4. DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO E SEU EFEITO PRÁTICO
Em que pese a indevida exigência pelo Fisco Catarinense nesses casos, a repetição de indébito pelo pagamento indevido do ICMS no que diz respeito a não incidência nas transferências de mercadoria do mesmo titular, atinge tão-somente nos casos em que tenha ocorrido a transferência interestadual entre os estabelecimentos, como por exemplo, a saída de estabelecimento em qualquer município Catarinense para outro do mesmo titular em município pertencente a outro Estado da Federação.
Explico.
No caso das transferências internas, ou seja, dentro do Estado, a saída - CFOP 5151 ou 5152 - (da matriz, p. exemplo) gera um débito que será lançado como imposto a recolher, contudo, a entrada – CFOP 1151 ou 1152 - (na filial, por exemplo) gera um crédito será utilizado para compensar quando da apuração do ICMS mensal a recolher, ou seja, não haverá nesse caso qualquer desvantagem econômica ao contribuinte ao passo que o débito da saída será compensado com o crédito da entrada.
Já nas transferências interestaduais de mercadoria do mesmo titular, com saída de Santa Catarina para outro Estado, a saída – CFOP 6151 e 6152 - (da matriz, p. exemplo) gera um débito que será lançado como imposto a recolher, contudo, somente haverá a compensação (desconto) pelo crédito caso haja, no mesmo período, a entrada – CFOP 2151 e 2152 – oriunda (da filial, p. exemplo) de outro estado, ou seja, naquele período em que a saída pela CFOP 6151 e/ou 6152 for maior que a entrada CFOP 2151 e/ou 2152, haverá a possibilidade do contribuinte assegurar o direito a repetição do indébito da diferença (débito/saída – crédito/entrada) ou do valor total (débito/saída) do ICMS indevidamente exigido.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Destarte, o Fisco Catarinense fundamenta a exigência do imposto estadual nas transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, com amparo no art. 3º, inciso I do Regulamento do ICMS de Santa Catarina, aprovado pelo Decreto nº 2.870/2001; art. 4º, inciso I da Lei Estadual Catarinense nº 10.297/96; e no art. 12, inciso I da Lei Complementar Federal nº 87/96.
Raciocínio oposto, é o entendimento da doutrina majoritária e da jurisprudência de alguns de nossos Tribunais, a exemplo dos citados Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STJ), contrário ao Fisco e em favor do contribuinte.
Como visto, na hipótese, referidas disposições legais colidem frontalmente com a norma inserta no inciso II do art. 155, da Constituição Federal, que fixa a hipótese de incidência do ICMS.
A propósito, o mero exame do texto constitucional nos permite concluir que a incidência do ICMS está adstrita às transações comerciais relativas à circulação de mercadorias, ao passo que, inegavelmente, foram desatendidos pelo legislador ordinário e complementar os dispositivos legais em foco, a medida que desfiguraram o alcance dos conceitos de operação e circulação de bens e mercadorias, extrapolando claramente a competência tributária impositiva delineada no inciso II do art. 155, da Constituição Federal.
Por derradeiro, entendemos serem inconstitucionais os dispositivos legais citados acima, seja do Regulamento do ICMS de Santa Catarina, da Lei Estadual Catarinense nº 10.297/96 e da Lei Complementar Federal nº 87/96, já que o momento de ocorrência do fato gerador do imposto figura quando a mercadoria for objeto de mercancia, não abrangendo, pois, a simples saída física da mercadoria tal como previu o legislador infraconstitucional do ICMS, pois haverá incidência constitucional do ICMS somente quando houver a circulação na acepção jurídica do tema, ou seja, deve haver a mudança de titularidade.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ATALIBA, Geraldo. “Sistema Constitucional Brasileiro", 1ª ed., São Paulo, Ed. RT, 1966, p. 246
CARRAZA, Roque Antônio. “ICMS”, 8ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002.
CARVALHO, Paulo de Barros. “Curso de Direito Tributário", Editora Saraiva, São Paulo, pág. 648.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 5 de outubro de 1988.
BRASIL. Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR)
SANTA CATARINA. Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996. Dispõe sobre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS e adota outras providências.
SANTA CATARINA. Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001. Regulamento do ICMS de Santa Catarina.
___ Superior Tribunal Federal. ARE 746349 AgR/RS, 2ª Turma do STF, Relator Ministro Teori Zavascki, j. em 16/09/2014, DJe de 30/09/2014.
___ Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 166, Primeira Seção, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996.
___ Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Recurso Especial nº 601140/MG, Primeira Turma, julgado em 21/03/2006.
___ Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.125.133/SP. Primeira Seção, Relator Ministro Luiz Fux, j. em 25/08/2010.
___ Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2010.032893-0, da Capital, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. 05/10/2010.
___ Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2009.075166-1, da Capital, Primeira Câmara de Direito Público, Relator Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. em 16/06/2010.
___ Tabela de CFOP – Código Fiscal de Operações e Prestação, disponível no site eletrônico: http://www.sitecontabil.com.br/tabelas/cfop/pag_um.html
