As tutelas de urgência possuem berço constitucional, estando previstas no artigo 5º, inciso XXXV da Carta da República, o qual prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão”.
O Código de Processo Civil de 1973 previa duas espécies de tutela de urgência: a tutela cautelar e a tutela antecipada. Segundo a lição de Daniel Amorim Assunção Neves (2013, p.1157):
“É tradicional na doutrina a distinção da tutela cautelar e da tutela antecipada com fundamento na explicação de que a primeira assegura o resultado útil do processo, enquanto a segunda satisfaz faticamente o direito da parte (geralmente o autor, mas não exclusivamente). A lição de que a tutela cautelar garante e a tutela antecipada satisfaz seria suficiente para não confundir essas duas espécies de tutela de urgência”.
Já o Novo Código de Processo Civil, unifica o tratamento das tutelas provisórias na Parte Geral do Código, dispondo no Título II do Livro V sobre as tutelas de urgência e no Título III do mesmo livro sobre a tutela de evidência.
Nessa linha de pensamento, as tutelas provisórias se dividem em tutela de urgência (tutela antecipada e cautelar) e tutela de evidência. A tutela antecipada é medida satisfativa provisional de urgência. A tutela cautelar é conservativa provisional de urgência. Por fim, a tutela de evidência é medida satisfativa provisional.
O Novo CPC trouxe severos impactos no tratamento das tutelas provisórias, contudo, não acabou com as tutelas cautelares. O novo código apenas colocou fim à autonomia ritual do procedimento cautelar.
Ademais, embora reconhecendo as diferenças entre os institutos, o Novo CPC consolida as tutelas cautelares/conservativas e antecipadas/satisfativas sob a insígnia da tutela de urgência (ambas fundamentadas no periculum in mora).
De fato, as duas espécies de tutela provisória de urgência possuem características comuns no Novo CPC:
1. Ambas podem ser, de acordo como artigo 294, p.ún., preparatórias (ou incidentais), ou seja, podem ser requeridas antes do processo principal;
2. Ambas são de urgência (ou preventivas), isto é, trabalham com o periculum in mora, denominado pelo artigo 300 do NCPC de “perigo de dano” ou “risco ao resultado útil do processo”, relacionando-se o primeiro à tutela antecipada e o segundo à tutela cautelar.
3. Tanto na tutela antecipada quanto na cautelar a cognição é sumária, ou seja, o juiz trabalha com a probabilidade da existência do direito alegado (fumus boni juris);
4. As duas espécies de tutela são provisórias e precárias (artigo 269 NCPC), havendo a possibilidade da reversibilidade da medida (artigo 300 § 3º NCPC). Por consequência, não ocorrerá coisa julgada, salvo nos casos de reconhecimento de prescrição e decadência pelo juiz;
5. É possível a fungibilidade entra as tutelas antecipada e cautelar, tratando-se de uma via de mão dupla. Caso o magistrado entenda que a medida correta é a tutela cautelar, contudo a parte requereu a tutela antecipada, pode deferir uma no lugar da outra;
6. Em havendo deferimento das tutelas, se a cautelar ou a antecipatória não prevalecerem ao final do processo, haverá responsabilidade objetiva por dano processual (artigo 302 NCPC);
7. O recurso interposto contra a sentença confirmatória da tutela provisória de urgência possui efeito meramente devolutivo, ou seja, a sentença é imediatamente eficaz.
A terceira espécie de tutela provisória, a tutela de evidência, disciplinada no artigo 311 do NCPC, trabalha com alta probabilidade do direito do autor e a improbabilidade de defesa exitosa do réu, tendo cabimento, por exemplo, nos casos de abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte.
O Novo Código de Processo Civil, inova, ainda, ao trazer a autorização para a tutela antecipada antecedente em seu artigo 303. A possibilidade de tutela antecedente ao processo principal já era prevista no CPC de 1973 para as tutelas cautelares, sendo estendida pela novel legislação às tutelas antecipadas.
O artigo 304 do NCPC trata, por sua vez, do controverso instituto da estabilização da tutela antecipada antecedente. De acordo com o citado artigo, se após o deferimento da tutela antecipada, o réu não reagir à decisão, estando o autor satisfeito, ocorrerá a finalização do processo, sem, contudo, haver coisa julgada material, ou seja, a decisão da tutela antecipada permanecerá até que uma das partes deseje modificar essa situação.
Dessa sorte, é possível concluir que, apesar de estarem reunidas no novo Código de Processo Civil na mesma rubrica de “Tutelas Provisórias”, existem diferenças substanciais entre os três institutos.
A tutela antecipada é a antecipação da própria tutela jurisdicional, portanto, sua característica principal é satisfatividade. Assim, deve existir uma correspondência, ainda que parcial, entre o que se obtém com a tutela antecipada e o que se pede na ação principal.
A tutela cautelar, por sua vez, é conservativa, uma vez que, diferentemente da tutela antecipada, não tem como escopo satisfazer o direito, mas sim preservar o bem ou o direito para oportunamente satisfazer o direito.
Por fim, a tutela de evidência, ao contrário das outras duas espécies, não trabalha com o periculum in mora. Por isso, não é tutela de urgência, como a cautelar e a antecipada, mas ainda assim é tutela provisória. A tutela de evidência se funda na alta probabilidade do direito do autor, já visível de plano pelo magistrado no início do processo.
