2. AS PRINCIPAIS FORMAS DE CONTROLE DAS ABUSIVIDADES
2.1 O PAPEL DO JUDICIÁRIO
Atualmente, quando se fala em Direito das Obrigações, a figura da função social do contrato vem sendo cada vez mais prestigiada. A liberdade de contratar foi protegida, sendo então, os contraentes, submetidos aos princípios da probidade e da boa-fé. Com a edição do Novo Código Civil, dois novos institutos foram consagrados, quais sejam, o estado de perigo e a lesão. Relativamente a esta última figura, vale lembrar que já havia sido incorporada ao direito pátrio pelo Código de Defesa do Consumidor, objetivando a defesa dos economicamente mais fracos.
Como visto anteriormente, a boa-fé serve como regra de julgamento pelo magistrado quando da apreciação de questões, as quais a lei nem sempre prevê. Cabe destacar que, conforme constatado na pesquisa realizada junto à doutrina e jurisprudência, são três as funções da boa-fé, quais sejam, interpretativa, de integração e de controle.
No que se refere à função interpretativa da boa-fé, esta se observa quando por exemplo, um contrato de adesão contenha em si cláusula obscura e duvidosa, o que permite ao juiz afastar-se de qualquer outra interpretação, que não aquela em favor do contraente aderente. O artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor é um exemplo de norma que prevê essa função, ao determinar que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
As funções integradora e controladora da boa-fé nada mais refletem do que a busca do equilíbrio entre os partícipes da relação de consumo. Decidiu o STJ em Recurso Especial que:
"Os princípios fundamentais que regem os contratos deslocaram seu eixo do dogma da autonomia e do seu corolário da obrigatoriedade, para considerar que a eficácia dos contratos decorre da lei, a qual sanciona porque são úteis, com a condição de serem justos. O art. 53 do CDC veio apenas expressar um enunciado que já estava presente no ordenamento e era aplicado sempre que necessário para restabelecer o equilíbrio entre as partes, afastar a vigência de cláusulas resultantes do arbítrio de uma, impor o respeito ao princípio da boa-fé e fazer cumprir a solidariedade social" (6).
Judith Martins Costa, em sua obra "Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro" destaca que no Brasil, mesmo tendo sido incorporada ao direito legislado em 1990, através da edição do Código de Defesa do Consumidor, há quinze anos os tribunais brasileiros vêm utilizando o princípio da boa-fé objetiva como fonte de específicos deveres de conduta e como limite ao exercício de direitos. Assinala a autora que dos Tribunais brasileiros, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é o que guarda o maior número de decisões cujo teor aprecia o princípio da boa-fé como regra de conduta, demonstrando, segundo suas palavras, uma "modelagem brasileira" da boa-fé objetiva, de cunho fortemente jurisprudencial. Muitos autores devem tal transformação na mentalidade jurídica brasileira à obra de Clóvis do Couto e Silva, autor da obra "O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português" [7] que, inclusive, compartilha da opinião de Caio Mário da Silva Pereira no que se refere à falha do legislador e da doutrina brasileira ao não dar à boa-fé a devida importância no campo do direito obrigacional.
Jurisprudência interessante firmada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul diz respeito à Apelação Cível nº 598225720, julgada pela 17ª. Câmara Cível em 1999 [8], a qual decidiu acerca do comportamento de cliente correntista de banco que alegou inexistência de débito aos realizar sucessivos saques. Asseverou o Relator Demétrio Xavier Lopes Neto, que tal expediente veio a ferir a boa fé, quebrando-se, assim, o dever de lealdade do cliente em relação à instituição financeira. Vislumbra-se aqui um caso não muito freqüente de se observar, onde o Poder Judiciário apreciou o princípio da boa-fé objetiva contra o consumidor. Segundo Judith Martins Costa, tal decisão foi prolatada mediante a verificação da existência da função de "otimização" [9] do comportamento contratual, decorrente do destaque que a função social do contrato vem ganhando atualmente. Em observância ao dever de cooperação que as partes devem guardar, aquele mesmo Tribunal decidiu que age com deslealdade o advogado que recomenda providência judicial onerosa para o cliente e benéfica a ele, estipulando-a no contrato de honorários, caso este que levou à nulidade da cláusula [10].
Em instância superior, decidiu o STJ que o estabelecimento bancário que coloca área de estacionamento à disposição do cliente, assume também o dever de proteção do bem ali guardado, oriundo da boa-fé objetiva [11]. Percebe-se, então que, ao apreciar a lide o julgador levou em conta não só os interesses decorrentes do contrato bancário, mas sim a totalidade dos interesses envolvidos. Nesse sentido, assevera Flávio Alves Martins que além do dever de prestação há também o dever de conduta, sendo que:
"(...) aqueles são destinados a preparar o cumprimento ou assegurar a perfeita execução da prestação; enquanto estes, também chamados laterais, correlatos ou acessórios, são os que, não interessando diretamente à prestação principal, são importantes ao correto processamento da obrigação" (12).
Essa opinião é compartilhada por Tereza Negreiros, como já visto anteriormente no que se refere às prestações acessórias. Exemplo disso pode ser encontrado na Apelação Cível nº 589071711 do TJRGS. Versa o caso sobre furto de veículo em estacionamento de um shopping center, o qual acabou por ser condenado ao pagamento de indenização pelo ocorrido. Em 1ª. instância, decidiu-se pela improcedência do pedido, ao argumento de que a gratuidade do estacionamento constitui em um fator impeditivo da responsabilidade contratual. Todavia, entendeu aquele Egrégio Tribunal que o ato do consumidor aceitar a oferta e deixar seu veículo estacionado no parque, por si só acaba gerando a relação obrigacional, porquanto o bem acaba ficando sob a guarda do esquema de segurança disponibilizado pelo estabelecimento, também decorrente do contrato social como elemento necessário e quase sempre imprescindível para a prática dos atos de mercancia em locais como o shopping que, apesar de não exigir pagamento imediato pelo estacionamento, acaba por embuti-lo no preço dos bens e serviços por ele prestados.
Afirma, ainda, o autor, que nos últimos anos o Código de Defesa do Consumidor foi a fonte mais recorrida pelos juízes quando da aplicação do princípio da boa-fé. Certamente isso se deve ao fato do CDC haver sido o primeiro diploma legal a consignar a boa-fé objetiva de forma expressa em nosso ordenamento jurídico.
2.2 A FUNÇÃO DO PARQUET
Para alguns autores, o controle das abusividades nas relações de consumo somente pode ser exercido pelo Judiciário, à exemplo da Alemanha. Há países onde tal controle é misto, como a Suécia, e outros como a França, que adotou o controle puramente administrativo pela autoridade competente.
Todavia, a realidade brasileira mostra que o Ministério Público vem adotando o inquérito civil como forma de controle das cláusulas contratuais abusiva. Mesmo com o veto do § 3º [13] do artigo 51 e do § 5º [14] do artigo 54, ambos do Código de Defesa do Consumidor, que previam a intervenção do Ministério Público como agente controlador das cláusulas contratuais abusivas, Newton de Lucca esclarece, citando palestra proferida por Nelson Nery Júnior, que o Ministério Público do Estado de São Paulo já exercia o controle administrativo dessas cláusulas através da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), demonstrando que, na prática, tal veto presidencial não traria maiores conseqüências. Aliás, se for feita uma análise detalhada do § 5º do artigo 54 do codex citado, vislumbrar-se-á que, de fato, seria inviável que todos os contratos de adesão fossem submetidos ao crivo do Ministério Público, tornando-o demasiadamente sobrecarregado, em detrimento de outras prerrogativas ministeriais.
Assinala Plínio Lacerda Martins que o Ministério Público continua exercendo o controle das cláusulas abusivas, tendo como instrumento o inquérito civil, expressamente previsto no artigo 90 do diploma consumerista, sendo seu procedimento regulado pelo artigo 8º, § 1º da Lei nº 7.347/85. Nesse procedimento, o Ministério Público pode arregimentar documentos, informações, proceder à oitiva de testemunhas e interessados, proceder à realização de perícias e exames, tudo objetivando a formação de um juízo acerca da existência ou não de cláusula abusiva. E segue o autor, dizendo tratar-se de procedimento inclusive passível de composição extrajudicial, tornando assim efetivo o controle administrativo, sem que se necessite da apreciação do judiciário. Afirma o mesmo autor, mencionando a crítica de Nelson Nery Júnior acerca do veto supracitado, que apenas o "caráter geral da decisão" do órgão ministerial é que ficou prejudicado pelo veto.
No que diz respeito ao controle das referidas cláusulas, este pode ser exercido de forma abstrata e concreta. A primeira forma se verifica quando não existe ainda uma violação do direito concreto do consumidor, ou seja, este não sofreu ainda nenhum dano. Entretanto, pode o Ministério Público receber reclamação a fim de verificar a existência de cláusulas abusivas. Nesse caso, qualquer interessado, ou até mesmo o órgão ministerial, por iniciativa própria. No segundo caso, há efetivamente uma violação do direito do consumidor. Nesse caso, o consumidor prejudicado encaminhará representação ao órgão, a qual se limitará a apreciar o fato concreto. Ou seja, no primeiro caso verifica-se a existência de cláusulas gerais que ainda receberão a adesão do consumidor, e no segundo, a existência de uma situação já concretizada, oriundo de uma relação de consumo específica. Nesse passo, é importante ressaltar que o Parquet não só defenderá direitos que, em tese, poder-se-iam classificar em individuais, mas acima de qualquer coisa o interesse social, conforme previsto no artigo 1º da lei consumerista.
Interessante frisar que a legitimidade do Ministério Público para propor a defesa do consumidor em juízo decorre de previsão Constitucional (art. 129, IX), e não restam dúvidas acerca da importância do controle promovido por este importante órgão, uma vez que, assim procedendo, nada menos estará fazendo do que cumprindo seu papel de fiscal da lei.
2.3 OUTRAS FORMAS DE CONTROLE
Além das formas de controle das cláusulas abusivas acima referenciadas, há de se destacar a importante atuação dos órgãos administrativos de proteção e defesa do consumidor e de diversas associações criadas para esse fim.
No âmbito da administração pública os PROCONs se fazem presentes em muitos municípios dos Estados da Federação. Dentre as atribuições conferidas a estes órgãos estão as de atendimento ao público, fiscalização das atividades empresariais, instauração de processos administrativos, multas, dentre outras. O artigo 33 do Decreto nº 2.181/97, por exemplo, prevê o processo administrativo como forma de apurar as práticas que atentem contra as normas de proteção e defesa do consumidor. É bem verdade que em municípios de menor porte a atuação dos PROCONs nem sempre apresenta reflexos de destaque, como em cidades de maior porte. Entretanto, não é por isso que sua importância seja menor, porquanto em muitos casos a composição extrajudicial pode ser verificada, a exemplo do Ministério Público, exteriorizando-se, então, o controle administrativo, não só das cláusulas abusivas, como também das práticas abusivas, estas nem sempre dependentes da existência de um contrato para que sejam verificadas. Recentemente, o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor (DPDC), da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça vem promovendo programas que incentivam a criação de PROCONs nos municípios. Aliás, o DPDC é outro importante mecanismo de controle, cujas atribuições estão elencadas no artigo 106 e incisos do Código de Defesa do Consumidor. Prevê, ainda, o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) a criação de órgãos e instituições aptas a promover a defesa do consumidor, podendo aqui ser citadas as Associações de Defesa do Consumidor, Associações de Donas de Casa, que refletem nada menos do que o próprio consumidor como fiscal de seus direitos.
Além do controle administrativo das cláusulas e praticas abusivas, há de se destacar o controle através de normas incriminadoras que prevêem o comportamento dos fornecedores, passível de apreciação no âmbito penal, uma vez que as sanções administrativas e as indenizações civis se mostram insuficientes diante da gravidade desses comportamentos. A previsão penal para os crimes envolvendo relações de consumo está expressamente prevista no artigo 61 usque 80 do CDC. Nesse sentido, afirma Fábio Ulhoa Coelho em seu "Manual de Direito Comercial":
"Para assegurar a proteção ao consumidor, a lei tipifica como crime a inobservância de quase todos os deveres impostos aos empresários. Assim, desde a omissão de informações sobre a periculosidade do produto até a promoção de publicidade enganosa ou abusiva, define o CDC uma série de infrações penais, responsabilizando qualquer pessoa que concorrer para a prática criminosa, bem como o representante legal da sociedade empresária (administrador, gerente ou diretor) que promover, permitir ou aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços em condições vedadas pela lei (CDC, arts. 61 a 80)".
Ainda no que diz respeito aos mecanismos de controle das abusividades, verifica-se em nosso ordenamento jurídico a presença de legislações específicas, reflexo do intervencionismo estatal no que se refere a conter abusos praticados nos contratos de adesão, em detrimento do consumidor. A título ilustrativo, podemos citar, além do disposto no artigo 51 do CODECON, a edição, pelo Governo Federal, da Lei nº 9.656/98, que objetivou a regulamentação dos contratos de planos de saúde, haja visto o número elevado de reclamações nos PROCONs.
3. EDUCAÇÃO PARA O CONSUMO
Como já explanado anteriormente, no início deste trabalho, é notório o crescimento acentuado do consumo na sociedade moderna. Mesmo que não percebamos, acabamos por praticar inúmeras relações de consumo ao longo de cada dia de nossas vidas, desde a manhã, quando nos dirigimos ao banheiro para praticar hábitos de higiene, utilizando a água, a escova e a pasta de dentes, o papel higiênico, a toalha etc., até à noite, quando encostamos a cabeça no travesseiro, deitamos no colchão e, por muitas vezes, ligamos a televisão, que nos bombardeia com propagandas das mais variadas. É tão acentuada a orgia consumista, que hoje em dia até canais de vendas, que ficam no ar vinte e quatro horas por dia, vêm se multiplicando, principalmente nos canais por assinatura, herança dos Estados Unidos, maior mercado de consumo do mundo.
Geraldo de Faria Martins da Costa chama a atenção para a chamada "embriaguez [15] do consumidor, causada pela incitação publicitária, que o torna pronto para comprar e a tudo comprar, e continua, afirmando que:
"Iludido pela publicidade matreira, o consumidor é psicologicamente condicionado pela idéia "por que não eu?" Ou pelos refrãos "você pode comprar", "compre tudo, imediatamente tudo" Pagar parcelado tornou-se um hábito, ou até uma boa forma de viver. Os estudiosos vêem nessa ideologia uma questão de sobrevivência do capitalismo que não seria possível sem a criação no consumidor de uma série de necessidades relativas a um desejo desenfreado de conforto e novas comodidades".
O mesmo autor ainda afirma que, segundo pesquisas, no Brasil os consumidores de poder aquisitivo mais limitado são os que mais consomem produtos de alta tecnologia e qualidade, como forma de alimentarem sua auto-estima. Via de conseqüência, produtos de primeira necessidade acabam por serem substituídos por eletroeletrônicos, vestuário caro etc., sendo que tal expediente exacerbado de consumo acaba por comprometer sobremaneira a renda desses consumidores.
O 5º Congresso Brasileiro de Defesa do Consumidor trouxe em seu Painel 8 algumas conclusões acerca do direito básico à educação para o consumo. Destacou-se em primeiro lugar a importância da escola como meio ideal para a informação e formação do consumidor, a fim de que este possa desempenhar seu papel de forma consciente, crítica e participativa. O artigo 6º, II do CODECON prevê expressamente a educação do consumidor, asseverando os autores do anteprojeto do código que a educação ali tratada deve ser encarada sob dois aspectos. O primeiro deles diz respeito à educação formal, que é exatamente aquela ministrada no primeiro grau das escolas públicas e privadas, abordando o tema em disciplinas como a educação moral e cívica (aspectos legais e institucionais), ciências (aspectos técnicos) etc.. O segundo aspecto diz respeito à responsabilidade dos próprios fornecedores, levando-se em conta aspectos éticos que envolvam a informação do consumidor em relação às características dos produtos e serviços colocados no mercado de consumo, caracterizando, assim, um elo permanente entre fornecedores e consumidores. Aliás, esse também foi um dos pontos tratados no congresso acima referido, sendo, ali, sustentado que as empresas devem assumir e implementar tarefas específicas de educação do consumidor, relacionada a asuntos dos seus negócios.
Há de se destacar, também, o importante papel desempenhado pelos órgãos públicos de proteção e defesa do consumidor que, com a edição de cartilhas, realização de debates, pesquisas de mercado, procuram disponibilizar ao público o máximo de informações possível no tocante aos seus direitos.
É de bom alvitre assinalar que todo esse trabalho conjunto de educação para o consumo não visa apenas alertar os consumidores em relação a eventuais perigos representados à sua pessoa, envolvem também medidas cujo objetivo precípuo é o de garantir a liberdade de escolha do consumidor, o que, por fim, fará com que se alcance a igualdade de contratação, conforme enfatizam os autores do anteprojeto. Evita-se, assim, por exemplo, que o consumidor seja posteriormente surpreendido com cláusulas contratuais abusivas.
Mencionou-se anteriormente a respeito da harmonização entre os interesses das partes envolvidas na relação de consumo e o desenvolvimento econômico e tecnológico, previstos no artigo 4º, III da lei consumerista pátria. Nesse sentido, o 5º Congresso Brasileiro de Defesa do Consumidor aprovou, por maioria, o programa do INMETRO. Tem por objetivo tal programa analisar produtos, promovendo, posteriormente a divulgação dos respectivos resultados. Isso contribui não só para a orientação do consumidor para adequadas decisões de compra, tornando-o parte efetiva do processo de melhora da qualidade de produtos e serviços, mas também fornece subsídios para a indústria nacional melhorar continuamente a qualidade e equalizar a concorrência, refletindo, portanto, a harmonização daqueles interesses tratados no dispositivo legal supracitado.
Atualmente, a rede de lanchonetes Mac Donalds vem promovendo um tipo de marketing interessante. Trata-se de incentivar seu público alvo a praticar exercícios físicos e adotar hábitos alimentares mais saudáveis. Pode parecer um pouco estranho, mas, na verdade, isso nada mais é do que um exemplo de educação para o consumo, pois, tendo em vista o alto grau de nocividade que os alimentos por ela comercializados traz ao organismo humano, a empresa promove esse tipo de incentivo a fim de que seus consumidores continuem consumindo seus produtos, porém de forma mais responsável para com a saúde [16]. Ao que parece, a adoção desse tipo de propaganda vem dando certo, pois outras redes de fast food espalhadas pelo mundo, a exemplo da americana, estão adotando a mesma medida, uma vez que se observou o aumento das vendas do tão famoso trio (hambúrguer, refrigerante e batata frita). Verifica-se aí, um típico caso raro de demonstração de boa-fé por parte dessas empresas, ou seja, a preocupação com a saúde do consumidor, diante da ciência dos malefícios trazidos por uma má alimentação,
A atuação da imprensa é também merecedora de destaque no que se refere à educação para o consumo. A todo o momento são veiculados nos meios de comunicação entrevistas com economistas, empresários, juristas etc., as quais procuram orientar o consumidor da maneira mais objetiva possível para que exerçam seus direitos perante os fornecedores. Todavia, em que pesem os esforços empreendidos nesse sentido, o que se verifica como fato notório é que o consumidor brasileiro ainda está aquém do ideal de consumo almejado pelos especialistas. Isso talvez seja reflexo da parca cultura jurídica do nosso povo, ou talvez pela necessidade desenfreada de consumir, como salientou Geraldo de Faria Martins da Costa, pois não se pode aqui deixar de observar que muitos são os casos onde, mesmo informado, o consumidor brasileiro muitas vezes acaba por buscar, seja na justiça, seja através dos órgãos públicos, direitos que na verdade não possuem, às vezes porque não leram o contrato no momento da contratação, ou não telefonaram pro serviço de atendimento ao consumidor (SAC), disponibilizado pelas empresas, a fim de buscarem maiores informações sobre determinado produto ou serviço etc..
Dessa forma, demonstrada está a importância da educação para o consumo como forma de conter as abusividades praticadas pelos fornecedores, sendo este um trabalho que deve ser cada vez mais empreendido, sendo, acima de tudo, responsabilidade do Estado fornecer subsídios para que sejam viabilizados ainda mais programas no sentido de orientação do consumidor.
