As empresas que necessitam utilizar-se de mão de obra admitindo trabalhadores a seu serviço, nos termos do art. 2º da CLT, ganham o status de empregadoras e, nessa condição, sujeitam-se ao cumprimento de determinadas obrigações tributárias que decorrem do vínculo de emprego, dentre as quais o depósito mensal do FGTS incidente sobre a sua folha de salários, no percentual de 8% (oito por cento) e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, às pessoas físicas que lhe prestam serviços, na forma que dispõe a legislação de regência da referida prestação mensal.
Contudo, em 29/06/2001, foi aprovada a Lei Complementar n. 110, que ao mesmo tempo instituiu contribuições sociais e autorizou “créditos de complementos de atualização monetária em contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” e, assim sendo, deu origem a uma nova contribuição temporária, dita ‘social’, a cargo dos empregadores, para o custeio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ex vi do seu art. 1º.
Assim, com o advento da Lei Complementar n. 110/2001, as empresas definidas como empregadoras pelo art. 2º da CLT, a partir do exercício fiscal de 2001, ficaram obrigadas ao recolhimento de uma nova contribuição social no percentual de 10% (dez por cento) sobre o montante depositado no FGTS, quando da despedida sem justa causa, de qualquer empregado (adicionalmente à multa de 40% até então exigida).
De fato, a referida contribuição social foi instituída para fazer frente à necessidade de recompor os expurgos inflacionários do saldo das contas vinculadas ao FGTS, referentes aos planos econômicos Verão e Color I, conforme consta de forma expressa na exposição de motivos do projeto da Lei Complementar n. 110/2001.
Entretanto, conforme dados veiculados pela Confederação Nacional da Indústria, obtidos junto ao site da Caixa Econômica Federal, no exercício de 2012 já havia um saldo excedente do FGTS (patrimônio líquido) de R$ 55,3 bilhões de reais e, ainda, segundo a Confederação Nacional da Indústria – CNI, foi emitido “ofício pela Caixa Econômica Federal (Ofício n. 0038/2012/SUFUG/GEPAS), informando que o adicional de 10% sobre a multa do FGTS, para o caso de demissão sem justa causa, poderia ser extinto em julho de 2012, uma vez que o déficit havia sido sanado”.
Com base em tais argumentos a Confederação Nacional da Indústria – CNI, juntamente com outras Confederações, propuseram perante o Supremo Tribunal Federal, em outubro de 2013, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs. 5053, 5051 e 5050, requerendo a declaração de “inconstitucionalidade do artigo 1º. Da Lei Complementar 110, de 29 de junho de 2001, sem redução texto, de modo a reconhecer que a contribuição ali criada vigorou enquanto necessário o custeio da reposição dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do FGTS.”
Ao analisar os requisitos para admissibilidade da ADI n. 5053, através de despacho proferido em 11/10/2013, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso asseverou que, mesmo “que a constitucionalidade do tributo tenha sido anteriormente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 2556, se mostra plausível um novo exame acerca da validade do art. 1º da LC 110/2001, em face da alegação de alterações no contexto fático da questão” (grifou-se), sendo que a referida demanda, juntamente com as demais, pendem de apreciação definitiva perante o STF.
A legislação aplicável ao FGTS passou por notáveis momentos nesses derradeiros 49 anos, alcançando valores impressionantes de investimentos e de benefícios para os trabalhadores em geral.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS foi criado pela Lei n. 5.107, de 13/09/66. Contudo, passou a viger apenas em 01/01/67, em decorrência das disposições constantes da Lei n. 7.839/1966.
Na Constituição Federal de 1988, garantiu-se que o FGTS é direito do trabalhador, expressamente indicado nos art. 7º, III [1], em consonância aos direitos trabalhistas. Dois anos após a promulgação da Carta Magna, fora publicada no Diário Oficial do dia 14/05/90 a Lei n. 8.036, que revogou as leis anteriores e determinou a vigência imediata. Esta nova legislação, ainda válida, determinou a centralização das contas vinculadas de trabalhadores e de empresas à Caixa Econômica Federal [2], que passou a gerir tais valores, in verbis:
“O Fundo de Garantia, em virtude de sua natureza jurídica, constitui-se numa instituição única, com características distintas de órgãos ou entidades da Administração Direta ou Indireta do Poder Executivo, e não é dotado de estruturas administrativa e operacional próprias, ficando a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), do Ministério das Cidades (MCidades), da Caixa Econômica Federal (CAIXA) e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em consequência de previsão legal, as funções e atividades relativas à gestão dos seus recursos. ” [3]
A União Federal, buscando ver-se compensada do complemento de atualização monetária que deixou de ser creditado aos saldos constantes nas contas vinculadas ao FTGS, instituiu a contribuição social no percentual de 10% incidente sobre a despedida de empregado sem justa causa, a ser suportada pela empresa Empregadora, por intermédio do art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001, in verbis:
“Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.”
Cabe evocar que a referida contribuição foi instituída para fazer frente à necessidade dos depósitos do FGTS recomporem os expurgos inflacionários das contas vinculadas no período de 10 de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989, e no mês de abril de 1990, época da edição dos denominados Plano Verão e Plano Collor, decorrentes da decisão proferida em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Recursos Extraordinários ns. 248.188/SC e 226.855/RS.
À vista disso, com a edição da Lei Complementar n. 110/2001, criou-se um amparo provisório para equilibrar as contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, através do adicional de 10%, a título de receita para saldar o mencionado déficit do Fundo, nos casos de demissão sem justa causa. Tal adicional não é revertido para o trabalhador, que continua percebendo apenas os 40% de multa rescisória sobre o montante dos depósitos realizados durante seu contrato de trabalho.
No teor da Lei Complementar n. 110/2001 não existe nenhuma disposição expressa indicando o termo ad quem para exação criada pelo seu art. 1º. E não há dúvida que a finalidade da referida contribuição, qual seja, financiar o pagamento do acordo relativo aos expurgos inflacionários do FGTS, já foi atingida.
“Na medida em que a finalidade é elemento essencial para a aferição da constitucionalidade da lei instituidora da contribuição assume relevância a destinação do produto da respectiva arrecadação. [...] A cobrança só se legitima na medida em que a destinação na persecução da finalidade constitucional se materialize.” [4]
Importante ressaltar, entretanto, que ‘as finalidades’ se constituem em elementos essenciais para criação e manutenção das contribuições sociais gerais (definição aplicada pela ADI 2.556/MC), ou seja, sem finalidade a exação não pode ser qualificada como contribuição, mas sim como imposto ou taxa.
Desta forma, forçoso é concluir que a contribuição social, instituída pelo art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001, já atendeu aos fins sociais a que ela se dirigiu, bem como às exigências do bem comum, prerrogativas essas que o Juiz também deve observar, de acordo com as disposições constantes no art. 5º do Decreto-Lei 4.707/42 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, in verbis: “Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”
É de ressaltar-se ainda, no mesmo sentido, que o art. 4º da Lei Complementar n. 110/2001 igualmente (à exposição de motivos) prescreve a finalidade das contribuições: “financiar o pagamento das devidas atualizações do FGTS”, e no art. 12 consta a previsão de que “se houvesse insuficiência de recolhimentos, haveria responsabilidade subsidiária do Tesouro Nacional”.
Assim, exauridas as finalidades para as quais foi criada a contribuição social geral prevista no art. 1º, da Lei Complementar n. 110/2001, não persiste razão para a perpetuação da cobrança, já que as “desproporções episódicas podem acontecer, mas a desproporção institucionalizada não é compatível com a figura”. [5]
Em ofício n. 38/2012/SUFUG/GEPAS emitido pela Gerência Nacional de Administração do Passivo do FGTS em 08/02/2012, endereçado ao Secretário-Executivo do Conselho Curador do FGTS, a Caixa declarou que a exigibilidade da contribuição prevista no art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 findara em julho de 2012, considerando-se a arrecadação suficiente de valores para cobrir os custos com o pagamento dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I.
Destaca-se: a finalidade da exação fora alcançada, porquanto a União Federal está ressarcida integralmente de todos os beneficiários do FGTS, cuja lesão fora reconhecida no julgamento do RE 226.855.
Dessa forma, diga-se mais uma vez, ainda que no bojo da Lei Complementar n. 110/2001 não exista nenhuma disposição expressa indicando um termo ad quem para exação criada pelo seu art. 1º, não pode haver dúvida que a finalidade da referida contribuição, ou seja: financiar o pagamento do acordo relativo aos expurgos inflacionários do FGTS, foi atingida e, tanto o legislador quanto o intérprete da referida lei estão vinculados a sua exposição de motivos, sob pena de infringência ao princípio da tipicidade cerrada no âmbito tributário.
Adscreve-se que ao final do ano de 2007, mesmo cessada a cobrança do adicional de 0,5% previsto no art. 2.º da Lei Complementar n. 110/2001, o Fundo de Garantia acumulou em patrimônio líquido R$ 22,912 bilhões, contra R$ 21,078 bilhões no ano anterior, aumento de 8,7%. Já a provisão de créditos complementares para assegurar o pagamento dos expurgos de quem ainda não recebeu os valores foi estimada em R$ 13,472 bilhões contra 14,637 bilhões no ano anterior, redução de 7,96%. Essa provisão foi registrada pela primeira vez no exercício de 2001, no valor de R$ 40,151 bilhões, estando inseridos nesse valor os créditos de que trata a Lei Complementar n.º 110/2001, bem como aqueles decorrentes de decisões judiciais, que hoje transitam no Judiciário Nacional. [6]
A demonstração contábil do FGTS para o exercício de 2012 aponta o saldo excedente do FGTS (patrimônio líquido) de R$ 55,3 bilhões. Não havendo, portanto, razão para a contribuição, dita social, continuar sendo cobrada.
Não obstante a isso, recentemente, em 2012, o Poder Público, por intermédio da Secretaria do Tesouro Nacional, determinou que os valores arrecadados pela Caixa, a título do art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 fossem redirecionados, desrespeitando os limites da proporcionalidade. Ainda, não deve atentar contra outros princípios ou regras constitucionais e, principalmente, não ter efeito confiscatório.
Assegurado no art. 170 Parágrafo Único da Constituição Federal [7] está a liberdade de livre exercício da atividade econômica. O poder de tributar não pode de forma alguma restringir tal liberdade a ponto de torná-la inviável através da cobrança de tributos que, como a multa de 10% sobre o FGTS, não possui mais finalidade para a sua incidência. Nas palavras do Professor Cassiano Menke, “o exercício do poder de tributação não pode aniquilar ou embaraçar, nem impedir ou desencorajar, a prática da atividade econômica”. [8]
II - O Projeto de Lei complementar n. 200/2012 e o Veto da Presidência da República n. 301/2013, arguindo que reduziria os investimentos em programas sociais, em particular o Programa Minha Casa, Minha Vida, e não mais para suprir o déficit do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço
Não menos importante que as razões anteriores, cabe dar o devido destaque ao veto n. 301/2013 da Presidência da República ao Projeto de Lei Complementar n. 200/2012, que propunha acrescentar o 2º § ao art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001, que estabeleceria prazo para a extinção da contribuição criada pelo art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001, sob o fundamento de que a sua arrecadação é usada para investimentos e “ações estratégicas” do Governo, desvirtuando a finalidade da contribuição.
In verbis, as conclusões do veto supramencionado, da Presidente da República:
“A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Servico - FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS.” [9]
Na mensagem de veto, a Presidência da República afirmou expressamente que a extinção da contribuição em análise geraria um impacto superior a três bilhões de reais por ano nas contas do FGTS. Afirmou, ainda, que a ausência de tais valores reduziria os investimentos em programas sociais, em particular o Programa Minha Casa, Minha Vida.
Diante de tais declarações, não restam dúvidas de que o objetivo para o qual esta contribuição foi criada já foi há muito tempo atendido, e os valores hodiernamente arrecadados são redirecionados para investimentos em programas sociais diversos a sua finalidade.
Com clareza, nota-se o desvio de finalidade, considerando que a União Federal apropriou-se de recursos do FGTS para seus interesses, em detrimento da finalidade almejada inicialmente ao instituir-se a contribuição de 10%.
O esgotamento da finalidade que motivou a criação da contribuição de 10% do FGTS fica AINDA MAIS clarividente quando se observa a motivação do veto da Presidente da República ao Projeto de Lei Complementar n. 200/2012, que se destinava a extinguir a contribuição do art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001.
III – Dos Precedentes Jurisprudenciais Sobre o Tema
No âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o Juiz Federal Leandro Paulsen proferiu interessante posicionamento a respeito do tema:
“Ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas essas contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano Verão e Collor) era temporária e JÁ FOI ATENDIDA. Como as contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os objetivos fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança dessas contribuições.”
“Por isso, entendo que NÃO SE PODE CONTINUAR EXIGINDO DAS EMPRESAS, AD ETERNUM, AS CONTRIBUIÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110. Verifico, portanto, a relevância no fundamento do pedido. [...]”
“Em matéria tributária, contudo, o risco de dano é, via de regra, exatamente o mesmo para ambas as partes: não ter a disponibilidade imediata de recursos financeiros. O contribuinte vê-se na iminência de ter de efetuar pagamento indevido e o Fisco na de deixar de receber prestação devida, com prejuízo às atividades de cada qual. Em qualquer caso, porém, a compensação futura é absolutamente viável. [...]”
Desta forma, concedo efeito suspensivo, determinando à agravada que se abstenha de exigir as contribuições que ora se discute.” [10]
Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 4º Região, ao analisar recurso ordinário interposto pela empresa FRS S/A AGRO AVICOLA INDUSTRIAL, decidiu acolher, por unanimidade a arguição de inconstitucionalidade superveniente do art. 1º da Lei Complementar nº. 110/2001, suscitada pela 2ª Turma do TRF4.
O voto do Relator Rômulo Pizzolatti, que originou a arguição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 110/2001, foi no sentido de que o contribuinte teria direito a restituição do indébito a partir de 05 de julho de 2012, com atualização pela taxa SELIC, veja-se:
“Definição do termo final de vigência da contribuição
Para se determinar o termo inicial do direito à restituição do indébito, deve-se, primeiramente, definir o momento em que cessou a vigência da contribuição do art. 1º da LC 110/2001, o que pode ser feito com base nas demonstrações contábeis do FGTS, disponíveis na rede mundial de computadores (http://www.fgts.gov.br/downloads.asp).”
“No balanço patrimonial de 2011, constata-se um débito pendente de R$ 1.611.177,00, na rubrica 'ativo diferido', cuja descrição consta na seguinte nota explicativa:”
9 Ativo diferido
Corresponde aos valores de despesa de atualização monetária de créditos complementares, conforme previsto pela Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, cuja amortização, com base em estudos sobre o prazo de recebimento das contribuições sociais e com base na faculdade prevista na Lei, vem sendo efetuada exponencialmente pelo prazo de 132 meses (Nota 12).
No exercício de 2011, foi amortizado o montante de R$ 3.375.155 (2010 - R$ 3.592.063), ficando o saldo a diferir em R$ 1.611.177 (2010 - R$ 4.986.332).”
“Conforme permitido pela Medida Provisória nº 449/08, o saldo remanescente do ativo diferido em 31 de dezembro de 2008, que não pôde ser alocado ao ativo imobilizado e intangível, permanecerá no ativo sob essa classificação até sua completa amortização, porém sujeita à análise periódica de sua recuperação.”
“Analisando-se o balanço patrimonial do ano seguinte, constata-se que essa rubrica se encontra zerada. Por outro lado, a arrecadação da contribuição em apreço foi de R$ 3.155.625.000,00, evidenciando o total exaurimento da despesa que motivou a sua criação.”
“Como não há dados mais detalhados, pode-se estabelecer o termo ad quem da vigência da contribuição por uma proporcionalidade matemática, nestes termos:”
“R$ 3.155.625.000,00 - 365 dia
R$ 1.611.177.000,00 - x dias”
“Chega-se, portanto, ao seguinte resultado: 186,36 dias de vigência, o que implica o esgotamento no dia 04 de julho de 2012.”
“Consectariamente, a parte autora tem direito à restituição do indébito a partir de 05 de julho de 2012, devidamente atualizado pela SELIC.” [...] [11]
Esses precedentes servem para demonstrar que a irresignação dos contribuintes está batendo às portas do judiciário, que deverá tomar as devidas providências, pois os argumentos quanto ao atendimento da finalidade da contribuição de 10% do FGTS são suficientes para que seja definitivamente extinta a exação ora questionada.
O STF já reconheceu a repercussão geral do tema em recurso apresentado pela Indústria de Telecomunicação Eletrônica Brasileira (Intelbras), RE 878313/SC, onde o Ministro Marco Aurélio, Relator do RE, asseverou que “a controvérsia contemporânea envolve definir se a satisfação do motivo pelo qual foi criada implica a inconstitucionalidade superveniente da obrigação tributária.”
Ou seja, o posicionamento do TRF4 no sentido da inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 110/2001, aliado ao posicionamento de outros tribunais do país, faz com que as empresas possam buscar na justiça o direito de reaver os valores cobrados na demissão sem justa causa referente a exação ora discutida.
A última palavra quanto à questão será dada pelo STF, mas enquanto o RE 878313/SC está pendente de julgamento, cabe às empresas que tiveram demissão sem justa causa nos últimos 5 anos buscar seu direito na justiça, pois existe a possibilidade de modulação dos efeitos por parte do STF, haja vista o impacto financeiro que tal decisão pode causar nos cofres da União. Isso faria com que apenas os contribuintes que estiverem brigando na justiça pela restituição possam reaver os valores cobrados indevidamente. Questão semelhante ocorre na ação de restituição de PIS e COFINS sobre o ICMS, onde também provavelmente haverá a modulação dos efeitos da decisão, se esta for favorável ao contribuinte.
[1] [Art. 7º da CF - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]III - fundo de garantia do tempo de serviço.]
[2] § 1º. As contribuições sociais serão recolhidas na rede arrecadadora e transferidas à Caixa Econômica Federal, na forma do art. 11 da Lei nº. 8.036, de 11 de maio de 1990, e as respectivas receitas serão incorporadas ao FGTS. Art. 4º. Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1o de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990, desde que: [...]]
[3] [Disponível em <http://www.caixa.gov.br/Downloads/fgts-informacoes-diversas/PlanoEstrategicoFGTS_2012-2022.pdf>. Acesso em 16/02/2016.]
[4] [CANOTILHO, J. J. Gomes [et al.]. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 1614.]
[5] [CANOTILHO, J. J. Gomes [et al.]. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 1614.]
[6] [Confederação Nacional da Indústria.]
[7] [...] É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
[8] [MENKE, Cassiano. A Proibição aos Efeitos do Confisco no Direito Tributário. São Paulo/SP: Malheiros, 2008, p. 114/115.]
[9] [Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Msg/Vet/VET-301.htm>. Acesso em 10/02/16.]
[10] [AG 2007.04.00.024614-7, TRF4, 2ª T., Relator Leandro Paulsen, D. E. 27/08/2007.]
[11] [TRF4, AC 5061693-34.2013.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 27/07/2015].
