[1] Paulo de Barros Carvalho, ao descrever as quatro regiões ônticas propostas por Edmund Husserl, destaca que, para cada uma delas existe um método apropriado de aproximação: (i) para os objetos físicos ou naturais o método apropriado seria o empírico-dedutivo; (ii) para os objetos ideais, o método é o racional dedutivo; e (iii) para os objetos culturais, é o empírico-dialético. (Carvalho, 2008, p. 17)
[2] Vilanova, 2003, p. 1.
[3] “Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça). (….) onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica eyc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma¸ que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementes ao outro, o fato ao valor;” (Reale, 2000, p. 64-65)
[4] “(…) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta.” (Reale, 2000, p. 65)
[5] Neves, 1988, pp. 14-15.
[6] Norberto Bobbio, por exemplo, entende que “o melhor modo para aproximar-se da experiência jurídica e apreender seus traços característicos é considerar o direito como um conjunto de normas, ou regras de conduta” (Bobbio, 2005, p. 23). Não compartilhamos desse posicionamento, pois, a nosso ver, nenhuma forma de aproximação do fenômeno jurídico é mais ou menos correta. Apenas nos parece que a abordagem normativa, para os fins desse trabalho, é a mais adequada.
[7] “As normas de uma ordem jurídica regulam a conduta humana. (…) Na medida, porém, em que a ordem jurídica é uma ordem social, ela somente regula, de uma maneira positiva, a conduta de um indivíduo enquanto esta se refere – imediata e mediatamente – a um outro indivíduo. É a conduta de um indivíduo em face de um, vários ou todos os outros indivíduos, a conduta recíproca dos indivíduos, que constitui o objeto desta regulamentação.” (Kelsen, 2006, pp. 33-34)
[8] “O ordenamento jurídico é uma das dimensões essenciais do complexo fenômeno jurídico. Constitui-lhe o aspecto formal-normativo. Dentro do sistema global do Direito, apresenta-se como sistema parcial (subsistema) de caráter nomoempírico e função prescritiva.” (Neves, 1988, p. 16)
[9] “(…) conforme o conhecimento é dirigido às normas jurídicas produzidas, a aplicação ou a observar por atos de conduta humana ou os atos de produção, aplicação ou observância determinados por normas jurídicas, podemos distinguir uma teoria estática e uma teoria dinâmica do Direito. A primeira tem por objeto o Direito como um sistema de normas em vigor, o Direito no seu momento estático; a outra tem por objeto o processo jurídico em que o Direito é produzido e aplicado, o Direito no seu movimento.” (Kelsen, 2006, pp. 79-80)
[10] “(…) operamos com a premissa da homogeneidade lógica das unidades do sistema, consoante a qual todas as regras teriam idêntica esquematização formal, quer dizer, em todas as unidades do sistema encontraremos a descrição de um fato “F” que, ocorrido no plano da realidade físico-social, fará nascer uma relação jurídica (S’ R S’’) entre dois sujeitos de direito, modalizada com um dos operadores deônticos: obrigatório, proibido ou permitido (O, V ou P). Este princípio vigora ao lado daquel’outro da heterogeneidade semântica, pelo que os conteúdos de significação das unidades normativas seriam necessariamente diversos, a fim de que o conjunto pudesse cobrir os múltiplos setores da vida social.” (Carvalho, 2006, p. 9)
[11] Como assevera Clarice von Oertzen de Araújo, “além da relação linguagem-objeto/metaliguagem que se verifica entre o direito positivo – linguagem prescritiva de condutas – e a Ciência que o descreve, observa-se relação semelhante “na forma intra-sistêmica, no interior do sistema de Direito Positivo, que trabalha com a organização hierárquica dos preceitos normativos e com critérios de interpretação para a solução e/ou eliminação de contradições no interior da linguagem prescritiva”. (Araújo, 2005, p. 22)
[12] Kelsen, 2006, p. 247.
[13] “Segundo a natureza do fundamento de validade, podemos distinguir dois tipos diferentes de sistemas de normas: um tipo estático e um tipo dinâmico. As normas de um ordenamento do primeiro tipo, quer dizer, a conduta dos indivíduos por elas determinadas, é considerada como devida (devendo ser) por força de seu conteúdo: porque a sua validade pode ser reconduzida a uma norma a cujo conteúdo pode ser subsumido o conteúdo das normas que formam o ordenamento, como o particular ao geral. (Kelsen, 2006, p. 245)
[14] Como assevera Hans Kelsen, o sistema normativo do tipo dinâmico “é caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou – o que significa o mesmo – uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental. (…) Uma norma pertence a um ordenamento que se apóia numa tal norma fundamental porque é criada pela forma determinada através dessa norma fundamental – e não porque tem um determinado conteúdo. A norma fundamental apenas fornece o fundamento de validade e já não também o conteúdo das normas que formam este sistema.” (Kelsen, 2006, pp. 219-220)
[15] Kelsen, 2006, p. 246.
[16] Justamente pelo fato de regular a forma como seus elementos serão criados (e também extintos) é que o ordenamento jurídico é qualificado como um sistema autopoiético, significa dizer, “que reproduz seus elementos valendo-se de seus próprios componentes, por meio de operações internas. A peculiaridade do sistema autopoiético confere-lhe as seguintes características: (i) autonomia: é capaz de subordinar toda a mudança de modo que permaneça sua auto-organização; (ii) identidade: mantém sua identidade em relação ao ambiente, diferenciando-se deste ao determinar o que é e o que não é próprio ao sistema; (ii) não possui imputs ou outputs: o ambiente não influi diretamente no sistema autopoiético; não é o ambiente que determina as alterações, pois quaisquer mudanças decorrem da própria estrutura sistêmica que processa as informações vindas do ambiente.” (Tomé, 2005, p. 43)
[17] Gama, 2009, p. 134.
[18] “Costuma-se referir a generalidade e a individualidade da norma ao quadro de seus destinatários: geral, aquela que se dirige a um conjunto de sujeitos indeterminados quanto ao número; individual, a que se volta a certo indivíduo ou a grupo identificado de pessoas. Já a abstração e a concretude dizem respeito ao modo como se toma o fato descrito no antecedente.” (Carvalho, 2006, p. 35)
[19] Carvalho, 2006, p. 36.
[20] “(…) a determinação do órgão é o mínimo do que tem de ser determinado na relação entre uma norma superior e uma norma inferior. Com efeito, uma norma cuja produção não é de forma alguma determinada por uma norma superior não pode valer como uma norma posta dentro da ordem jurídica e, por isso, pertencer a essa ordem jurídica.” (Kelsen, 2006, p. 261)
[21] Neves, 2007, p. 45.
[22] Kelsen, 2006, p. 261.
[23] Alberto Xavier distingue “aplicação” de “adequação” ou “conformação”: “Mais curial parece, contudo, distinguir a aplicação do direito, caracterizada pela existência necessária de um ato heterônomo, obrigatório e vinculante¸ da adequação ou conformação ao direito, que resulta do simples ajustamento da conduta do sujeito a um modelo global pré-determinado e em que o eventual processo lógico que ela conduziu se revela absolutamente irrelevante.” (Xavier, 1997, p. 78-79) De igual forma, defende José Souto Maior Borges: “(…) a criação e a aplicação do Direito devem ser distintas da simples obediência, conformação ou subsunção ao Direito.” (Borges, 1981, p. 93)
[24] “A observância significa que se agiu conforme a norma legal, sem que essa conduta esteja vinculada a uma atitude sancionatória impositiva; a execução (ou imposição) surge exatamente como reação concreta a comportamentos que contrariam os preceitos legais, destinando-se à manutenção do direito ou ao restabelecimento da ordem violada.” (Neves, 2007, p. 43)
[25] Segundo a lição de Hans Kelsen (2006, p. 215-245), este seria um pressuposto gnoseológico para o estudo do direito. Se as normas jurídicas só derivam de outras normas jurídicas, o ponto de partida para o estudo do direito só poderia ser uma norma jurídica. Não seria uma norma posta, mas uma norma pressuposta: um axioma para garantir a homogeneidade e uniformidade deste objeto de estudo.
[26] Kelsen, 2006, p.224.
[27] Neves, 2007, p 45.
[28] Paulo de Barros Carvalho defende que há três espécies de eficácia: (i) jurídica; (ii) técnica; e (iii) social. A eficácia jurídica seria propriedade do fato jurídico e não da norma, significando que este fato está apto a produzir os efeitos que lhe são próprios, quer dizer, está apto a dar origem a uma relação jurídica. Eficácia técnica e eficácia social, por sua vez, seriam propriedades da norma. A eficácia técnica está relacionada às condições de aplicação da norma ao caso concreto – caso encontre dificuldades de ordem técnica ou na falta de regras regulamentadoras, será tecnicamente ineficaz. A eficácia social, em contrapartida, diz respeito ao acatamento ou não, pela sociedade, do mandamento descrito na norma. (Cf. Carvalho, 2006, p. 58-61).
[29] Miranda, 1970, p. 16.
[30] Miranda, 1970, p. 5.
[31] Carvalho, 2006, p. 11.
[32] Como assevera Lourival Vilanova: “a norma jurídica, geral e abstrata (generalidade e abstrateza, que não é de todas as normas), não se realiza, i.e., não passa do nível conceptual para o domínio do real-social, sem o fato que lhe corresponde, como suporte fáctico de sua hipótese fáctica. Sem a fattispecie concreta correspectiva à fattispecie abstrata.” (Vilanova, 2000, p. 144)
[33] Carvalho, 2006, p. 10.
[34] Obrigação e crédito tributário – anotações à margem da teoria de Paulo de Barros Carvalho, p. 9.
[35] Gama, 2009, p 312.
[36] Kelsen, 2006, p. 387-397.
[37] Hart, 1994, p. 111 e seguintes.
[38] Gama, 2009, p. 128.
[39] Adopta la perspectiva del participante quien en un sistema jurídico participa en una argumentación acerca de lo que en este sistema jurídico está ordenado, prohibido y permitido o autorizado. En el centro de la perspectiva del participante se encuentra el juez. Cuando otros participantes, por ejemplo, juristas, abogados o ciudadanos interesados, exponen argumentos en pro o en contra de determinados contenidos del sistema jurídico, entonces, en última instancia, se refieren a cómo hubiera decidido un juez si hubiera querido decidir correctamente. (...) Adopta la perspectiva del obsevador quien no pregunta cuál es la decisión correcta en un determinado sistema jurídico sino cómo se decide de hecho en un determinado sistema jurídico. Un ejemplo de un observador tal es el de Norbert Hoerster: un americano blanco casado con una mujer de color desea viajar a Sudáfrica en la época de la vigencia de las leyes del apartheid y reflexiona acerca de los detalles jurídicos de su viaje. (Alexy, 2004, p. 31)
