Direcionando a discussão para o nosso cenário, faz necessária uma breve retrospectiva histórica em relação às intervenções jurídicas que deram espaço para aplicar o Direito Penal do Inimigo.
Com a criação do Regime Disciplinar Diferenciado – uma adaptação da lei nº 10.792 (alteração da lei 7.210/84) os detentos que são indiciados em participações ou envolvimento em quadrilhas e/ou bandos, passam por um tratamento diferenciado, com base na sua participação (sob a ótica da periculosidade) não pelo delito em si. Como bem apresenta ALENCAR (2010, p.3):
A redação do artigo 52 da Lei de Execuções Penais, depois das modificações, estabelece o isolamento do celular do apenado que comete o delito doloso ou falta grave, por até um ano, como possibilidade de repetição por um prazo igual a um sexto do prazo estabelecido inicialmente. Além disso, impõem-se restrições quanto à possibilidade de receber visitas.
O grande questionamento a ser feito é: ao aplicar uma lei mais severa ao “inimigo”, como ficam as memoráveis lutas traçadas por vários indivíduos em busca que um Direito mais justo e igualitário, no que tangem os direitos e garantias fundamentais?. Ao discorrer sobre o Princípio da Dignidade Humana, um dos fundamentos dispostos da República Federativa do Brasil, inciso III do artigo 1º da Carta Magna é oportuno recorrermos à dicção de Celso Antônio Bandeira de Melo (1999, p. 262) na qual o princípio é por definição:
Um mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente pode definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Assim, a dignidade corresponde a um valor moral intrínseco no indivíduo, invulnerável, que todo estatuto deve assegurar, se limitando ao exercício dos direito fundamentais, sem o menosprezo a estima de todas as pessoas como cidadãos e seres humanos.
O mesmo raciocínio pode ser aplicado sobre a lei 9.614/98, que trata do abate das aeronaves suspeitas (conhecida como Lei do Abate), em seu bojo ela se refere ao abate autorizado de qualquer aeronave considerada hostil, que sobrevoe o espaço aéreo brasileiro. É salutar que observemos a inconstitucionalidade referente a essa lei, principalmente por afrontar o direito à vida, liberdade, ampla defesa, como bem exemplifica a autora (op.cit):
Desta feita, estar a bordo de aeronave em vôo, nos termos da lei inconstitucional, coloca em perigo a vida de inocentes que muitas vezes estão em aeronaves sobrevoando o território brasileiro, embora não esteja transportando drogas, poderão deixar de se identificar para os pilotos da Força Aérea Brasileira – FAB, e de obedecer à ordem de pousos por motivo de falta de equipamentos adequados. Isso acontece principalmente na Amazônia. Isto viabiliza, à execução sumaria em pleno tempo de paz.
Percebe-se que a Lei do Abate sofre uma aplicação equivocada, tendo em vista que não há subsídios eficientes para que se identifique, com precisão se um avião comporta substâncias ilícitas em seu interior.
A lei 8.072/90, conhecida como lei dos crimes hediondos, se apresentou como uma tentativa do Estado em mostrar a sociedade que possui mecanismos de repressão aos crimes considerados hediondos, ao privar da liberdade (cumprimento da pena em regime fechado) o condenado. No entanto, podemos perceber, além das discussões apresentadas neste momento, que uma lei mais rígida não é sinônima do aniquilamento do delito. A principal intervenção que o Estado deve cumprir é a aplicação de políticas públicas que apresente aos setores mais propensos à vulnerabilidade do delito, alternativas que viabilizem a proteção dos mesmos. Como bem discute SILVA (apud ALENCAR 2010, p.4):
Só que por razões “inexplicáveis”, as leis penais exclusivamente repressivas não surtem efeito. Esse Direito Penal, que deveria ser efetivo no combate à criminalidade, tornou-se simbólico. As leis passaram a ser feitas para apaziguar a sociedade em momentos de revolta, mas sem conseqüências praticas e sem redução de criminalidade. Esse Direito Penal mostrou ser incompetente e ineficiente para os fins desejados pelo Legislativo e uma boa parcela da sociedade.
Conseguimos observar, em linhas gerais, que o Direito Penal do Inimigo buscar refúgio no clamor midiático, que exige intervenções imediatas do legislador, no entanto, sabemos que questões referentes à segurança, envolvem outros setores como educação, sociedade, distribuição de renda, como apresenta HABER (apud IEMINI, p.14):
As conseqüências já são conhecidas: apela-se ao direito penal como forma de resolução do problema da criminalidade, em detrimento do seu enfrentamento por meio de políticas públicas que estabeleçam em amplo diagnóstico o problema. Mais uma vez, verifica-se a existência de uma legislação que solapa as garantias fundamentais e provoca relativização das regras de imputação e dos princípios processuais.
De acordo com o exposto neste excerto, é constante o equívoco na tendência em transferir ao Direito a resolução de questões críticas e às vezes controversas da sociedade. È necessário que o ideal defendido por Luiz Lusi (apud SANTOS, 2011, p. 1), o princípio da necessidade, alimente a questão da racionalidade na tipificação do crime – desde que seja protegido um bem jurídico.
4. VISÃO CRÍTICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
“O direito penal sim é o direito da sombra; mas precisa atravessar a sombra para chegar à luz” (CARNELUTTI 1995, p.14). Quais são as sombras e onde podemos encontrar a luz, neste objetivo de se fazer justiça?.
O percurso, muitas vezes tortuoso que os serventuários da justiça percorrem, torna o processo penal um grande espetáculo, e por conseqüência um grande interesse da opinião pública – assim sendo, os “homens de toga” como Carnelutti (1995) se refere em sua obra As misérias do processo penal; acabam por ter uma posição de destaque em relação aos “ homens de jaula” (os acusados). Algumas críticas em relação à tese de Jakobs se apresentam com bastante pertinência, entre elas podemos citar (GOMES, 2011 p.3):
O que Jakobs denomina de Direito Penal do inimigo, como bem sublinhou Cancio Meliá (ob cit., p. 59 e ss.), é nada mais que um exemplo de Direito Penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele “é’ e faz oposição ao Direito Penal do fato, que pune o agente pelo que ele “fez”. A máxima expressão do Direito Penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito Penal do inimigo relembra esse trágico período; é uma nova “demonização” de alguns grupos de delinqüentes.
Ora, no entanto, surge um questionamento: até que ponto a justiça pode obstruir quem pratica o delito?. Uma justiça mais humana: este é mais um ponto salutar a ser discutido na questão da pertinência deste Direito do Inimigo; a imprecisão da justiça, em julgar sem dar relevância ao social e ao sentimental - acaba por dificultar um dos objetivos principais da justiça, devolver o réu socialmente aceito.
O sistema prisional é perverso. Esta questão é clara e, além disso, discute-se o quão cruel este sistema pode também fora da prisão. Mesmo que o preso almeje uma nova vida fora das celas, a sociedade o mostra que, em linhas gerais, a sua culpa ainda é permanente. GOMES (op. cit) completa:
Se Direito Penal (verdadeiro) só pode ser o vinculado com a Constituição Democrática de cada Estado, urge concluir que “Direito Penal do cidadão é um pleonasmo, enquanto Direito Penal do inimigo é uma contradição”. O Direito penal do inimigo é um “não Direito”, que lamentavelmente está presente em muitas legislações penais; não se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua periculosidade. Com isso pena e medida de segurança deixam de ser realidades distintas (essa postulação conflita diametralmente com nossas leis vigentes, que só destinam a medida de segurança para agentes inimputáveis loucos ou semi-imputáveis que necessitam de especial tratamento curativo).
O valor do problema penal para a civilização e a dicotomia existente na sociedade em relação ao certo e errado, civilizados e incivilizados, está bem presentes no Direito; a pena serviria como um método coercitivo. Contudo, por ser um instrumento manipulado por homens, o Direito possui as suas limitações e desvalorizações nas tentativas de pregar a justiça. Um exemplo dessa imprecisão se apresenta quando Jakobs comenta acerca da definição de cidadão e inimigo (AMBOS, 2011, p.15):
O próprio Jakobs reconhece que a questão da delimitação entre cidadão e inimigo “pode contestar-se de diferentes maneiras, dependendo dos pressupostos”.Reconhece que o cidadão e o inimigo são apenas dois “tipos ideais”, que “dificilmente serão levados à realidade de modo puro”. Portanto não pode “tratar-se de contrapor duas esferas isoladas do direito penal, senão de descrever dois pólos de um só mundo ou de mostrar duas tendências opostas em um só contexto jurídico-penal” E previne: “quem não diferencia com clareza entre inimigo e delinqüente civil não deve se surpreender se confunde os conceitos de ‘guerra’ e ‘processo penal’.
A grandeza do crime se relaciona com a causa que move o acusado a praticá-lo. A autonomia do indivíduo em decidir o caminho a seguir, sendo o único responsável pelas conseqüências dos seus atos, estabelece critérios de acordo com o momento histórico vivido e assim, faz com que a sociedade se mantenha dinâmica. E assim, o poder, que geralmente tem sua significação atrelada à força, autoridade e a um patamar considerado elevado, produz também a idéia de legitimação. Com isso, trazemos o pensamento de BOURDIEU (apud SANTOS, 2009, p.25) acerca da definição de poder:
Bourdieu (2007, p.7–8), considera o poder exercido por uma determinada casta da sociedade, como um poder simbólico. De acordo com o autor, o poder simbólico é “um poder invisível e só pode ser exercido com a cumplicidade daqueles que não querem saber que lhe estão sujeitos ou mesmo que o exercem”.
È necessário lembrar que todo o delito é nocivo a sociedade, no entanto, nem todos possuem o caráter destrutivo. As ações morais devem ser levadas em questão do tempo e do lugar. Para GOMES (2011, p.3):
Não se segue o processo democrático (devido processo legal), sim, um verdadeiro procedimento de guerra; mas essa lógica “de guerra” (de intolerância, de “vale tudo” contra o inimigo) não se coaduna com o estado de direito; o Direito Penal do inimigo constitui, desse modo, um direito de terceira velocidade, que se caracteriza pela imposição da pena de prisão sem as garantias penais e processuais.
Para Beccaria (1999) os atentados contra a vida e a liberdade do cidadão estão no rol dos grandes crimes que abrangem também as violências praticadas pelos magistrados, como o abuso do poder. É colocada a definição sobre o estado de sociedade e o estado de natureza; a diferença de que o homem selvagem só faz mal a outrem quando nisso descobre alguma vantagem para si, ao passo que o homem social é às vezes levado, por leis viciosas, a prejudicar sem nenhum proveito. AMBOS disserta acerca das arestas presentes neste Direito do Inimigo (2011, p.19):
É verdade que o procedimento para tratamento de indivíduos hostis está regulado juridicamente, porém trata-se da regulamentação jurídica de uma exclusão: os indivíduos são atualmente não-pessoas. Indagando em seu verdadeiro conceito, o direito penal do inimigo é, portanto, uma guerra cujo
caráter limitado ou total depende (também) do quanto se teme o inimigo. Tudo isto soa chocante e, certamente, o é, pois se trata da impossibilidade de uma juridicidade completa, isto é que contradiz a equivalência entre racionalidade e personalidade.
A tortura é um meio escuso, no qual se tenta aplicar uma punição extra ao possível acusado, pelo seu possível crime. As ações violentas estreitam as diferenças entre culpa e absolvição, sendo que mais uma vez, a força é o parâmetro para a absolvição de algum indivíduo, em detrimento da verdade um indivíduo pode confessar um crime, mesmo não tendo cometido-o. O questionamento acerca do exercício da tortura faz o indivíduo se tornar puro, mesmo que tenha cometido um delito. E assim GOMES (2011, p.3) alerta:
A criminalidade etiquetada como inimiga não chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas instituições essenciais (afetam bens jurídicos relevantes, causa grande clamor midiático e às vezes popular, mas não chega a colocar em risco a própria existência do Estado); logo, contra ela só se justifica o Direito Penal da normalidade (leia-se: do estado de direito); tratar o criminoso comum como “criminoso de guerra” é tudo de que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); temos afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra. A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do “vale tudo”) conduz a excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira da racionalidade.
Ao se exagerar na definição do “inimigo”, a justiça acaba por se desvirtuar de sua característica personalizada, principalmente pelos estereótipos dados ao inimigo, o que faz interferir na aplicabilidade da lei. A linha tênue que separa o perigo real e o estimado dá lugar ao Direito Penal do Inimigo – que se torna uma questão balizadora para a “afirmação do perigo” mesmo que não consigam subsídios que o confirme. Para AMBOS (2011, p.20):
A guerra preventiva, de qualquer forma, parece converter-se em indispensável como reação a essa realidade fictícia. As liberdades dos cidadãos – que o direito penal do inimigo pretende garantir – também se vêem afetadas por isso; deste modo, estas, em vez de resultarem (apenas) protegidas, se vêem debilitadas.
É oportuno lembrar que a função principal do processo penal é saber se o acusado é inocente ou culpado e esta resposta se apresenta pela existência ou não de um fato, sendo comparado a uma estrada percorrida, e assim, o delito é definido como uma peça desta estrada. Esta composição do quebra cabeça desenvolve posturas frenéticas de exposições à mídia e assim, a presença da mídia na repercussão de crimes com alto teor de crueldade (os chamados crimes hediondos) podem, de certa forma, conduzir a interpretações equivocadas, imprecisas. Para ZAFFARONNI (apud GOMES, 2011 p.4):
Para dominar, o poder dominante tem que ter estrutura e ser detentor do poder punitivo; quando o poder não conta com limites, transformasse em estado de polícia (que se opõe, claro, ao estado de direito); o sistema penal, para que seja exercido permanentemente, sempre está procurando um inimigo (o poder político é o poder de defesa contra os inimigos); o Estado, num determinado momento, passou a dizer que vítima era ele (com isso neutralizou a verdadeira vítima do delito).
Para Carnelutti (1999) o processo que abrange o julgamento, até a condenação e o cumprimento da pena (a prisão) deveria ser um local de ressignificação, ou seja, uma ressocialização, recuperação do réu, no entanto, o indivíduo sai em piores condições do que entrou.
Zaffaronni desenvolve mais algumas questões referentes à tese de Jakobs: no princípio do século XX, a fonte do inimigo é a degeneração da raça - o que desencadeia o surgimento de regimes autoritários; o Direito Penal da atualidade é um discurso emocional e promocional – o fundamental é projetar dor na vítima, com repercussão midiática. Difunde-se o terror: o terrorista é o novo inimigo; a difusão do medo é primordial para o exercício do poder punitivo e mais a respeito do Direito Penal ele pontua (GOMES 2011, p.4-5):
O político apresenta o Direito Penal como o primeiro remédio para isso; o Direito Penal tornou-se um produto de mercado; o Direito Penal na atualidade não tem discurso acadêmico, é puro discurso publicitário, é pura propaganda; é a mídia que domina o Estado, não o Estado que se sobrepõe a ela; os juízes estão apavorados; juiz garantista tem de enfrentar a mídia.
Os velhos e “eternos” inimigos do sistema penal (pobres, marginalizados, entre outros) que derivam a população de encarcerados, transformam seu patamar excludente em inclusão para outros setores. Com o aumento do número de presos, uma estrutura formada por presídios, empregadores, empregados enfim, tudo que se faz necessário para que o preso se mantenha distante do convívio social é formado – daí se encontra uma utilidade para esse grupo discriminado. Trazendo esta discussão para a realidade brasileira, VENANCIO (2007, p.1) nos expõe:
Já não existiriam traços do Direito penal do inimigo no Brasil? Uma prova é a Lei do Abate, onde aeronaves brasileiras têm autorização para abater aeronaves de outros países, voando em território brasileiro, quando não se identificarem nem responderem ordens de pouso. Que perigo real traz um monomotor desarmado voando aa da floresta amazônica, não lhes tiramos todas as garantias processuais e fizemos um adiantamento da punibilidade com a maior pena existente, a pena de morte? O Estado não está direcionando a pena a um perigo futuro eliminando a figura deste agente? Não vejo que o Estado o esteja tratando como cidadão, e sim como inimigo.
A seleção evidente, presente no sistema carcerário, além da imprecisão acerca das conseqüências presentes ao desviante as conseqüências físicas, morais e psíquicas, dá subsídios para a assertiva disposta por Bizzotto Alexandre (apud SANTOS 2011, p.3)
A seletividade e o cinismo nas suas escolhas, pois capta os vulneráveis do sistema social (criminalizados, vitimizados e os policizados), deixando as elites sociais quase imunes às conseqüências desastrosas que provoca. A atuação do sistema penal passa a ser "coisa de pobre", sendo estes induzidos a um antagonismo capaz de gerar a desestabilização ou a autodestruição”.
Os tempos atuais, de uma forma obscura, apresentam o que pode ser chamado de modelo neofeudal de regulação (SANTOS, 2011) que aumenta, de maneira crescente a distância entre os incluídos e excluídos sociais –disparidade presente desde os tempos remotos. O autoritarismo afasta a preservação da dignidade humana e contribui para a degeneração social.
A definição de dano, que pode se configurar como uma ofensa a moral de alguém faz necessária mediante a discussão acerca das conseqüências da utilização deste viés jurídico no cumprimento de uma pseudo-justiça. A moral, por conseqüência, tem a acepção deste termo relacionada à honestidade e justiça, além dos bons costumes e o modo de proceder.
Nesta discussão sobre Direito Penal do Inimigo, se torna propício para a explanação de conceitos sobre a moral (princípios e fundamentos) em virtude da demanda significativa de ações que infringem condutas nas relações sociais, políticas, econômicas, jurídicas e familiares. A sociedade contemporânea, infelizmente tem se destacado pelo desprezo ao ser humano, que pode ser percebido através das obstruções presentes para uma parcela significativa da população brasileira no acesso as necessidades básicas (alimentação, moradia, saúde) e às leis que o protegem. Ilustra SANTOS (2011, p.14) essa assertiva:
A “coisificação” do ser humano aviltado pela ação ou conformação do próprio Estado degrada e torna letra rasa os princípios informadores da nova dialética constitucionalizadora e garantista e que deveria ser maximamente assegurada pelo mesmo.
A defesa é a garantia constitucional de todo o acusado, em processo judicial ou administrativo. Sendo assim, há oportunidade do oferecimento de contestação e provas do possível delito. Carrazza (1997, p.275) dispõe “Percebemos, pois, que o direito à ampla defesa traz à sirga o direito ao devido processo legal. Ambos são inseparáveis, de modo que vulnerar um equivale a ferir de morte o outro”.
De forma sintética, podemos afirmar que o Direito Penal do Inimigo, caracterizado por medidas duras e repressivas não são auxiliadores para a resolução desta situação de medo e tensão que vivemos em nosso país. Além disso, percebemos a existência de uma vontade incontrolável do Estado em apresentar um suposto poder (exercício de controle) na criminalidade. Em face à ausência de regulação e promoção de políticas públicas efetivas, o Estado prejudica uma das questões mais peculiares dentro da justiça: o equilíbrio das relações jurídicas.
Portanto, podemos afirmar que o Direito Penal do Inimigo embora já se apresente ora tortuoso, ora explicito em nosso ambiente jurídico, não possui embasamento jurídico legal que o efetive por direito. As reais desigualdades e disparidades econômicas e educacionais (que influenciam sensivelmente na perpetuação deste ambiente hostil e violento), também auxiliam na inviabilidade deste meio coercitivo, que continuaria por privilegiar as classes mais abastadas, em detrimento aos oriundos das camadas mais pobres.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A face mais esperada e por não dizer a única do Direito Penal, é a que se apresenta como protetiva do cidadão e não repressiva. O Direito precisa, apresentar de maneira clara e concisa, as diferenças, em seu lado prático, do ser e o “dever ser”.
A preservação da dignidade humana não pode ser conduzida de modo leviano, de acordo com necessidades particulares. O que se espera de um Estado Democrático de Direito, é que assegure aos seus cidadãos um tratamento igualitário, sendo garantidos os direitos apresentados pela Carta Magna, sem espaço para interpretações dúbias.
De maneira constante, devemos fazer uma pergunta à nossa consciência: qual é o verdadeiro papel do processo penal? E o que faço ou reflito, enquanto cidadão para que se produza as mudanças necessárias para uma justiça mais igualitária?.
Percebemos através dos percursos históricos apresentados, que o combate às ideologias retrógradas que colocavam os direitos do homem em risco sempre ocorreram. Em uma continuidade histórica, orientada pelo conceito de luta, no entanto, os verdadeiros inimigos atuais em nossa sociedade, se apresentam de maneira mascarada. Este combate ao direito repressivo, não preventivo, baseados em preceitos de “tolerância zero” e “ lei e ordem” contribui para que a justiça esteja próxima do ideal de dignidade humana.
A análise da personalidade do delinqüente, em detrimento as causas que o conduziram a praticar o delito não contempla os direitos constitucionais e aos tratados dos direitos humanos vigentes no Brasil. Este radicalismo extremo traz o sentimento oposto ao que tenta pregar em seu bojo: a insegurança.
Portanto o Direto Penal do Inimigo afronta várias questões protetivas do ser humano e o expõe a várias situações de vulnerabilidade, principalmente quando nega ao ser humano a condição de sê-lo. A argumentação que sua aplicabilidade daria maior proteção aos cidadãos “de bem” é infundada, haja vista que o sistema penal em sua estrutura, já se apresenta de forma desigual, sendo o Direito Penal do Inimigo, mais um contribuinte para mais uma série de divergências. A divisão entre cidadãos e não cidadãos (os inimigos) é algo impensável; todos são assegurados por lei em ter tratamento equânime.
Quais as alternativas para a resolução desta questão?. Acreditamos que, antes de dispormos de medidas de segurança radicais, precisamos inicialmente abrir este debate em todas as esferas sociais, e reafirmar a ordem social e jurídica da normalidade.
O Direito Penal do Inimigo exige ponderações, pois seu conceito carece de precisão, principalmente na questão relativa ao abuso de poder. Ao ser identificado falhas no encaminhamento da ordem pelo Estado Social, o Estado Polícia busca sua intervenção, e, como alternativa de simplificar a sua ação utiliza deste Direito (Direito Penal do Inimigo) para este fim.
E estas arestas deixarão de existir (ou diminuirão) quando houver um real investimento em políticas públicas, oportunidade de acesso à educação, transporte, alimentação, moradia, entre outras necessidades primordiais a todo cidadão.
