A liberdade da produção da prova, no âmbito do processo penal, trata-se de tema de alto relevo, cujo ângulo de incidência se valida com a observância a dois interesses diametralmente opostos colocados em xeque durante a persecução penal: de um lado, a observância dos direitos fundamentais do acusado; do outro, o ônus do Estado de deflagrar todas as provas disponíveis a seu alcance para demonstrar em juízo a responsabilidade penal do agente criminoso pelo fato-crime que lhe é irrogado.
Diante deste cenário, surgem algumas indagações:
- Quais são os limites impostos à autoridade que coletará a prova?
- É necessário que a prova produzida tenha previsão legal para ser considerada válida?
- E até que ponto o réu sujeito a julgamento pode se recusar a submeter às provas que podem lhe prejudicar?
No sistema processual brasileiro, diferentemente da taxatividade probatória, que exige que todas as provas tenham amparo legal para se revestirem de validade e eficácia, vige o princípio da liberdade das provas, no qual são admitidos todos os meios cognitivos para provar o fato criminoso, seja previsto ou não no rol constante do texto legal. Todavia, como é cediço, dita liberdade não é absoluta, na medida em que tem como barreira o plano da legalidade, já que as provas tidas por ilegais são desprovidas de validade, de molde a obstruir o abuso da atividade probatória, seja pelo fato de que a eficiência processual não pode prevalecer sem que sejam observados os direitos e garantias fundamentais, seja como fator de inibição e dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais.
Noutro viés, reside sobre o acusado o privilégio da máxima de que “ninguém é obrigado a produzir prova contra si próprio” (princípio do “nemo tenetur se detegere” ou simplesmente “não auto incriminação”), albergado tanto na Constituição do Brasil[1] como em tratados internacionais, dos quais se destaca o Pacto de San Jose da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos)[2].
Esta máxima é de fácil compreensão: nada mais é que a regra de que ninguém pode ser forçado, por qualquer autoridade, pública ou privada, a fornecer contra sua vontade qualquer informação ou declaração que, direta ou indiretamente, possa incriminá-lo.
Tal atitude está relacionada não só ao direito de defesa do réu de resguardar sua plena faculdade e de ilidir todas as imputações feitas em seu desfavor, mas também uma garantia de se acautelar contra abusos perpetrados pelos entes estatais, de forma a contribuir em sobremaneira pela justa distribuição do ônus da prova, sem que uma parte já tenha, previamente, vantagens sobre a outra.
A Constituição Federal de 1988 foi pioneira ao positivar em seu texto a garantia de não se autoincriminar, fruto do esplandecer de um Estado Democrático de Direito, que recém saíra das sombras da ditadura militar, época marcada por um governo onipotente e autoritário.
Diga-se isso porque a história relata na era ditatorial, se usou e abusou do autoritarismo de que era revestido para mostrar sua intolerância e exacerbada truculência com aqueles que, de alguma forma, se entremostravam avessos à ordem constitucionalmente imposta naquela vintena do século passado.
Ante a este panorama, alguns direitos que nunca foram objeto de registro em cartas constitucionais pretéritas mereceram destaque na atual constituição brasileira, dentre os quais o de não produzir prova contra si mesmo, a revelar a proteção conferida às liberdades do indivíduo contra os excessos estatais.
Doutrinariamente, tal direito pode se desdobrar em três facetas:
- Direito ao silêncio – previsto na Carta Magna e no Código de Processo Penal. Direito de não ser obrigado a prestar esclarecimentos que possam lhe prejudicar, nem de ter seu silêncio interpretado em seu desfavor;
- Inexigibilidade de dizer a verdade – não se pode obrigar o réu a falar a verdade, de forma a se prejudicar;
- Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo – segundo o qual, é vedado constranger o acusado a praticar ato que possa lhe ser desfavorável em qualquer fase da investigação ou da instrução processual. Ex.: reprodução simulada do crime; submissão ao exame de alcoolemia; fornecimento de material genético.
Para os fins deste artigo, ater-se-á à análise deste último aspecto, colocado em confronto com a liberdade de prova, com a Constituição Federal e com a legislação processual penal.
Pois bem.
Em se tratando de direito assegurado constitucionalmente, como todo e qualquer outro não terá caráter absoluto, comportando mitigações, quando confrontados com outros valores de estatura constitucional.
Por oportuna a transcrição, segue o apontamento doutrinário:
O nemo tenetur se detegere é direito fundamental que não apresenta limites expressos na Constituição brasileira, assim como em textos constitucionais estrangeiros. Mas a inexistência de limites expressos na própria Constituição ou na legislação infraconstitucional não significa que o nemo tenetur se detegere seja um direito absoluto. Os limites do nemo tenetur de detegere são imanentes, implícitos e decorrem da necessidade de coexistência com outros valores que, igualmente, são protegidos pelo ordenamento, em sede constitucional. A definição dos limites ao nemo tenetur de detegere diz respeito à solução do conflito entre o exercício do referido direito fundamental e a necessidade de preservação de outros bens protegidos constitucionalmente, representados pela segurança pública e a paz social, que são alcançados por meio da persecução penal.
Assim, a limitação ao nemo tenetur se detegere justifica-se teleologicamente: a paz social e a segurança pública são bens relevantes socialmente e são protegidos pela Constituição Federal[3].
É de se notar que a inexistência do dever de colaborar com o esclarecimento dos fatos não é absoluta, posto que a aplicação ao extremo deste privilégio pode levar à ineficácia da persecução penal levada a cabo pelas instituições oficiais de repressão, quais sejam, a polícia, o Ministério Público e o Poder Judiciário.
Tais provas que dependem de alguma colaboração do imputado podem ser subdivididas em: 1) invasivas; 2) não invasivas.
Os procedimentos invasivos, por adentrarem na esfera jurídica do particular não devem ser passíveis de serem realizados sem a aderência do acusado, eis que podem repercutir negativamente quando do julgamento da persecutio criminis.
Tratam-se, em suma, de intervenções corporais que requerem a penetração no organismo humano, resultando na utilização ou extração de alguma parte dele. Ex.: exame de sangue, exame retal e endoscopia. Neste caso, exige-se, de regra, a aquiescência do acusado para que o exame técnico seja levado a efeito.
Todavia, em casos nos quais não seja possível ser efetivada a prova que se pretende produzir sem tal requisito, é possível que seja concedida autorização judicial para que o réu se abstenha de se opor à realização passiva do exame a que será submetido.
As últimas, por sua vez (não invasivas), são aquelas que não demandam intervenção corporal, nem participação ativa do infrator, tão-somente a sua colaboração passiva. Ex: exame clínico para aferição da dosagem etílica, reconhecimento de pessoas, material genético voluntariamente despojado pelo suspeito-acusado.
O exame de dosagem etílica, por exemplo, à época da discussão sobre a necessidade da submissão do suspeito de condução de veículo automotor em estado embriaguez ao teste do etilômetro para a incidência do crime de embriaguez ao volante, contido na redação anterior do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro[4] e pelo Decreto n. 6488/2008[5], foi alvo de intensos e calorosos debates, posto que, em muitos casos, o suspeito, ainda que visivelmente inebriado, poderia se furtar da responsabilidade pelo crime cometido, ao recusar-se a assoprar o aparelho medidor de dosagem de álcool ou realizar o exame de sangue.
Diante da delimitação do tipo legal para configuração da conduta criminosa, limitada a 3 miligramas de álcool por litro de ar ou 6 decigramas por litro de sangue, o STJ, no Resp 1111566, em matéria submetida ao regime de recurso representativo de controvérsia, por meio de sua Terceira Seção, em apertada maioria, decidiu que apenas o bafômetro e o exame de sangue eram provas hábeis a demonstrar o grau de embriaguez do motorista para desencadear uma ação penal. Restou consignado que, como a descrição penal é objetiva e fechada, não caberia ao magistrado, o aplicador da lei no caso concreto, realizar interpretação ampliativa conforme o seu bel-prazer, infringindo a necessária caracterização do disposto no texto legal para a incidência penal.
Em se tratando do crime de embriaguez ao volante, merecer considerar que se por um lado há os alarmantes dados estatísticos que apontam o exacerbado crescimento do número de mortes com pessoas que estão na condução de veículos automotores, pelo outro, há o direito constitucional do suspeito-indiciado em não se autoincriminar. Situação de difícil resolução pelos operadores do direito.
Concluiu-se, pois, que a ineficácia da alteração da lei, que visava endurecer o tratamento penal com motoristas embriagados, mas que, em verdade, acabou por estabelecer quantidade mínima para atestar a embriaguez, por delimitar os exames técnicos de prova admissíveis para sua aferição, isto é, exame de sangue e do etilômetro e por facultar ao inebriado a instauração da persecução penal, ao soprar ou não o aparelho de dosagem etílica, bem assim pela decisão retromencionada, que somente carimbou a falta de técnica e despreparo legislativo no momento de elaboração das normas legais, criando verdadeiros monstros jurídicos, sujeitos a variadas intelecções, a depender do ponto de vista esgrimido.
Com efeito, diante da realidade enfrentada pelos fóruns judiciais que descambava para o campo da impunidade, acabou por levar o parlamento nacional a elaborar a Lei n. 12.596/2012, que, dessa vez, permitiu a constatação etílica não somente pelo aparelho de aferição alcoólica e exame de sangue, mas também por outros sinais que evidenciem a alteração da capacidade psicomotora do condutor do automotor, como o odor etílico, a fala pastosa, frases desconexas, o andar inconstante, alteração de humor, entre outros.
Cabe registrar que, embora a decisão daquela corte superior tenha decidido, de certa forma, óbvia e lógica, em conformidade com o princípio sub examen, têm-se que a questão não é tão simples assim.
Se coubesse ao réu tão-só fazer o exame necessário para a instrução do processo, algumas diligências investigatórias e processuais, tais como o reconhecimento de pessoas e a identificação criminal, poderiam não se perfazer por depender de um comportamento ativo do acusado.
Inobstante, estes procedimentos não se subordinam à adesão do indivíduo sujeito a julgamento para se realizar.
Noutra via, outros procedimentos como o fornecimento de padrões gráficos de próprio punho e de padrões vocais para exame pericial e a reprodução simulada dos fatos, a participação do indiciado/acusado já não devem ser compulsórios. Nesse sentido, a Suprema Corte, por meio dos HC’s 77.135/SP, HC 83.096/SP e 69026/DF, respectivamente, considerou tais procedimentos como de realização facultativa pelo réu, em consonância com o princípio multirreferido (não auto-incriminação), dada a prerrogativa do particular de poder recusar-se a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que possam prejudicar a sua esfera jurídica.
Tais precedentes apenas vêm a indicar o alargamento do privilégio em favor do acusado.
Com a devida vênia ao entendimento esposado, este subscritor perfilha do mesmo entendimento de Eugênio Pacelli[6], ao defender a tese de que o princípio da não autoincriminação não pode ser tratado de forma absoluta e ilimitado, máxime nas hipóteses em que valores de interesse coletivo estejam também em disputa, tais como a segurança pública e a paz social.
Entende-se, então, que o melhor caminho é recorrer ao princípio da proporcionalidade para sopesar os postulados em testilha e decidir qual deles deverá prevalecer no caso concreto, prevalecendo o de maior relevância social, de modo a mantê-los incólumes abstratamente.
À luz dos subprincípios da proporcionalidade, isto é, a necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito, os direitos fundamentais em embate devem ser medidos e sopesados, atendendo: (a) a indispensabilidade da prova pretendida com a colaboração do réu; (b) o modo que traga menor gravame ao acusado, (c) a razoabilidade entre a prova pretendida e a infração supostamente cometida pelo indivíduo e (d) a dignidade da pessoa humana e a integridade física e psíquica do acusado.
São raros os casos legais em que se adota o exame técnico subordinado à vontade do agente para que possa se concretizar.
Dessume-se, então, que conflitos desta natureza, deve-se analisar basicamente como cerne da tutela estatal os seguintes pontos:
1º) o respeito a dignidade humana; 2º) não atentado a integridade corporal e psíquica do acusado, assim como sua capacidade de autodeterminação; 3º) necessidade probatória;
Se admitirmos o privilégio da não autoincriminação desprovido de limites, haverá um direito fundamental do indivíduo de cometer crimes sem que possa receber a pertinente resposta penal do Estado.
Assim, a realização de procedimentos através de meios não invasivos devem ser admitidos, sem que seja necessário o assentimento do acusado, vez que nem a sua integridade física nem a moral ficarão vulneradas, atendendo a dignidade humana e, concomitantemente, salvaguarda o bem jurídico que se tutela diante da prática de um ilícito penal cuja materialização ficará condicionada à feitura do exame.
[1] CF, Art. 5º.
LXIII – O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de seu advogado.
[2] Art. 8º - Garantias judiciais.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem um direito a que se presuma a sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesmo, nem a confessar-se culpada.
[3] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: O princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 355/356.
[4] Lei n. 9503/97.
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei n. 11.705 de 2008).
[5] Art. 2o Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
[6] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 16ª Ed., 2012, P. 382.
