Conforme preceitua o artigo inaugural da Constituição Federal, o Brasil rege-se segundo as regras do Estado Democrático de Direito e possui como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa[1]. Neste contexto, o termo democracia representa a forma pela qual o Estado exerce o seu poder e, mais especificamente, quem exercerá o poder de Estado, posto que este, como uma ficção jurídica, não possui vontade própria.
Etimologicamente, a palavra democracia vem do grego democratia e, epistemologicamente, significa governo do povo. Logicamente, no sistema moderno, tendo em vista o crescimento das sociedades, o povo não exerce o governo de forma direta, propriamente, mas de forma indireta, por meio dos representantes eleitos, de acordo com as regras preestabelecidas para o processo eleitoral. Daí dizer-se que vivemos em uma democracia indireta. Essa é a essência do Estado Democrático.
O Estado de Direito, ao seu turno, se traduz pela máxima de que o poder da lei está acima da lei do poder. Isto é, vigora o chamado império da lei. Nesta perspectiva, o Estado, por meio de seus representantes eleitos, cria a lei e, ao mesmo passo, se submete a ela, tudo como forma de limitar o poder estatal e proteger os cidadãos contra qualquer espécie de arbítrio ou autoritarismo.
É importante salientar que a lei, como limitadora do poder, deve ser entendida como aquela que provém do direito positivo, isto é, aquela que foi escrita, codificada e aprovada pelo Estado, por meio do órgão competente. No Brasil, esse órgão é o Poder Legislativo. Sob essa ótica, somente a lei formal é capaz de limitar a ação estatal, podendo ser invocada pelos cidadãos para garantir o referido império da lei[2].
Nesse contexto, destaca-se o papel exercido pela Constituição Federal. Pois, além de se constituir em um Estado Democrático de Direito, o Brasil funda-se nos conceitos de um Estado Constitucional, organizado e regido por uma Constituição, de modo que toda e qualquer lei criada, a posteriori, deve respeitar os seus limites e as suas diretrizes, sob pena de incompatibilidade com sistema adotado.
O Estado Constitucional de Direito, assim, referimos, se caracteriza pela supremacia da Constituição, e, dentro desta, pela supremacia da dignidade da pessoa e dos direitos fundamentais, de inspiração convencional internacional, bem como pela consagração da efetiva funcionalidade das autoridades públicas e poderes do Estado Democrático para garantir o desfrute desses direitos e garantias ditos fundamentais. Neste prisma, sob esse viés constitucionalista, o Estado Democrático de Direito, conforme assevera Silva[3], funda-se nos seguintes princípios:
(a) princípio da constitucionalidade, que exprime, em primeiro lugar, que o Estado Democrático de Direito se funda na legitimidade de uma constituição rígida, emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuação livre de regras da jurisdição constitucional; (b) princípio democrático, que, nos termos da Constituição, há de constituir uma democracia representativa e participativa, pluralista, e que seja a garantia geral de vigência e eficácia dos direitos fundamentais (art.1); (c) sistema de direitos fundamentais, que compreendem os individuais, coletivos, sociais e culturais (títulos II, VII e VIII); (d) princípio da justiça social, referido no art. 170, caput, e no art. 193, como princípio da ordem econômica e da ordem social; [...] a Constituição não prometeu a transição para o socialismo mediante a realização da democracia econômica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa, como o faz a Constituição portuguesa, mas com certeza ela se abre também, timidamente, para a realização da democracia social e cultural, sem avançar significativamente rumo à democracia econômica; (e) princípio da igualdade (art. 5, caput, e I); (f) princípio da divisão dos poderes (art. 2) e da independência do juiz (art. 95); (g) princípio da legalidade (art. 5, II); (h) princípio da segurança jurídica (art. 5, XXXVI a LXXIII). grifamos
Veja-se que, no Estado Democrático de Direito, a lei possui, sobretudo, a função de concretizar os valores socialmente estabelecidos na Constituição. No entanto, conforme se constata, esse dever de harmonia nem sempre é respeitado ou, às vezes, a sua verificação depende da realização de um raciocínio hermenêutico e interpretação sistemática, a fim de se coadunar determinada regra legal com as diretrizes constitucionais.
O fato é que um Estado Constitucional deve assegurar a centralidade da pessoa e a garantia de seus direitos fundamentais como vínculos estruturais de toda a organização política que rege a dinâmica social em todas as suas formas e segmentos. E, frise-se, pressupõe a afirmação do caráter normativo da Constituição, que integra o ápice da pirâmide de valoração das leis, possuindo caráter vinculante e indisponível para todos os poderes do Estado.
Logo, o Estado Democrático (e Constitucional) de Direito, portanto, deve ser compreendido como um Estado que designa uma política de atuação apta a garantir o respeito às liberdades civis, assim compreendido o respeito pelos direitos individuais e pelas garantias fundamentais, através do estabelecimento de uma efetiva proteção jurídica.
Nessa esteira, sustentamos nós, não cabe somente ao juiz de direito, representante do Poder Judiciário, garantir a efetivação dessas garantias constitucionais, mas também ao delegado de polícia, representante da Polícia Judiciária, que, como veremos, possui aptidão técnica e jurídica para ser o primeiro guardião dos direitos fundamentais.
Quando se traz a tona os ideais de um Estado Constitucionalista, não se pode deixar de fazer alusão a Teoria do Garantismo Penal, que, segundo delineada por Ferrajoli, "pode ser entendido de três formas distintas, mas correlacionadas: como um modelo normativo de Direito, como uma teoria crítica do Direito, e como uma filosofia política[4]. O garantismo penal, assim, deve ser utilizado para a implementação de uma democracia substancial, com o efetivo respeito aos direitos fundamentais, limitando o jus puniendi estatal. É, pois, um corolário lógico do Estado Constitucional.
Salientamos, por oportuno, que a Teoria do Garantismo Penal não se confunde com a Teoria do Abolicionismo Penal, pois enquanto este nega a legitimidade do direito penal como instrumento de controle social, aquele o admite, desde que em consonância com as garantias penais e processuais penais[5] indispensáveis aos fundamentos da democracia.
Na esteira dessa distinção, somos contra o abolicionismo penal. Não se pode, de forma alguma, abrir mão do Direito Penal como uma das formas de controle social, como pretendem alguns, muito embora sejam válidas algumas das críticas formuladas. Mas, o fato é que o abolicionismo produziria o perigo de alternativas piores de controle repressivo, como, por exemplo, o retorno da vingança privada social, ou, quiçá, o surgimento de mecanismos ainda mais severos de controle e vigilância do comportamento humano por parte do Estado.
Na mesma linha, somos contra a exacerbação do garantismo, tendente a desconfigurar o ideal modelo penal garantista com a fomentação de ideais que, na essência, se equivalem aos ideais abolicionistas. Nesse ínterim, cumpre frisar que, quando falamos em garantismo penal estamos nos referimos à necessidade de se assegurar o respeito à dignidade da pessoa e seus direitos fundamentais previstos na Constituição Federal[6]. Nem poderia ser diferente, tratando-se de um modelo de Estado Constitucional, conforme lecionamos no início.
O direito criminal, sem dúvidas, é um dos instrumentos de controle social formal, caracterizado, em virtude de sua principal resposta visar o cerceamento da liberdade por meio da pena ou cautelarmente, como o mais severo deles. É inegável, nesse passo, a importância das matrizes constitucionais principiológias tanto para a atuação do legislador, enquanto criador da lei penal, quanto do juiz de direito, como aplicador final da lei e, também, do delegado de polícia, como aplicador do Direito na fase inicial da persecução penal[7].
Diante dessa inferência, é forçoso reconhecer que todos os atores da persecução criminal, neste cenário democrático e constitucional, devem, de maneira obrigatória, contrair o Direito Penal e, retirando o seu excesso, facilitar a sua operacionalização e estabelecer, nos moldes da proporcionalidade, as pautas penais necessárias à convivência na sociedade complexa atual[8], principalmente aquelas que afetam o patrimônio e o interesse público, e são praticadas por segmentos privilegiados que acreditam estar acima da lei.
Na atualidade, o Direito Penal integra o grupo de instituições que formam o controle social cuja legítima pretensão, diga-se de passagem, é promover e garantir a sujeição das pessoas ao modelo de comportamento imposto. Todavia, a sua realização prática continua incidindo contra uma clientela específica, formada basicamente por pessoas economicamente desfavorecidas.
Nesse passo, a redução da incidência do direito criminal, em alguns casos, é uma forma de minorar esta realidade, preservando-o apenas para os casos mais graves, e, ao mesmo tempo, fazê-lo mais operacional contra os estratos sociais privilegiados, onde se acham os autores dos crimes que maltratam a própria existência do corpo social e tem graves consequências coletivas, ofendendo gravemente e do modo mais amplo possível os direitos fundamentais.
O que sustentamos, nesse viés, é uma mudança de operabilidade dos institutos jurídicos que vai da simples irracionalidade instrumental para a salvaguarda efetiva dos direitos fundamentais, filtrando a incidência dos postulados repressivos (penais) e constritivos (processuais) do direito criminal àquelas situações onde se demonstrarem realmente necessárias, nas quais a “solução” não possa ser obtida por outro caminho.
Sob esse prisma, os órgãos que compõem o sistema de persecução penal, encarregados pela responsabilização daquele que infringir as regras legais, ao realizarem essa ponderação valorativa necessária, razoável e proporcional do direito criminal, devem, ao mesmo tempo, controlar os conflitos sociais e garantir a máxima efetividade das garantias e dos direitos fundamentais, evitando incidências desvirtuadas do braço repressor do Estado na sociedade. E, para isso, é necessário colocar em prática os ensinamentos de Canotilho[9]:
À norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje, sobretudo, invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais).
Não podemos mais aceitar uma interpretação retrospectiva da Constituição Federal e dos direitos fundamentais, nos transformando em meros exegetas[10] repetidores de interpretações eivadas de um “vício redibitório” impregnado. Não podemos mais compactuar com interpretações divorciadas dos ideais do Estado Constitucional. Devemos, sim, aplicar a legislação com uma interpretação prospectiva, que valoriza a vontade da Constituição, um predicado sempre atual, oriundo dos valores imprescindíveis à democracia.
Até parece ironia, mas, conforme bem referiu Montesquieu[11], “até a virtude precisa de limites” e, dentro do Estado Constitucional, nosso limite deve ser a Constituição Federal, ancorada no sistema Interamericano de Direitos Humanos[12]. Nunca é demais lembrar que "texto algum pode ser interpretado segundo a utopia de um sentido autorizado fixo, original e definitivo. A linguagem sempre diz algo mais do que seu inacessível sentido literal, o qual já se perdeu a partir do início da emissão textual”[13].
No Estado Constitucional os princípios são limites, balizas, mandados de otimização, incutidos no ápice do ordenamento jurídico, irradiando comandos delimitadores para a ação do legislador e dos aplicadores do Direito, como base filosófica do Estado Democrático, impedindo-os de oferecer respostas incompatíveis com a razoabilidade e a proporcionalidade irradiadas[14].
O delegado de polícia[15] não é um aplicador frio e irracional da lei, devendo, em homenagem aos princípios fundamentadores do sistema, desenvolver efetivo controle de constitucionalidade e convencionalidade nos casos concretos apresentados, abstendo-se de realizar atos desproporcionais e desarrazoados, desde que, motivadamente, exponhas as suas razões de decidir[16].
Sabemos que, no Direito, posições arrojadas podem despertar algumas críticas (algumas por maldade, outras pela incompreensão da ideia), mas se a sua essência for sólida e bem fundamentada, a despeito das críticas, seu autor terá a satisfação de ter colaborado para a efetiva aplicabilidade dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
A intervenção do Estado na vida social ou privada, notadamente em matéria criminal, só se justifica enquanto garantia da razão, por extrema necessidade. Fora desses contornos, configura excesso que deve ser ponderado, sempre de forma fundamentada, por todos os órgãos encarregados de conferir aplicabilidade ao Direito e efetividade à Justiça, sendo o delegado de polícia, a toda evidência, o primeiro encarregado de desempenhar essa atividade.
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[1] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. (grifamos)
[2] Cumpre lembrar que, neste sistema, qualquer outra fonte de direito, fica excluída, a menos que o direito positivo lhe atribua eficácia.
[3] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo - 22ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2003, p.122.
[4] No primeiro sentido, é um sistema de vínculos impostos ao poder estatal em garantia dos direitos dos cidadãos. Na segunda forma, é uma teoria jurídica da validade e da efetividade do Direito, fundando-se na diferença entre normatividade e realidade, isto é, entre Direito válido (dever ser do Direito) e Direito efetivo (ser do Direito), ambos vigentes, permitindo a identificação das antinomias e contradições do Direito, viabilizando sua crítica e aprimoramento. E, por último, no seu terceiro significado, o garantismo é uma filosofia política que impõe o dever de justificação ético-política (externa) ao Estado e ao Direito, não bastando a justificação jurídica (interna), pressupondo a distinção entre Direito e moral, entre validade e justiça, prevalecendo aquela. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Tradução Ana Paula Zomer Sica e outros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 852. Com adaptações).
[5] Conforme Ferrajoli, são garantias penais: nulla poena sine crimine (A1), denominada como princípio da retributividade; nullum crimen sine lege (A2), intitulada como princípio da legalidade em sentido lato ou estrito; nulla lex (poenalis) sine necessitate (A3) chamada de princípio da necessidade ou economia do direito penal; nulla necessita sine iniuria (A4), traduzida pelo princípio da lesividade ou ofensividade do ato; nulla iniuria sine actione (A5), que corresponde à materialidade ou exterioridade da ação; e nulla actio sine culpa (A6), que indica o princípio da culpabilidade ou responsabilidade pessoal. As garantias processuais, por seu turno, são compostas pela nulla culpa sine iudicio (A7), que reveste o princípio da jurisdicionariedade em sentido lato ou estrito; pela nullum iudicium sine accusatione (A8), que denota o princípio acusatório ou da separação do juiz e acusação; pela nulla accusatio sine probatione (A9) que consiste no princípio ônus da prova ou da verificação e, por fim, pela nulla probatio sine defensione (A10) que enuncia o princípio do contraditório, também conhecido como da defesa ou da falseabilidade. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal - 5a Edição. Madrid: Trotta, 2001. 93-98. Apud ALMEIDA, Débora de Souza de. A Teoria do Garantismo Penal em Questão. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/17878/a-teoria-do-garantismo-penal-em-questao/2> Acessado em 12 de novembro de 2015.
[6] É importante salientar que a Constituição Federal, por ser o documento político emanado para garantia dos ideais democráticos e dos direitos que deles decorrentes, notadamente no que se refere às liberdades públicas, bem como a legislação ordinária, devem estar em sintonia com as normas emanadas dos tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pela Brasil. Nesse passo, como expressão do garantismo penal, devemos observância, também no plano interno, aos direitos e garantias previstos nas convenções e tratados internacionais, a fim de compatibilizar o ordenamento pátrio com o ordenamento internacional sobre o tema.
[7] Conforme bem lembra Nucci, “o delegado de polícia é o primeiro juiz do fato” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal – 12ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 545). Na mesma esteira, cumpre recordar as palavras do ministro Celso de Mello quando diz que “o delegado de polícia é o primeiro garantidor da legalidade e da Justiça” (STF, HC 84.548, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 21/06/2012).
[8] Sustentamos que, com a evolução da sociedade e a complexidade dos problemas atuais, com muito mais razão que no passado, o Direto Penal deve ser resguardado para as situações mais extremas, onde o Direito Penal, de fato, mereça intervir. Nesse passo, não deve o Direito Penal atuar: a) em casos onde não haja a violação de um bem jurídico relevante, a ponto de necessitar atenção da seara criminal (princípio da fragmentariedade); b) em casos onde outros ramos do direito possam oferecer suporte e solução do conflito (princípio da subsidiariedade); c) em casos onde não haja efetiva lesão ao bem jurídico tutelado (princípio da ofensividade ou lesividade); d) em casos onde o ataque ao bem jurídico acarrete uma lesão ínfima, não merecedora de repressão penal (princípio da insignificância); e e) em casos que a sociedade já tem como normal (princípio da adequação social). Trata-se, pois, de intervenção mínima do Direito Penal.
[9] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 7ª edição, Coimbra: Almedina, 2003. p. 1224.
[10] BARBOSA, Ruchester Marreiros. Quem resiste ao canto das sereias? Sobre limites e arbitrariedades. Disponível em: http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/quem-resiste-ao-canto-das-sereias-sobre-limites-e-arbitrariedades/. Acesso em 20 de outubro de 2015.
[11] MONTESQUIEU, O Espírito das Leis, apresentação, Renato Janine Ribeiro; tradução, Cristina Muracho - 2ª Edição, 2ª tiragem. 2000, São Paulo: Martins Fontes, 1996, Livro décimo primeiro, capítulo IV, p. 167.
[12] BARBOSA, Ruchester Marreiros. Idem.
[13] Umberto Eco, Os Limites da Interpretação (1990).
[14] O princípio constitucional penal implícito da intervenção mínima, e todos os seus consectários, é uma imposição substancial de conteúdo que informa a todos aqueles que operam os instrumentos do direito criminal. Esse princípio determina uma interpretação dos comandos repressivos (penais) e constritivos (processuais) voltada para a redução, sempre que possível, do processo de responsabilização criminal, a fim de conter a intervenção estatal, tudo como realização do garantismo penal.
[15] Na atual conjuntura, a função do delegado de polícia deve atender àquilo que a sociedade estabeleceu como sendo o melhor para ela. Esse objetivo, logicamente, deverá sempre ser alcançado por meio de um agir justo e proporcional, que garanta, ao mesmo tempo, a segurança da sociedade e os direitos fundamentais daquele que infringiu as regras do sistema.
[16] Art. 2°, §6°, da Lei 12.830/13.
