INTRODUÇÃO
O Estado brasileiro após a sua transformação em República buscou fortalecer a democracia garantindo aos seus administradores e administrados o direito de poderem controlar e fiscalizar suas instituições públicas. Tais poderes decorrem dos princípios do Estado de Direito, princípios estes que regem uma subordinação recíproca das determinações legais entre a sociedade e o próprio Estado.
Desta forma, todos devem sujeitar-se as normas editadas, cabendo a Administração Pública e seus agentes atuarem conforme determinação legal, não possuindo discricionariedade no que tange a ações que ultrapassem ou desvirtuem a legalidade.
Neste sentido, discorre Celso Antônio Bandeira de Melo:
“se o Estado de Direito supõe que todas as condutas estatais mantenham-se aprisionadas aos parâmetros pré-traçados que lhe regulam os comportamentos, para que o princípio da legalidade se imponha como um todo íntegro, sem fissuras, é indispensável não apenas sua submissão ao controle judicial, quando sua conduta seja agressiva aos direitos subjetivos, mas é requisito também que exista um mecanismo controlador de toda a ação estatal, graças ao que possa ser reconduzido à legalidade, mesmo quando de sua conduta não haja resultado violação de direito individual”. (apud Regis Fernandes de Oliveira, 2009, pág. 513).
Ressalta-se também a distinção entres os poderes, onde segundo o arcabouço jurídico da nação, ou seja, a Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 em um de seus princípios fundamentais no art. 2º diz: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Possuindo cada um destes papéis distintos na estrutura organizacional do Estado em busca de igualdade e justiça.
Entende-se que o Brasil é um país que possui uma distinção clássica de Poderes, mas que compartilha de pensamentos filosóficos, políticos e ideológicos como: “A Segurança jurídica do Estado, o respeito às normas e o bem-estar da coletividade”.
Segundo Montesquieu:
A cada um desses poderes correspondem, segundo o pensador francês, determinadas funções. Através do poder legislativo fazem-se leis para sempre ou para determinada época, bem como se aperfeiçoam ou ab-rogam as que já se acham feitas. Com o poder executivo, ocupa-se o príncipe ou magistrados (os termos são de Montesquieu) da paz e da guerra, envia e recebe embaixadores, estabelece a segurança e previne invasões. O terceiro poder – o judiciário – dá ao príncipe ou magistrado a faculdade de punir os crimes ou julgar os dissídios da ordem civil. (apud Paulo Bonavides, 2000, pág. 176).
A todos cabem direitos e obrigações, mas aos Poderes resguarda a defesa do bom funcionamento do poder estatal, ocorre que o Poder Executivo ou determinados órgãos estatais subordinados a ele, têm o dever de promover as políticas públicas, ou seja, são eles que executam e efetivam os direitos criados pelo legislador.
Outro destes poderes, é o Poder Judiciário que tem o dever de dizer o direito, neste sentido caberá a este órgão a decisão final na interpretação da lei.
E o Poder Legislativo que tem como função típica a edição das normas que regulam o Estado, porém, possui este uma função atípica de fiscalizar os atos do Poder Executivo. Tal função em virtude de sua complexidade requer uma investigação bastante minuciosa e principalmente técnica, desta forma se utiliza o Legislativo de um ente criado especialmente para tal feito, é este o Tribunal de Contas.
No Brasil, a criação de tal órgão veio através do Decreto 966-A em 07 de setembro de 1890, e teve como objetivos, o intuito de controlar a atividade estatal buscando prevenir que seus agentes cometam qualquer tipo de desvirtuamento dos dispositivos legais, além de também controlar as despesas do governo, investigando todas as suas contas.
Destarte, originariamente o Tribunal de Contas foi instituído para controlar a legalidade dos atos executórios orçamentários, mais foi gradualmente estendendo suas funções e aumentando o seu grau de importância na democracia do Estado brasileiro, fatos estes que fizeram com que o legislador constituinte originário instituísse diversas competências deste órgão no arcabouço jurídico brasileiro de 1988. De modo que, conceitua-se melhor o Tribunal de Contas da União como sendo a instituição brasileira que conforme a Constituição Federal exerce a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União, possuindo esta jurisdição em todo território nacional.
Assim, tal tribunal auxiliará o Poder Legislativo no controle externo das atividades contábeis, financeiras e orçamentárias do Executivo, cabendo a este emitir pareceres técnicos informando ao Legislativo quaisquer distorções que ocorram por parte dos agentes do executivo, fatos estes que não vinculará o Legislativo, mas que o ajudará numa futura deliberação parlamentar, caso entenda o parlamento ser cabível tal intervenção.
COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
O Tribunal de Contas da União do Brasil é um órgão colegiado, ou seja, é um conjunto de pessoas de notável saber nas áreas jurídicas, contábeis, econômicas e de administração pública, que possuem o mesmo status de Ministro do STJ (Superior Tribunal de Justiça), assim sendo, estes gozam das mesmas prerrogativas e garantias dos integrantes deste tribunal superior, percebendo inclusive os mesmos salários, resguardadas as gratificações específicas do acumulo de algumas funções, como no caso de Ministro do STJ que também ocupe o cargo de membro do TSE (Tribunal Superior Eleitoral).
Tal formação significa que o relatório final, ou seja, o instrumento que servirá de informação para o Poder Legislativo será instituído de forma coletiva, onde todos os Ministros deverão dar seu parecer conforme os seus conhecimentos técnicos e deverão deliberar sobre todas as matérias que estiverem inseridas na decisão final, onde prevalecerá a vontade da maioria, em virtude da natureza originária do Órgão.
Conforme expressa dicção constitucional, o Tribunal está localizado no Distrito Federal e é composto por nove Ministros, além de ter quadro próprio de pessoal, ou seja, as pessoas que auxiliam nas atividades do Tribunal são funcionários de cargos e carreiras devidamente contratados através de concurso público.
Para que o indivíduo possa se habilitar a ter seu nome como um dos prováveis candidatos ao cargo de Ministro do Tribunal de Contas da União primeiramente deverá preencher vários requisitos, sendo eles: ter mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco de idade, como também idoneidade moral reputação ilibada, notório conhecimento nas mais diversas áreas do conhecimento administrativo, financeiro e jurídico, não obstante, a devida comprovação de mais de dez anos exercendo funções ou atividades que comprovem tais conhecimentos.
Tais requisitos possuem natureza tanto objetiva em virtude da apresentação documental de tal experiência profissional, como também subjetiva, pois não basta apenas para estes indivíduos não terem sido investigados ou condenados em quaisquer crimes que desabonem sua conduta e sua honestidade, mais sim não podem de maneira alguma ter seu nome associado a qualquer tipo de desvio de conduta, em virtude da seriedade e da responsabilidade que tal cargo possui.
A atual escolha dos Ministros demonstra a harmonia e a igualdade dos Poderes instituída pela Constituição Federal de 1988, neste sentido tais escolhas estão divididas de forma que o chefe do Poder Executivo Federal deverá indicar um terço dos membros do Tribunal, porém deverão tais nomes ser aprovados pelo Senado Federal, sendo um nomeado exclusivamente pelo Presidente da República e os outros dois alternadamente entre os auditores e os membros do Ministério Publico (não o Parquet), mas sim aqueles definidos no artigo 130 da lei maior.
Cabendo a indicação dos outros dois terços pelo Congresso Nacional, de qualquer forma, nota-se nestas nomeações um sistema bastante utilizado no direito internacional denominado de “checks and balances”, ou seja, sistema de pesos e contrapesos.
Na esteira desta afirmação discorre Kiyoshi Harada:
Com o advento da Constituição de 1988 não mais existe livre indicação de pessoas pelo Presidente da República, o que representa um fato bastante positivo na medida em que elimina a eiva de suspeição que contaminava o julgamento das contas prestadas pelo governante. Com o estabelecimento de critério difuso na escolha dos Ministros, abriu-se a oportunidade de ingresso, no Tribunal, tanto de pessoas mais preparadas, como de pessoas mais independentes para o desempenho das atribuições da Corte. (2010, pág. 93).
Tal sustentação nos afirma o grau de importância que os mandatários do Poder do povo deram a democracia, a liberdade e a igualdade, pois este órgão externo fiscalizador dos atos administrativos, possui nos dias de hoje, com o advento das normas constitucionais liberdade de deliberação em virtude da forma de ascensão ao cargo, tendo em vista, não haver um único responsável pela sua indicação, mas sim, vários indivíduos.
Contudo, existem determinados autores que discordam de tal pensamento e que sustentam fundamentadamente conforme alguns princípios que tal sistema é nos dias de hoje ainda vicioso, malicioso e parcial. Dentre eles podemos destacar o professor Eduardo Marcial Ferreira Jardim que brilhantemente o faz da seguinte forma:
O provimento dos cargos de Ministros ou Conselheiros dos Tribunais de Contas em nosso direito se opera por meio de livre nomeação e não por intermédio de concurso público, conforme aconselha salutar preceito de direito.
Com efeito, tanto no Tribunal de Contas da União como nos Tribunais Estaduais ou mesmo Municipais, os respectivos membros são indicados pelo Chefe do Executivo e pelo Legislativo, cabendo a cada um dada percentagem firmada na Lex Legum ou nas Constituições dos Estados.
Do exposto verifica-se grave afronta ao princípio da igualdade, pois os cidadãos que não gozam de amizade pessoal com integrantes dos Poderes Executivo ou Legislativo não reúnem nenhuma possibilidade de tornar-se parte das Cortes de Contas, por mais qualificados que sejam. (2008, pág. 92-93).
Apesar de tal pensamento demonstrar base de sustentação bastante sólida, ousamos discordar deste em virtude da grande diversidade de partidos e de políticos das mais ideologias que compõem o Poder Legislativo, onde certamente sempre ocorrerá certo equilíbrio em virtude do sistema de freios e contrapesos supracitadamente indicado.
Nos casos em que os Ministros do Tribunal de Contas da União estejam impedidos ou impossibilitados de exercer o cargo, serão estes substituídos pelos Auditores que são os substitutos diretos dos Ministros e gozam das mesmas prerrogativas quando estiverem exercendo a função.
Também o Tribunal de Conta da União possui um Conselho Nacional do Ministério Público, formado por quatorze membros e que é composto pelo Procurador-Geral da República, quatro membros do Ministério Público da União, três membros do Ministério Público dos Estados, dois juízes indicados respectivamente pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, dois advogados indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e dois cidadãos de notável saber jurídico e moral ilibada indicados respectivamente pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal.
Já nos Tribunais de Contas Estaduais, Distritais e Municipais os membros destes tribunais recebem a denominação de Conselheiros. Sendo que tem sua composição reduzida em relação aos membros federais, onde os Conselheiros Estaduais e Distritais formam o colegiado com sete membros, enquanto que os Conselheiros Municipais hospedam apenas cinco membros.
COMPETÊNCIA
As atribuições típicas do Tribunal de Contas da União podem ser observadas nos dois primeiros incisos do art. 71 da Constituição Federal de 1988. O parecer prévio do TCU das contas anuais prestadas pelo Presidente da República, assim como, entendido pelo ilustre Kiyoshi Harada, das contas apresentadas pela Mesa da Assembleia Legislativa é meramente em caráter avaliativo no que concerne a legalidade do uso e destinação dos recursos públicos com escopo de auxiliar na fundamentação nas hipóteses de crime de responsabilidade que viola diretamente a Norma Constitucional em seu art. 85, VI, Lei Orçamentária. Esse parecer não julga essas contas, somente as aprecia previamente, ou seja, antes de serem julgadas no Órgão competente para tal o Tribunal de Contas deve apreciá-las.
Urge salientar que no inciso II do artigo 71 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 elucida a complementariedade entre apreciação e julgamento das contas anuais prestadas tanto pelo Presidente da República como da Mesa da Assembleia Legislativa, este não poderia ser comparado às pessoas jurídicas de direito público elencadas neste inciso, porém também, não poderia ser elevado ao status elencado no inciso I do artigo em estudo. Contudo, pelo princípio da assimetria que diz; as contas dos três Poderes devem ser objeto de parecer prévio do Tribunal de Contas da União e não de julgamento, comungando com o escorreito pensamento do ilustre Hiyoshi Harada que não haveria propósito coerente, e porque não incluir no texto com imparcialidade, um órgão auxiliar, julgar as contas do Poder ao qual é diretamente subordinado. Ainda segundo o autor Hiyoshi Harada no Supremo Tribunal Federal pacificação.
Ressaltando a importância do entendimento do Tribunal Superior Eleitoral para efeito de inelegibilidade do agente público por rejeição de suas contas há distinção entre o inciso I, contas de gestão, contas anuais do Presidente da República e o inciso II, gestão de contas enquanto investido no cargo de ordenador de despesas feitos por ele no exercício do cargo. No inciso I o Tribunal de Contas aprecia e o Órgão competente julga e no inciso II o Tribunal de Contas as julga diretamente.
Meditando sobre a competência do Tribunal de Contas para apreciação, e aqui fala-se novamente em avaliar e não em julgar, vemos no inciso III do artigo 71 da Carta Magna que exceto nomeação para cargos de confiança a vigilância constitucional outorgada ao Tribunal é para apreciação das admissões ao serviço público em geral, observando todas as previsões legais para investidura em cargos públicos efetivos consoante a lei específica vigente, com exemplo a lei nº 8.112/90. E, ainda nesta mesma linha deve apreciação pelo Tribunal de Contas os atos de reformas, aposentadorias dos servidores, assim como pensões também. Tudo isso com finalidade de impedir e caso não sendo possível mais impedir, responsabilizar os gestores que descumprirem com o objetivo da Administração Pública a respeito da gestão de gastos dos recursos públicos. Caso haja ocorrência de responsabilidade por irregularidade das contas, o Tribunal de Contas é o órgão competente para aplicar as penalidades, sendo estas e as sanções hipóteses legalmente previstas, inclusive a pena de multa, na CF/88, observando-se essas penalidades conforme e de igual medida ao dano causado ao erário público.
No tocante à constitucionalidade de leis é notória uma complementariedade da ação fiscalizatória e avaliação pelo Tribunal de Contas da constitucionalidade das leis. Ao mesmo tempo que estiver fiscalizando ilegalidades na realização das despesas de determinado Poder o Tribunal abre prazo para que o órgão agente de conduta considerada ilegal ou irregular regularize sua situação e legalize-se. Como corolário do contraditório e da ampla defesa, não sendo concedido prazo legal para oportunizar o órgão fiscalizado o próprio Tribunal espraiando sua imparcialidade deve sustar a execução do ato impugnatório cientificando a Câmara dos Deputados e ao Senado Federal da decisão sustatória. Sim. Com toda autonomia para exercer sua imparcialidade no mais alto grau, o Tribunal tem poder para sustar o ato que impugna. Assim vislumbra-se uma capacidade para revisar seus próprios atos. Contudo, em observação à Separação dos Poderes, quando se tratar de contrato esse ato de sustação compete não mais ao TCU, mas ao Congresso Nacional, e, a este compete a faculdade substanciando-a a conveniência e oportunidade, de sustar ou não a impugnação à execução do contrato.
Debruçando-se sobre a competência normativa do Tribunal de Contas da União, deve-se pensar em contrato com representação de impugnação junto ao Legislativo. Pela Carta Magna de 1988 o prazo para este manifestar-se é de noventa dias, de acordo com o § 2º, do artigo 71 da CF/88. No silêncio dos Poderes Executivos e Legislativo referente as irregularidades na execução do contrato pela sistemática vigente fica o TCU imbuído de poderes para decidir quais as providências cabíveis para o caso, muito embora a Carta Magna de 1988 não tenha explicitado quais são essas providências, pode-se perquirir num raciocínio lógico, que sejam aquelas concernentes à declaração de nulidade do contrato seguida de imputação de débito ou de multa, revestindo caráter de Título Executivo à decisão na dicção do § 3º, do artigo 71 da CF/88.
Parece-me ser importante frisar, embora seja cediço, expor o entendimento do presente estudo que nesta visão a função típica do Tribunal de Contas da União no que tange ao dinheiro público administrado pelos agentes políticos é meramente fiscalizatória e apreciativa com respaldo de apenas de realizar as pesquisas, (como por exemplo; quanto dinheiro entrou em caixa, quanto de dinheiro saiu de caixa, para onde foi o dinheiro gasto, como foi gasto esse dinheiro, se foi gasto dinheiro acima ou abaixo do previsto) para indicar irregularidades na aplicação dos recursos públicos e no máximo representar contra o órgão agente da irregularidade junto as Casas do Congresso Nacional e por outra quando da inércia do Executivo e do Legislativo diante dessa representação ficará o Tribunal de Contas imbuído de poderes para aplicar penalidades previstas, essa sendo função atípica. Pois bem, o exercício do TCU não é em sua totalidade independente.
NATUREZA JURÍDICA DAS DELIBERAÇÕES
Quando nos referimos das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União, devemos observar que são tomadas pelo colegiado, demostrando que passa por crivo mais acentuado e criterioso, a natureza jurídica das deliberações não são pacíficas, pois temos duas correntes acerca do tema, a primeira sustenta que a função jurisdicional, e a segunda refere que as decisões tem à mera manifestação de vontade administrativa.
As duas correntes tem um papel fundamental na vida da população brasileira, pois o Tribunal de Contas da União, tem a função de fiscalizar e fornecer um parecer técnico com relação as contas públicas exclusiva da União, zelando pelo Princípio da Transparência, Legalidade, Publicidade entre outros. A batalha travada entre as duas correntes, tem serias consequências e grandes sequelas, no que tange aos limites de revisibilidade das decisões dos Tribunais de Contas pelo Poder Judiciário. Para a primeira corrente que diz ter a função jurisdicional, admite-se apenas o exame extrínseco do ato e a verificação de sua conformidade, se está ou não conforme lei, dado pelo Judiciário. Para a segunda corrente, a revisão poderia, inclusive, adentrar no mérito do ato deliberativo do Tribunal de Contas. Temos dois condão com relação as correntes, a primeira não daria ao Poder Judiciário poderes para fazer um exame das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas, já que é um órgão autônomo, não tendo subordinação ao Judiciário ou Legislativo, nesse sentido é grande valia que siga esse posicionamento já que vivemos em um país onde a influência politica fala mais alto, com isso não teremos transparência e honestidade no pareceres técnico, trouxe as informações de que as contas da Presidência da Republica não está de acordo com a LOA. Por outro lado se olharmos a segunda corrente, o parecer técnico do Tribunal irá servir apenas como mero documento que auxilia a parte Legislativa, basicamente na fiscalização.
A discussão que se tem referente a deliberação é dada pelo II, art. 71 da Constituição Federal – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, observamos que a própria Carta Magna refere-se ao julgamento das contas públicas e não mera fiscalização. Em seu art. 70, informa que a fiscalização das contas públicas e patrimonial da União cabe ao Congresso Nacional com o auxilio do controle interno e externo, porém no caput do art. 71, o controle externo é feito pelo TCU, que por sua vez vai julgar as contas publicas da União, agindo apenas como um órgão fiscalizador, no auxilio ao Congresso Nacional.
REVISÃO DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS PELO JUDICIÁRIO
Há, segundo pesquisadores da matéria, duas correntes para o estudo das decisões dos Tribunais de Contas. Maria Zanella Di Pietro (1996, p.36) provoca, as decisões dos Tribunais de Contas não fazem coisa julgada ou coisa julgada material, no entanto, ainda assim, o Poder Judiciário teria permissão irrestrita para reanalisar tudo que foi defendido e apontado pela Corte de Contas?
Em primeiro lugar devemos saber quais são as espécies de decisões prolatadas pelo Egrégio Tribunal em evidência, que são quatro. As decisões constitutivas, que são as modificativas dos fatos ou do direito do estado anterior, exemplo prático é a divergência do entendimento deste quanto as contas aprovadas ou desaprovadas pelo controlador interno. As decisões declaratórias deliberam sobre atos administrativos, podendo-se vislumbrar três maneiras distintas, aquelas onde é declarada legal o ato porque não fora encontrado nenhum vício, aquela em que se encontra vício insanável, e, por conta disso é imperioso rejeitar tal ato e por último o ato administrativo onde se observou vício sanável passível de convalidação tendo como suporte o próprio ordenamento jurídico que sustenta tal hipótese. Essas decisões diferem das constitutivas porque nestas não há interesse em modificar o estado anterior, mas tão somente analisar se existe vícios para saná-los, se possível, declará-los legal ou ilegal para continuar produzindo seus efeitos ou não. As decisões mandamentais são as verdadeiras ordens de cumprimento da norma positivada, assim considerar-se-á com rigoroso grau de imposição por derivar de norma posta, como exemplo pode-se colocar a acumulação vedada no art. 37 da CF/88 de cargos públicos. E, por último as decisões condenatórias que decorrem das modificações das situações jurídicas existente, porém necessitam de provocação estatal, pois a estas não foi outorgado nenhuma carga de poder independente para produção de efeitos na esfera jurídica. Dito isto deve-se entender desde já que essas, em regra, são as decisões suscetíveis a revisão pelo Poder Judiciário. Devido possuir matéria processual e exercer, no final, o iuris diction.
CONCLUSÃO
Concluímos que os Tribunais de Contas devem e podem, em parte, devido algumas matérias de ordem pública e de competência do Estado, fiscalizar e no que couber, punir os agentes públicos que incidirem em algum ilícito. Tendo fundamentação para sua atuação na Carta Maior e leis esparsas. Vimos a importância do Egrégio Tribunal para controle externo dos Órgãos responsáveis por administrar o dinheiro público, assim como os gestores das despesas, responsabilizando quando for o caso e em outros de apreciar e enviar pareceres das contas irregulares. É com pesar que dizemos que apesar de lhe ser outorgado certa força coercitiva, fica a mercê do Judiciário para dar a última palavra embora seja revestida de idoneidade moral e pública suas decisões e bem fundamentadas pela Constituição Federal de 1988.
BIBLIOGRAFIA
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª ed., São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2000.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado Federal, 2006.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário, São Paulo: editora Atlas, 19ª edição, 2010.
JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de Direito Financeiro e Tributário, São Paulo, Editora Saraiva, 9ª edição, 2008.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro, São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2008.
