posicionamento de Greco (2012, p. 34):

Na verdade, a primeira pena a ser aplicada na história da humanidade ocorreu ainda no paraíso, quando, após ser induzida pela serpente, Eva, além de comer o fruto proibido, fez com que Adão o comesse, razão pela qual, além de serem aplicadas outras sanções, foram expulsos do Jardim do Éden.

              É imperioso afirmar que nos séculos subsequentes, a punição sempre foi aplicada à medida em que as regras da sociedade eram violadas. Ademais, para conviver pacificamente em grupo, viu-se a necessidade de abdicar do direito pleno à liberdade e criar mecanismos para cerceá-la em caso de infração a norma. Nesse sentido, Beccaria (1764, p. 26) assevera que:

cansados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte, fatigados de uma liberdade que a incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para gozar do resto com mais segurança.

              No Brasil, a pena teve em sua gênese o caráter vexatório e visivelmente desproporcional em relação ao crime praticado. No Período Colonial, a primeira legislação a tratar do tema foram as Ordenações Afonsinas, vigorando da descoberta do País, em 1500 até o ano de 1514.

O mencionado texto, apesar de fazer referência ao poder punitivo Estatal, não se manifestou expressamente acerca da matéria, somente o livro V, fazia alusão ao Direito Penal e Direito Processual. O texto permitia institutos como a Servidão Penal, utilizada para castigar o criminoso, tornando-o escravo do ofendido ou da família da vítima do delito por ele praticado.

Cabe ressaltar que nas Ordenações em comento, a pena de morte era plenamente aplicável em crimes como homicídio, estupro, adultério, etc. Sendo esta, revestida de caráter preventivo, visando inibir a prática de novos delitos.

Após, constituiu-se as Ordenações Manuelinas, que perdurou de 1514 a 1603. Nesse período, o tratamento dado ao tema em estudo não sofreu nenhuma modificação substancial. Resta salientar que a pena de morte permaneceu sendo executada de forma desumana, estrategicamente visível aos demais indivíduos inseridos no âmbito social, para que servisse de exemplo.

Naquela época, o Monarca detinha o poder de decisão no que concerne ao modo e a aplicação do ius puniendi, ou seja, somente o Rei deliberava de forma centralizada acerca da liberdade, ou não, dos seus subordinados.

Em 1603 entrou em Vigor o Código Filipino, composto pelo rei D. Felipe III na Espanha e II em Portugal que ganhou relevância por suas ríspidas penas. Na ocasião não se respeitava os direitos humanos e não se considerava a culpabilidade ou condições pessoais do acusado, e sim, a posição social exercida pelo mesmo.

As penas ultrapassavam o caráter corporal e tinham cunho aviltante com o intenção de destruir a moral e a boa fama do enclausurado, sendo as consequências da condenação suportada por gerações.

Após, destaca-se a independência do Brasil e a outorga da primeira Constituição em 1824, estabelecendo uma nova ordem jurídica no Estado brasileiro. O diploma legal impôs a edição de um novo Código com o intuito de regular o sistema penal. Desta feita, o Código Criminal foi sancionado em 1931 por D. Pedro I.

Na referida ordem Constitucional foram abolidas as penas cruéis resultantes dos sistemas anteriores, configurando a primeira norma brasileira que manifestou o princípio da pessoalidade, informando que nenhuma pena deveria ultrapassar a pessoa do condenado.

Apesar da evolução trazida pelo Código Criminal ainda era permitida pena de morte na forca e a desigualdade social ou decorrente de raça, Nesse sentido, Masson (2011, p. 67) aduz que “nada obstante as características positivas, não foi definida a figura da culpa, e imperava a desigualdade, principalmente em relação aos escravos, que, aliás, eram equiparados a animais e, portanto, considerados bens semoventes”.

Entretanto, a execução dessas regras representou um marco importante, pois o Direito Penal deixou de manifestar seu caráter meramente punitivo, apontando sinais de humanização. Vislumbrou-se retirar de todo ordenamento jurídico, penas atrozes e humilhantes, capazes de atingir a integridade do condenado.

              No período Republicano, ficou definido um novo Código Penal que apresentava diversas falhas, surgindo à necessidade de elaboração de leis esparsas. Por esse motivo ficou conhecido como “colcha de retalhos”, sendo compilado na Consolidação das Leis Penais, promulgada em 1932.

              Após, em 1940 foi sancionado o Código Penal que vigora parcialmente até os dias atuais. O dispositivo legal inovou na inserção de princípios que coadunam com a Constituição Federal, instituindo mecanismos para limitar o poder punitivo do Estado. O aludido texto define crimes e atribui ao infrator às penas correspondentes, estando o cumprimento dessas imposições, regulado pela Lei de Execuções Penais, que será objeto do presente estudo.

3 FINALIDADES DA PENA

O atual Código Penal brasileiro expressou a necessidade de atribuir objetivos à pena, uma vez que nos sistemas anteriores não foi possível alcançar resultados positivos em um sistema falido, baseado na lei de talião “olho por olho, dente por dente”. A punição excessiva somente reprimia o infrator e não o regenerava, tão pouco diminuía os índices de criminalidade.

Para definir as finalidades para as quais as penas foram instituídas, surgiram as teorias absoluta, relativa e mista.

              De acordo com a teoria absoluta, o Direito Penal tem como único e exclusivo objetivo punir o acusado pelo crime praticado. A punição é exercida como ferramenta do Estado para impor seu poder. Castiga-se como forma de retribuir o mal cometido. Nesses termos, Masson (2011, p. 541) afirma que “a pena atua como instrumento de vingança do Estado contra o criminoso, com a finalidade única de castigá-lo, fator esse que proporciona a justificação moral do condenado e o restabelecimento da ordem jurídica”.

Conforme o explicitado acima, a sanção é utilizada como forma de proteger a sociedade da conduta criminosa, advertindo ao delinquente que em caso de transgressão a norma, será penalizado.

Para a teoria relativa, a finalidade da pena incide na prevenção da prática delituosa, sendo irrelevante a punição ofertada ao criminoso. É o que observa Masson (2011, p. 542):

Adota-se uma posição absolutamente contrária à teoria absoluta. Destarte, a pena não está destinada à realização da justiça sobre a terra, servindo apenas para proteção da sociedade. A pena não se esgota em si mesma, despontando como meio cuja a finalidade é evitar futuras ações puníveis.

              A prevenção geral é adotada como forma de controlar a criminalidade, podendo ser negativa ou positiva. No aspecto negativo, visa demonstrar ao condenado que o crime não compensa, e que em caso de incidência, será penalizado. Por outro lado, a prevenção geral positiva, destina-se a evidenciar a eficácia e aplicabilidade do Direito Penal.

              Tem-se ainda, a prevenção especial positiva e negativa. A primeira preocupa-se com a ressocialização do condenado. Nesse contexto, a pena tem o condão de propiciar condições ao reeducando de retornar a sociedade, apto ao convívio social. A prevenção especial negativa busca atemorizar o infrator para que ele não torne a delinquir.

              A teoria mista preleciona que a pena tem dupla função: punir o condenado pelo mal praticado a coletividade e prevenir a prática de novos delitos, destinando-se tanto ao criminoso, quanto a sociedade. A mencionada teoria refere-se à fusão das estudadas anteriormente.

              Destarte, o Direito penal brasileiro adotou a teoria mista prevista no artigo 59, caput do Código Penal, informando que a pena será aplicada pelo juiz “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (BRASIL, 1940). Ademais, a Lei de Execuções Penais, Lei nº 7.210/84, corrobora o dúplice caráter da pena em seus artigos 10, caput, 22 e 28.

Art. 10 - A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

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Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso.

Art. 22 - A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade.

Art. 28 - O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva.

              Não é só, quando estabelece o perdão judicial para determinada situações taxativamente previstas em lei, o legislador informa que o agente já foi atingido de forma tão grave, que a sanção penal, tornou-se desnecessária. Preenchendo então, os requisitos exigidos pela teoria em discussão.

4 NORMAS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO

              As normas de Direito Internacional versam sobre a proteção aos direitos inerentes a condição do ser humano, sendo obrigação do Estado, desde que tenha aderido a essas regras, efetivá-los, com exceção daqueles restringidos pela pena imposta.

              No cenário de proteção, convém trazer à baila, a Declaração Universal dos Direitos Humanos que trata do respeito à dignidade e tratamento igualitário a todos os indivíduos, versando sobre a proibição de qualquer forma de tratamento degradante. A Declaração foi assinada pelo Brasil na mesma data da sua proclamação, em 1948.

              Abordando especificamente a proteção atribuída ao preso, a ONU editou em 1950, o Conjunto de Regras Mínimas para o tratamento dos reclusos, que trouxe em seu conteúdo disposições acerca do tratamento que o Estado deve oferecer ao condenado, fixando os direitos que não podem ser limitados em razão da sentença penal condenatória.

Na seara de amparo jurídico aos condenados em regime de cumprimento de pena, é possível elencar o Pacto de Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, ratificado pelo Brasil e inserido no nosso ordenamento jurídico, através do decreto nº 592, de 6 de julho de 1992. Além de confirmar as garantias dispostas na Declaração Universal de Direitos Humanos, o Pacto visa erradicar toda forma de tortura e tratamento capaz de submeter o indivíduo a situação humilhante.

Ademais, o Pacto San José da Costa Rica, introduzido na legislação pátria pelo Decreto nº 678/1992, estabelece em seu artigo 5.º item “6”, que as penas privativas de liberdades, referentes à integridade individual, devem assegurar a ressocialização do preso, bem como sua readaptação no meio coletivo.

              A Convenção Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes, ratificada pelo Brasil em 1984, conceitua tortura em seu artigo 1º, como sendo toda atitude capaz de ocasionar sofrimento físico e/ou psíquico com o fito de obter confissão ou informações que possa incriminá-lo. É importante observar que a convenção proíbe além da tortura, toda pena cruel, que seja apta a ofender a dignidade do encarcerado.

              Os Tratados Internacionais constituem mecanismos eficazes para garantir a proteção aos direitos básicos inerentes à condição de ser humano. Desta forma, uma vez ratificados pelos países membros, é admissível, em caso de descumprimento, provocar as cortes internacionais, podendo o país ser condenado pela sua conduta comissiva ou omissiva. É o que leciona Piovesan (2008, p. 284):

Isto porque, além dos direitos constitucionalmente previstos no âmbito nacional, os indivíduos passam a ser titulares de direito internacionais. Vale dizer, os indivíduos passam a ter direitos acionáveis e defensáveis no âmbito internacional. Assim o universo de direitos fundamentais se expande e se completa, a partir da conjugação dos sistemas nacional e internacional de proteção dos direitos humanos.

              Percebe-se que a ordem jurídica internacional, coaduna com que estabelece o Direito interno acerca da proteção atribuída ao indivíduo enquanto ser humano, sendo todas as regras acima elencadas, aplicáveis aqueles em regime de cumprimento de pena.

5 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E A INSTITUIÇÃO DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS

A Constituição Federal de 1988 reservou dispositivos que proíbem todo tratamento cruel e degradante de cunho físico ou psicológico que atinja o detento, violando o princípio da dignidade da pessoa humana. Outrossim, podemos notar que a aplicação da pena pelo Estado deve seguir critérios previamente estabelecidos no plano Constitucional.

              Como fundamento do Estado Democrático de Direito, a República Federativa do Brasil instituiu o princípio da dignidade da pessoa humana. Tal norma dispõe que a aplicação da lei, deve pautar-se pelo respeito à condição de ser humano, estando este no centro de todo ordenamento jurídico.

              Cunha e Novelino (2012, p. 13) conceituam o instituto como “valor constitucional supremo que irá informar a criação, a interpretação e a aplicação de toda ordem normativa constitucional, sobretudo, o sistema de garantias fundamentais”.

              Infere-se que o respeito ao citado princípio, comina ao Estado não somente a obrigação de garantir a efetivação dos direitos fundamentais, mas, a necessidade de reconhecer que o seu poder punitivo sofre limitações em decorrência do apresentado até o presente momento.

              No âmbito do texto constitucional, o artigo 5º da Magna Carta, em seus incisos XLV, XLVI, XLVII, XLVIII e XLIX, estabelece princípios aplicáveis a pena, devendo ser observados desde elaboração da legislação infraconstitucional, até o cerceamento da liberdade ou privação de direitos anteriormente exercidos pelo indivíduo. (BRASIL, 1988).

              No inciso XLV, é positivado o princípio da responsabilização pessoal ou intranscendência que, afirma que nenhuma pena pode superar a pessoa do condenado, sendo, por conseguinte, vedado punir pessoas alheias à prática da conduta delituosa. (BRASIL, 1988).

              Os incisos, XLVI, XLVII e XLIX, determinam, em suma, que a medida repressiva deve ser proporcional, com o escopo de punir e ressocializar o infrator, bem como, nessa fase de cumprimento da pena, deve-se respeitar os direitos humanos e fundamentais, sendo proibido todo tratamento que atente contra a integridade corporal e moral do recluso. Ficam vedadas ainda, a instituição de penas de morte, trabalhos forçados, de banimento e cruéis, bem como a prisão perpétua. (BRASIL, 1988).

              Por fim, o inciso XLVIII, expõe a obrigação de individualizar a pena, sendo considerados como critérios a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Pelo acenado princípio, não se pode manter no mesmo espaço condenados por crimes distintos e, em relação aos presos maiores, menores, homens e mulheres, devem cumprir suas respectivas penas em estabelecimentos diferenciados. (BRASIL, 1988).

              Por outro lado, com a imposição Constitucional de regular o cumprimento da matéria em comento, viu – se a necessidade de estabelecer uma norma infraconstitucional prevendo regras com o fim precípuo de propiciar um ambiente hábil a consolidar as finalidades das penas previstas no artigo 59 do Código Penal brasileiro.

Essa preocupação em regular o cumprimento das medidas repressivas, surgiu ainda no Código do Império, que abordava em seu conteúdo o Direito Penitenciário, compreendendo naquele diploma legal, somente os sentenciados reclusos em estabelecimentos prisionais.

              Porém, em 1957, foi sancionada a Lei nº 3.274 que tratava de normas gerais aplicáveis ao sistema penitenciário, mas, totalmente incapaz de resolver os problemas existentes à época. Esse ramo do direito era visto como uma ciência intrinsecamente conexa ao Direito Penal e Processual, e somente com o advento da Constituição Federal de 1988 passou a ser considerada como seção autônoma, vez que o artigo 24, diz ser competência da União em concorrência com os Estados legislar sobre o assunto.

              Nesse diapasão, após vários estudos, em 1983 foi aprovado o projeto de Lei de autoria do Ministro da Justiça Ibrahim Abi Hackel, originando a Lei nº 7.210/1984, que regulamenta a Execução Penal.

              O regulamento executivo é mundialmente conhecido por abordar normas que visam proteger bens jurídicos relevantes, com intuito de reingressar o criminoso na comunidade recuperado e apto a conviver pacificamente sem infringir a legislação.

As finalidades da pena, por vezes, se confundem com os objetivos da própria execução penal, tal afirmativa se observa quando o artigo 1º da LEP assevera que “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

              Dessa forma, não se busca tão somente retribuir o mal causado a sociedade, a execução dentro dos parâmetros estabelecidos pela norma, mostra-se como instrumento eficiente no que diz respeito à recuperação do reeducando e na consequente diminuição nos índices de criminalidade. Existem além dos aludidos, outros fins relevantes que o processo executivo procura atingir. É o que ensina Távora e Alencar (2013, p. 1285):

Ao lado desse objetivo maior, somam-se os escopos específicos de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, vale dizer, a reintegração do apenado ou do submetido à medida de segurança. Em acréscimo, ‘a natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a humanização". Na senda da teoria eclética ou mista, a execução penal também visa ‘punir e humanizar’.

Formalmente a legislação garante uma série de direitos que não são observados durante o cumprimento da pena. Em se tratando especificamente das penas privativas de liberdade, o Estado não consegue oferecer um ambiente sadio para a sua execução, resultando em reincidência e superpopulação carcerária.

6 DIREITO A ALIMENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA MATERIAL NA ATUAL CONJUNTURA DOS ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS

              O artigo 41 da Lei de Execuções Penais confere em seu bojo uma gama de dezesseis direitos básicos que devem nortear a fase executiva da pena. Cumpre salientar que iremos discorrer no presente tópico, somente a respeito das garantias constantes no inciso I, primeira parte, e VII, por entender a gravidade da ofensa que atinge esses dispositivos.

              Além dos direitos acima elencados, a Constituição Federal e o Código Penal brasileiro, estabelecem em seus artigos 5º, XLIX e 38, respectivamente, que ao condenado é conferido todos os direitos não afetados pela sentença ou decisão criminal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

(...)

Art. 38 O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

              O direito à alimentação, previsto no artigo 41, inciso I, primeira parte, da Lei nº 7.210/1984, almeja materializar conceito de dignidade consagrado no texto constitucional. Assim, o Estado deverá respeitá-lo, sob pena de violar não somente o direito local, mas as normas estipuladas em Tratados Internacionais.

              De acordo com que preleciona o artigo 20 das Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos da ONU (1955), a Administração Pública deve oferecer “a cada recluso, há horas determinadas, alimentação de valor nutritivo adequado à saúde e à robustez física, de qualidade e bem preparada e servida”.

É lícito ressaltar que essa garantia também é disciplinada pela Constituição Federal em seu artigo 6º, que prevê como Direitos Sociais “a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (BRASIL, 1988, grifo nosso).

Contudo, o que se verifica atualmente é a abstenção do poder público no sentido de proporcionar alimentação satisfatória aos reclusos. Tal afirmação se legitima por meio dados oficiais publicados por entidades que realizam estudos de casos. Senão vejamos.

              Em 2009, a Câmara dos Deputados instaurou uma Comissão Parlamentar de Inquérito para investigar a realidade do sistema penitenciário, sendo verificada naquela ocasião, violação direta, principalmente, a norma contida no inciso I. (BRASIL, 2009).

Em uma das visitas ao presídio Aníbal Bruno em Recife, os deputados encontraram várias cenas de abuso. Na época, havia a capacidade para 1.200 presos, enquanto a unidade contava com 4.200 presidiários. A comida ofertada no local era de “péssima qualidade, e servida em caldeirões expostos ao sol, sem nenhuma higiene. O preso que não possuía vasilha, geralmente pote plástico de sorvete usado, não comia”. (BRASIL, 2009)

Situação semelhante foi observada no Presídio Masculino de Vicente Piragibe - Rio de Janeiro. O local que tinha disposição para receber 1.200 presos, comportava 1.424 detentos. A alimentação foi denunciada a ação parlamentar, nos seguintes termos:

[...] as impopulares ‘quentinhas’, servidas 2 vezes ao dia, chegam azedas, segundo eles, ao menos 2 vezes por semana. No dia da diligência da CPI, a comida servida foi um pouco de arroz, feijão, uma pequena porção de beterraba cozida e cinco minúsculos pedaços de carne, com nervo e gordura, ao preço inexplicável de R$ 5,00 cada refeição, segundo a direção do presídio. (BRASIL, 2009).

              É possível concluir que mesmo a um custo de R$10.50 por refeição diária, o Estado não foi capaz de assegurar alimentação de qualidade e apropriada para atender as necessidades vitais dos seres humanos ali enclausurados. Como consequência dessa omissão, os presos e agentes instalaram verdadeiros comércios dentro da cadeia, recebendo até três vezes mais do que o valor cobrado pelos produtos comercializados fora do sistema carcerário.

              Quanto ao direito a assistência material, previsto no inciso VII, compreende o amparo à saúde, jurídico, educacional, social e religioso. Tais garantias influenciam e definem o bem-estar do preso, tendo por escopo “[...] prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”, nos moldes do artigo 10 da Lei de Execuções Penais.

A saúde envolve atendimento médico, farmacêutico e odontológico, de tal forma que se o ambiente prisional não estiver em condições de prestar os mencionados serviços, o condenado deverá recebê-los em outro local. É importante frisar que esse direito tem caráter preventivo e repressivo, buscando evitar a proliferação de doenças comuns a esses espaços insalubres, bem como realizar diagnósticos suscetíveis a evidenciar e tratar os detentos já enfermos.

O acesso à saúde é norma de Direito Internacional e como tal, não pode sofrer limitação com a imposição da pena, os presos devem ter acesso aos serviços de saúde disponíveis no país sem qualquer discriminação, com base em sua situação legal.

É evidente que para consolidar o atendimento médico-hospitalar dentro dos presídios, faz-se necessário, além do aparelhamento indispensável à elaboração de exames e realização de diagnósticos, a presença de equipes de saúde capazes de suprir as exigências do sistema. No relatório final da CPI, restou fulgente a deficiência dessa prestação de serviços em razão da ausência de profissionais. É o que se observa no quadro a seguir:

Quadro 1 - Estados qualificados e quantidade de equipes de saúde

Fonte: (BRASIL, 2009)

              Como visto nos dados acima expostos, existem somente 13 estados qualificados para dar cumprimento à essa política, sendo que o Ministério da Saúde cumpre com despesas de medicamentos e afins e o Ministério da Justiça se responsabiliza pela formação dos profissionais que atuarão na área. Além disso, segundo a resolução 7 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (2003), cada unidade prisional deve contar com, no mínimo:

[...] 01 médico clínico, 01 médico psiquiatra, 01 odontólogo, 01 assistente social, 01 psicólogo, 02 auxiliares de enfermagem e 01 auxiliar de consultório dentário com carga horária de 20 horas semanais. Nas unidades femininas deve haver sempre, pelo menos, 01 médico ginecologista.

              Considerando tais fatores, o Estado brasileiro, instituiu a Política Nacional de Atenção integral à Saúde das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional (PNAISP) através da portaria nº 1 de 2014 do Ministério da Saúde, objetivando o respeito aos direitos humanos e ofertando a possibilidade de assegurar o atendimento médico dentro dos estabelecimentos prisionais.

Quanto à proteção jurídica, destina-se aos detentos que não têm condições de arcar com despesas advocatícias. Nesses casos, o poder público deve prestar auxílio para atuação da Defensoria Pública dentro das unidades de tratamento penal, conforme dicção do artigo 15, caput da LEP. Neste cerne, leciona Távora e Alencar (2013, p. 1306):

Para fazer valer a previsão legal, as Unidades da Federação têm o dever de prestar auxílio estrutural, pessoal e material à Defensoria Pública, no exercício de suas funções, dentro e fora dos estabelecimentos penais, devendo existir em todos os estabelecimentos penais, local apropriado destinado ao atendimento pelo Defensor Público, bem como devem ser implementados Núcleos Especializados da Defensoria Pública fora dos estabelecimentos penais, para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos réus, sentenciados em liberdade, egressos e seus familiares, sem recursos financeiros para constituir advogado.

              A essência do texto legal adverte que não basta atribuir direitos, sendo dever do Estado, proporcionar condições para que eles sejam efetivados no campo material.

              Todavia, não há como exigir defesa técnica de qualidade, quando o número de Defensores Públicos é insuficiente para atender os anseios de toda população carcerária. Assim concluiu um estudo realizado em alguns Estados do país, a seguir detalhado pela CPI do Sistema Carcerário:

Quadro 2 - Média de defensores por presos

Fonte: (BRASIL, 2009)

              No que tange a assistência educacional, abrange a obrigatoriedade de oferecer instrução e formação, podendo para tanto, estabelecer convênios com outros órgãos da Administração Pública, para que se possibilite capacitação do preso.

              A proteção social diz respeito ao reingresso do recluso na coletividade, prestando-lhe condições de elevar sua capacidade intelectiva para readaptação na sociedade; e o auxílio religioso pode ser entendido como a possibilidade do preso professar sua fé e exercê-la mediante a realização de cultos.

              Em suma, devido a superlotação, é inviável instalar escolas dentro do sistema carcerário, assim como criar mecanismos para que os detentos tenham a possibilidade de realizar liturgias no interior desses locais. A conduta omissiva gera sérios danos a essa comunidade.

              A via adotada pela Defensoria Pública do Estado do Mato Grosso do Sul, foi pleitear judicialmente a responsabilidade civil do Estado, em razão de não assegurar ao preso um ambiente com condições mínimas para o cumprimento da pena.

              A discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário, nº 580252. O relator, Ministro Teori Zavaski, julgado em 3 dez. 2014, entendeu pela configuração do ato ilícito em razão da omissão da Administração Pública. Segundo ele, a reserva do possível não é motivo plausível para o Estado desrespeitar os Direitos Humanos e as normas locais de proteção. Concluindo da seguinte forma:

[...] considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento.

              Em razão da suspensão do julgamento, ainda não há parâmetro admitindo a possibilidade de indenizar moralmente a conduta lesiva do Estado, no entanto, o entendimento do STF em relação ao tema, vai atuar como paradigma para juízes de todo Brasil adotarem a mesma posição. A manifestação da cúpula Suprema pode ser compreendida ainda, como uma das soluções apontadas para “coagir” a Administração Pública a estruturar o sistema prisional.

              Pelo que restou demonstrado, o ambiente carcerário não possui condições de perfazer o que foi positivado no texto legal. Compartilham dessa posição, os Deputados que integraram a Comissão de Investigação, ao passo que se indicam:

A despeito dessas e de outras disposições da LEP acerca das modalidades de assistência a serem prestadas aos presos, a CPI verificou que a maioria dos estabelecimentos penais não oferece aos presos condições mínimas para que vivam adequadamente. Ou seja, condições indispensáveis ao processo de preparação do retorno do interno ao convívio social. A CPI constatou, no ambiente carcerário, uma realidade cruel, desumana, animalesca, ilegal, em que presos são tratados como lixo humano. (BRASIL, 2009).

Materialmente falando, são direitos de aplicabilidade imediata e que deveriam ser consolidados a partir do momento em que o condenado passa ser responsabilidade do Estado. Entretanto, perceba que não é possível cumpri-los em um país onde o déficit registrado em 2013, era de 220.057 vagas, atingindo um aumento de 9,8% entre 2012/2013. (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2014).

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

              As normas de Direito Internacional, a Constituição Federal e a Lei de Execuções Penais, afiançam ao preso, provisório ou definitivo, direitos que visam assegurar o cumprimento da pena imposta, garantindo sua ressocialização.

              Todavia, o que o se observa através de dados oficiais, é a negligência do Estado em relação aos detentos sob a sua tutela. O abandono por parte da administração pública, gera, por vezes, danos irreparáveis ao indivíduo sentenciado e a coletividade.

              Diante da atual conjuntura, podemos afirmar que o sistema carcerário brasileiro não apresenta condições de conferir efetivamente os direitos à alimentação e a assistência material, previstos no artigo 41, incisos I, primeira parte, e VII da Lei de Execuções Penais. Tal fato é consequência da ausência de profissionais e até mesmo de espaço suficiente para inserir dentro das unidades de tratamento penal as medidas que a lei determina.

              Fica evidente que para atenuar a crise no âmbito prisional, o julgador deve atentar-se para a possibilidade de aplicar, quando possível, as penas restritivas de direitos, previstas no artigo 43 e seguintes do Código Penal. Para tanto, é crível adotar um sistema que envolva os Poderes, Executivo e Judiciário, unindo forças para que existam condições de concretizá-las, visando o bom resultado dessas práticas.

              Além do mais, a responsabilização da Administração Pública nos casos de ato ilícito, deve atuar no sentido de obrigá-la a investir em infraestrutura que possibilite o adequado cumprimento da pena, atingindo as finalidades para as quais foi designada.

              É obrigação do Estado promover subsídio ao egresso, no sentido de propiciar condições para o mesmo recomeçar fora do cárcere. É simples, basta incluí-lo em programas sociais já existentes, como por exemplo: Programa Universidade para Todos, Bolsa Família, Pro Jovem, etc. Assim, haverá redução nos índices de reincidência, acarretando por conseguinte na diminuição da população carcerária.

              Nesse contexto, investir em políticas de segurança é outra medida que se impõe com o fito de reduzir a criminalidade e evitar a proliferação do crime, bem como, garantir uma sociedade digna e igualitária, a fim de que condições sociais não sejam molas propulsoras na formação da mente delituosa.

              Por fim, à atitude que se mostra mais viável a curto prazo, é a construção de novos estabelecimentos penais com estrutura mínima de lazer e aprendizagem, possibilitando em primeiro lugar, a individualização da pena, como dita a lei, e a separação de presos provisórios e definitivos, fundamentando-se nos princípios constitucionais e na condição de ser humano.

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