3 - DIREITO COMPARADO
3.1 – PERSPECTIVAS PARALELAS
A doutrina no Direito Pátrio é, majoritariamente eximia em defender a exclusão dos sócios como responsáveis tributários, tendo em vista a forma como o Fisco vem atuando, ou seja, de forma voraz em aumentar sua arrecadação, ultrapassando os limites e desrespeitando a melhor interpretação sob o prisma tributário.
Rafael Calvo Ortega [35], eminente jurista espanhol, nos apresenta suas considerações acerca da matéria, à vista da legislação espanhola ora abordada. No caso, apresenta-se uma abordagem que alcança o art. 134 do CTN, o qual enfoca a questão da subsidiariedade. Em relação ao art. 135 do CTN, deixa expresso que a culpa deverá ser comprovada, corroborando a tese da não responsabilização do sócio (ora defendida). Sendo assim, vejamos:
" En estos casos la responsabilidad de los administradores y socios es distinta según sea la situación jurídica de la entidad que se trate. En el caso de una entidad sin actividad los administradores son responsables subsidiarios. La entidad conserva su personalidad jurídica y en consecuencia su capacidad tributária se mantiene intacta y es insisponible; y lo mismo las situaciones
jurídico tributarias independentes de la atividade social. Esta es la posición de la GLT que dissone en su artículo 40. 1 que: serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendentes de las persianas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, los administradores de las mismas. En resumen, no estamos ante un caso de sucesión en la obligación tributara y sí ante un supuesto de responsabilidad se exige a los socios o partícipes hasta la cantidad percibida en concepto de cuota de liquidación. Aquí sí estamos ante un caso de sucesión (tomando ésto concepto en sentido amplio) toda vez que el contribuyente se a extinguido como sujeto de derecho. El RGR se refiere a ste tipo específico de sucesión en su artículo 10.5: Los socios o partícipes en el capital de sociedades o entidades disueltas y liquidadas responderán de las obligaciones tributárias pendientes de éstas hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiese adjudicado. Se trata de un caso de sucesión lógica toda vez que el derecho a la cuota de liquidación trae causa, obviamente, de la entidad disuelta. El límite de la sucesión es, igualmente, correcto. La cuestión de mayor interés es la coincidencia de esta sucesión forzosa com la responsabilidad rtibutaria subsidiaria de los liquidadores establecida por la LTG, artículo 40.2, que se refiere, entre otros, a los liquidadores de quiebras, concursos, sociedades y entidades en general, cuando por negligencia o mal fe no realicen las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributaria devengadas com anterioridad. Cabe una acción indistinta contra liquidadores y socios o partícipes? No. Hay que entenderque, lógicamente, deberá dirigir-se contra los liquidadores, que son los que pueden conocer y admitir si hubo incumplimiento de obligaciones anteriores, cuestión previa a la exigencia de cantidad a socios y partícipes." [36]
Carlos M. Giuliani Fonrouge [37], jurista argentino, objetivamente, cita o tratamento normativo sobre a questão na Argentina, litteris:
"Si bién la leyes nacionales y sus reglamentos utilizan la palabra responsables parareferirse tanto al deudor como al responsables propriamente dicho, nosostros tomaremos en consideración únicamente las normas que corresponden a la última acepción. Por razones de método, los distribuiremos de esta manera: a) Responsabilidad vinculada com una situación jurídica o com una representación (legal o voluntaria); b) Responsabilidad vinculada com la sucesión a título particular de los bienes; c) Responsabilidad vinculada com la tenencia de bienes o com un cargo o función pública.
a)Responsabilidad vinculada com una situación jurídica o com una representación (legal ovoluntaria);
b)Directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas, associaciones, sociedades, empresas o entidades y de los patrimonios de afectación (ley cit., art. 16, inc. d);
c)Los administradores de patrimonios, empresas o bienes, que en el ejercicio de sus funciones puedan determinar íntegramente los hechos imponibles com respecto a los titulares de los bienes (ley cit., art. 16, inc. e)." (38)
Alcançando a discussão sobre a substituição, Berili se pronuncia assim, verbis:
"Existe substituición tributária siempre que, en virtud de una disposición excepcional respecto a los princípios generales que regulam el ordenamiento jurídico de un determinado tributo, la realizaión del presupuesto de hecho que, a tenor de dichos principios generales deberia hacer surgir la obligacion tributaria o la relación jurídico impositiva a cargo de una persona, la hace surgir a cargo de un tercero, que se encuentra com aquel hecho o com su autor en una relación determinada" (39)
O que se pode notar é que os doutrinadores deixam transparecer que para o re-direcionamento da cobrança fiscal, a avaliação do caráter subjetivo do ato do sócio-gerente ou diretor, é relevante para a substituição almejada. A responsabilidade pessoal para o caso em discussão, deverá decorrer fundamentalmente de ato subjetivo doloso. Caso contrário, qualquer ato colocaria o sócio em condição de suportar as penalidades. Não basta, então, uma simples conduta contra legis para ser imputada uma pena, seja pessoal ou patrimonial.
4 - JURISPRUDÊNCIA CORRELATA
4.1 – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, PERSONALIDADE E EXECUÇÃO
4.1.1 – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
"Responsabilidade Tributária - sociedade por Quotas - Inexistência de Conduta Dolosa ou Culposa. O sócio não responde, em se tratando de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, pela obrigações fiscais da sociedade quando não se lhe impute conduta dolosa ou culposa, com violação da lei ou do contrato."
(STF, 1ª Turma, RE 108.728-5/SP, rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 14-11-91)
4.1.2 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
" A falta de pagamento de tributos é, em princípio, infração da sociedade à obrigação legal de pagar tributos. O sócio-gerente pode ser pessoalmente responsável pelos tributos se a falta de pagamento resultar de ato seu praticado com a infração à lei.
Quer dizer, não basta, para tipificar a responsabilidade do sócio-gerente, o inadimplemento da sociedade, porque este pode decorrer do risco natural aos negócios -riscos, aliás, pressuposto na própria natureza da sociedade por quotas de responsabilidade limitada."
(Recurso Especial nº 1.674-0/GO, STJ, 2ª Turma, rel. Min. Ari Pargendler, j. em 16.10.1995, DJU de 06.11.1995.)
"Quem está obrigada a recolher os tributos devidos pela empresa é a pessoa jurídica, e, não obstante ela atue por intermédio de seu órgão, o diretor ou o sócio-gerente, a obrigação tributária é daquela, e não destes. Sempre, portanto, que a empresa deixa de recolher o tributo na data do respectivo vencimento, a impontualidade ou a inadimplência é da pessoa jurídica, não do diretor ou do sócio-gerente, que só respondem, e exepcionalmente, pelo débito, se resultar de atos praticados com excesso de mandato ou infração à lei, contrato social ou estatutos."
(STJ, 2ª Turma, Resp. 100.739/SP, DJU de 01-02-99, p. 138, rel. Min. Ari Pargendler)
Execução fiscal - Solidariedade do sócio-gerente - Necessidade de sua prévia citação do modo a propiciar-lhe ampla defesa.
I - O sócio e a pessoa jurídica formada por ele são pessoas distintas (CC/1916 - art. 20). Um não responde pelas obrigações da outra. II - Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do cotista, por dívida da pessoa jurídica, restringe-se ao valor do capital ainda não realizado (Decreto n. 3.708/19, art. 9º). Ela desaparece, tão logo se integralize o capital. III - O CTN, no inciso III do at. 135, impõe responsabilidade, não ao sócio, mas ao gerente, diretor ou equivalente. Assim, sócio-gerente é responsável, não por ser sócio, mas por haver exercido a gerência. IV - Quando o gerente abandona a sociedade, sem honrar-lhe o débito fiscal, é responsável, não pelo simples atraso de pagamento. A ilicitude que o torna solidário é a dissolução irregular da pessoa jurídica. V - A circunstância da sociedade estar em débito com obrigações fiscais não autoriza o Estado a recusar certidão, negativa aos sócios da pessoa jurídica. VI - Na execução fiscal, contra sociedade por cotas de responsabilidade limitada, a incidência de penhora no patrimônio de sócio-gerente deve ser citado em nome próprio e sua responsabilidade pela dívida da pessoa jurídica há que ser demonstrada em arrazoado claro, de modo a propiciar ampla defesa".
(STJ, 1ª Turma, Resp 141.516-SC, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, J. 17-9-1998, v. u.) (RSTJ, 117/125).
Tributário e processual civil. Agravo regimental. Execução fiscal.- responsabilidade de sócio-gerente. Limites. Art. 135, iii, do CTN. - precedentes..
1. Agravo Regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso especial da parte agravante..
2. O Acórdão a quo, em ação executiva fiscal, não considerou ser possível a penhora de bens de responsável tributário (sócio ou gerente), por substituição, a teor do art. 135, III, do CTN..
3. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. .
4. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76)..
5. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III, do CTN)..
6. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio. Precedentes desta Corte Superior.
7. Agravo regimental não provido.
(AGRESP 448270 / ES ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL, DJ DATA:19/12/2002 PG:00346, T1 - PRIMEIRA TURMA.)
Tributário – execução fiscal - sócio-gerente - responsabilidade pessoal pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade - art. 135, iii do CTN - dolo, fraude ou excesso de poderes - dissolução irregular da sociedade posteriormente à retirada do Sócio-gerente.
1.É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade nas hipóteses do art. 135 do CTN e se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade.
2.Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar.
3. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos sócios, os quais podem provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder.
4. Descabe responsabilizar-se pessoalmente sócio que se retirou regularmente da empresa, que continuou em atividade, mas que só posteriormente veio a extinguir-se de forma irregular.
5. Recurso especial provido em parte.
(RESP 436802 / MG; RECURSO ESPECIAL 2002/0060083-0 Fonte DJ DATA:25/11/2002 PG:00226 Relator Min. ELIANA CALMON Data da Decisão 22/10/2002 Orgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA)
Inteiro Teor:
RESP 399872 Ministro(a) Min. MILTON LUIZ PEREIRA Fonte DJ DATA: 02/08/2002 Órgão Julgador T1 - Primeira Turma Texto do Despacho
RECURSO ESPECIAL Nº 399.872 - MG (2001/0137348-4)
RELATOR : MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA
RECORRENTE : ANTÔNIO DOS REIS COTA E CÔNJUGE
ADVOGADO : WANDERLEY PEREIRA DE SOUZA E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR : MAURÍCIO BHERING ANDRADE E OUTROS
EMENTA Tributário. Dívida Ativa Inscrita. Certidão Negativa de Débito. Pessoa Física. Sócios. CTN, Art. 135, III. 1. A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com a pessoa de seus sócios. Impossibilidade de atribuir-se a responsabilidade substitutiva ( art. 135 – caput – CTN) para sócios, antes de apurado o ato ilícito. 2. Recurso sem provimento. DECISÃO Vistos Cuida-se de Recurso Especial interposto com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, direcionado contra Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, em Apelação, entendeu: "Confirmaram a sentença no reexame obrigatório, prejudicada a apelação, vencido o Revisor" (fl. 99). Rejeitados os Embargos Infringentes opostos às fls. 101/108 dos autos, na seguinte consonância: "Tributário - Embargos à Execução Fiscal - Não Pagamento do ICMS Declarado - Caracterização de Infração à Lei - Legitimidade Passiva do Sócio-Gerente - Inteligência do Art. 135, III, do CTN. É parte legítima para figurar no pólo passivo de execução fiscal o sócio-gerente de uma sociedade limitada, desde que as obrigações tributárias tenham fato gerador contemporâneo ao seu gerenciamento e que tenha ele agido com violação à lei ou má-fé" (fl. 142). Nessa esteira, apontando violação dos preceitos inscritos nos arts.591, 592, II e 596 do Código de Processo Civil; art. 350 do Código Comercial; art. 2º do Decreto 3.708 e arts. 134, VII, e 135, III, do Código Tributário Nacional e divergência jurisprudencial, socorrem-se da via Especial para combater o entendimento do Acórdão recorrido, sustentando, em síntese, a ilegalidade da penhora efetuada e ausência dos pressupostos fáticos/jurídicos para torna-los responsáveis pelo crédito tributário exeqüendo. Contra-razões às fls. 278/283 nas quais sustenta-se a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Às fls. 285/289 dos autos o despacho do Vice-Presidente do Tribunal a quo determinando a remessa do Recurso a essa Corte. Presentes os requisitos atinentes à admissibilidade da via Especial, conheço do Recurso Especial. Desimpedido o exame, de logo, com significância, registra-se que o sócio não tem dívida inscrita à sua conta e responsabilidade, aparecendo como devedora a empresa da qual era cotista. Ora, uma pessoa jurídica, com personalidade própria não se confunde com a pessoa física de seus sócios. Demais, o art. 135, III, do CTN, colecionado pelo Recorrido, preleciona que a responsabilidade pessoal dos sócios-gerentes condiciona-se ao excesso de poderes, à infração de lei ou do estatuto e também, em razão da dissolução irregular da pessoa jurídica, fatos esses não demonstrados nos autos. Nesse contexto, a solução está custodiada por precedente da lavra do ínclito Ministro Humberto Gomes de Barros, constituído quando do julgamento do REsp. de nº 86.439-ES, conforme ementa: "Tributário - Sociedade Limitada - Responsabilidade do Sócio pelas Obrigações Tributárias da Pessoa Jurídica (CTN, art. 173, III). I - O sócio e a pessoa jurídica formada por ele são pessoas distintas(Código Civil, art. 20). Um não responde pelas obrigações da outra; II - Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do cotista, por dívidas da pessoa jurídica, restringe-se ao valor do capital ainda não realizado (Dec. 3.708/1919 - art. 9.). Ela desaparece, tão logo se integralize o capital; III - O CTN, no inciso III do art. 135, impõe responsabilidade, não ao sócio, mas ao gerente, diretor ou equivalente. Assim, sócio-gerente é responsável, não por ser sócio, mas por haver exercido a gerência; IV - Quando o gerente abandona a sociedade, sem honrar-lhe o débito fiscal, é responsável, não pelo simples atraso de pagamento. A ilicitude que o torna solidário é a dissolução irregular da pessoa jurídica; V - A circunstância de a sociedade estar em débito com obrigações fiscais não autoriza o Estado a recusar certidão negativa aos sócios da pessoa jurídica"(in DJU de 1.7.96). Desse modo, é ilegal atribuir-se a responsabilidade substitutiva para pessoas físicas de seus sócios antes de determinados os atos decorrentes de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Nessa esteira, decido dar provimento ao recurso (art. 557, CPC), para afastar a legitimidade dos ora Recorrentes, restando prejudicadas as demais questões discutidas. Publique-se. Brasília, 28 de junho de 2002. Ministro Milton Luiz Pereira Relator
4.1.3 – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
"O princípio básico da co-responsabilidade dos sócios, na execução fiscal, não é objetiva, mas sim subjetiva, fundada em conduta dolosa concreta, que não se confunde com o simples inadimplemento. Ou seja, não ocorre essa responsabilidade pela falta de pagamento do imposto, devido pela sociedade."
(TJ-SP - Ac. Unân. Da 12ª Câm. Cív. Julg. Em 6-12-94 - Ap. 233.937-2/8 - Santa Isabel - rel. Des. Carlos de Carvalho)
4.1.4 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 3ª REGIÃO
"O art. 135 do CTN impõe responsabilidade subjetiva. Não se pode entender como infração de lei ou violação de contrato o não-recolhimento de tributo, isto quando o Fisco, além de não produzir prova de que tenha havido dolo ou culpa do contribuinte, costumeiramente possibilita parcelamento de débito, anistia, remissão, e outros benefícios para o crédito tributário. Assim, os bens individuais dos sócios, na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, não se comunicam com os da sociedade, salvo se, os sócios, praticando atos de gerência, cometem conduta violadora de lei ou contrato."
(TRF, 3ª Região, Ac. Unân. Da 4ª Turma, D.J. de 23.06.1998, A.C. nº 405.231/SP, rel. Juíza Lúcia Figueiredo)
4.1.5 – PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA DE SÃO PAULO
"Sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Desconsideração de personalidade jurídica - Sócios que não agiram de forma fraudulenta ou desastrosa - Falência da sociedade por percalços econômico-financeiros - Solidariedade nos débitos sociais repelida.
Percalços econômico-financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus dirigentes, não se consubstanciam, por si sós, em comportamento ilícito e desvio de finalidade da entidade jurídica.
Do contrário seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica".
(1º TACSP, 3ª Câm., Ap. 507.880-6, rel. Juiz Ferraz Nogueira, 15-9-1992, RT, 90/103).
"Penhora - Cotas sociais - Dívida da sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Quinhão social pertencente ao sócio, não à empresa.
Inadmissível a penhora de cotas de responsabilidade limitada, posto que aqueles pertencem aos sócios, não à empresa. Não se há de confundir constrição judicial sobre patrimônio social com a penhora de quinhão social".
(1º TACSP, 1ª Câm., AI 438.910-0, rel. Juiz Guimarães e Souza, RT, 668/109).
4.1.6 – TRIBUNAL DE ALÇADA DO PARANÁ
Desconsideração da personalidade jurídica - Responsabilidade pessoal dos sócios.
"Sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Desconsideração da personalidade jurídica - Aplicação que requer cautela e zelo, sob pena de destruir o instituto da pessoa jurídica o olvidar os incontestáveis direitos da pessoa física - Necessidade de que seja apoiada em fatos concretos que demonstrem o desvio da finalidade social da sociedade, com proveito ilícito dos sócios.
Embargos de terceiro. Desconsideração da pessoa jurídica. Contra-razões de apelação. Sistema de legalidade formal. Vindo o recorrido com sua contra-razões objetivando a mudança do julgado, incorre em erro grosseiro e pelo sistema de legalidade formal, '' a eficácia dos atos do processo depende, em princípio, de sua celebração segundo os cânones da lei'', não podendo, assim, serem recebidos como razões de apelação. A aplicação da disregard doctrine, a par de ser salutar meio para evitar a fraude via utilização da personalidade jurídica, há de ser aplicada com cautela e zelo, sob pena de destruir o instituto da pessoa jurídica e olvidar os incontestáveis direitos da pessoa física. Sua aplicação terá de ser apoiada em fatos concretos que demonstrem o desvio da finalidade social da pessoa jurídica, com proveito ilícito dos sócios".(TAPR, 2ª Câm., Ap. 529/90, rel. Juiz Nei Carneiro Leal, RT, 673/160).
4.1.7 – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
Execução Fiscal– Embargos De Devedor– Responsabilidade Tributária Do Sócio-Gerente– Redirecionamento Da Execução– Impossibilidade– Ausência De Amparo Legal– Tendo Ocorrido A Dissolução Regular Da Sociedade Comercial, Os Sócios Não São Responsáveis, Por Substituição, Pela Dívida Fiscal – A responsabilidade tributária do sócio-gerente decorre dos casos expressos e previstos em Lei. Ilegitimidade passiva ad causam reconhecida. Apelação provida.
(TJRS – APC 70000371708 – 1ª C.Cív. – Relª Desª Fabianne Breton Baisch – J. 07.02.2001)
