1 Introdução
Em primeiro lugar faz-se necessário explicitar que o objetivo desta leitura e anotações em geral é estabelecer relações entre a ética e o direito, toda sua complexidade e nuances que envolvem o tema.
Outro importante tema a ser abordado é o estudo filosófico científico de Thomaz Hobbes, que ao descrever sua hipótese teórica de que o Estado permeará a organização social, nos leva à compreensão da complexidade que é o Direito sob o enfoque da Filosofia e da Ética.
O Direito Natural também será um elemento permeador desta leitura consolidando a ideia de princípios firmando a relação entre Filosofia, Ética e Direito para se explicar o direito positivo atual, que tem essa ideia focada em princípios.
Importante destacar que não há uma linha sequer neste documento que não tenha sido escrita de forma inédita, ou seja, não há cópia de nenhum conceito ou ideia de forma ilícita.
O objetivo deste trabalho é a eficiência avaliativa na disciplina descrita em sua folha de rosto e principalmente a aprendizagem desprendida de qualquer interesse.
Assim, já se sinaliza aqui a importância de um aprofundamento a respeito do tema que é rico em termos de conhecimento científico.
2 Filosofia e ética no Direito
Em primeiro lugar faz-se necessário enfatizar que é muito importante que uma pessoa tenha uma bagagem ética e um conhecimento cultural e jurídico que lhe capacite identificar a justiça em cada momento, em cada situação concreta.
Para isto será necessário inicialmente entender os princípios no Código Civil por meio de uma dimensão ética e filosófica para a compreensão mais abrangente no sentido uma colaboração para o processo de construção e reconstrução deste saber.
2.1 O que é ser humano?
Para abordar o Direito em sua plenitude é preciso conceituar o ser humano, que é o sujeito de direito. Socorremo-nos de duas definições clássicas, sendo a primeira de que o ser humano é um animal racional.
Esta definição vem dos gregos, pois a palavra “animal” detém-se na função física entitativa daquele ser, da criatura humana, ou seja, cada um de nós tem uma dimensão física material e ao mesmo tempo temos uma dimensão racional, que o grego indica como uma dimensão espiritual do ser humano pelo qual terá este uma vontade, liberdade e uma série de atos próprios que não estão presos à matéria.
Quando se parte de uma definição como “animal racional”, tem-se, então, um termo amplo (animal) e um segundo termo que o especifica (qualifica), percebendo-se nesta definição que a palavra “animal” é limitada pela palavra “racional”, compreendendo-se que o que é própria do ser humano é sua capacidade de ser racional.
Todo o direito se apoia nesta dimensão racional, haja vista suas relações humanas e sociais e se apoia também na ideia de que o ser humano é criatura individual ao mesmo tempo em que é social, segundo Aristóteles. Isto é latente no século IXX com a ênfase ora na dimensão social, ora na individual e a consequência disso é uma má compreensão do que é o ser humano.
Para os gregos o termo “racional” tem sentido espiritual, de atitudes próprias do ser humano, que não decorrem diretamente da matéria e sim das suas potências superiores: inteligência e vontade humanas que há no homem social e individual ao mesmo tempo, isto é, se por um lado o ser humano está ligado aos outros homens, por outro tem autonomia e necessidade de preservá-la.
Assim, as duas linhas de pensamento, que acabaram por se dividir (social e individual) com uma tendência que majorou a dimensão social criaram o socialismo enquanto grupo de ideias filosóficas com linhas de pensamento opostas: individualismo versus socialismo.
O Direito, nesta perspectiva, está presente enquanto material humano, ele deriva da dimensão racional e tem em sua estrutura uma dimensão individual, entretanto o Direito deriva também da lei, mas não é certo pensar desta forma porque quando se afirma isto, esta compreensão vai de encontro com o fato de que não se afirmaria que há leis injustas.
Isto comprometeria de forma negativa a noção de direito em relação ao que se julga justo, já que buscar a justiça é um dos grandes objetivos importantes do Direito, chegando à conclusão de que o Direito não deriva apenas da lei.
Neste sentido, é preciso entende que quem faz as leis não são os juristas, ou seja, pessoas que têm como atividade principal a justiça e, sim, os políticos confluindo para o fato de que as leis têm uma função principal de governo, de ordenação da vida em sociedade objetivando o bem comum, não apenas a justiça.
Tanto é assim que foi importante que se criasse ao longo do tempo outro poder, outra dimensão do poder público encarregada de dizer o Direito, de fazer a jurisdição. Trata-se do poder de jurisdição que não do legislativo.
O legislativo cria as leis, mas não é responsável por dizer qual é o Direito, ou seja, ele elabora uma lei que será uma fonte de direito, no entanto o órgão responsável de dizer qual é o Direito é o judiciário.
Esta reflexão é importante porque nossa cultura, por uma intensa força do positivismo jurídico, aceitou e tornou vulgar a ideia de que o direito é a lei, todavia ele não é somente a lei, ele deriva da lei, porém não apenas, pois muitas vezes a lei eventualmente contraria algum direito.
Há a ideia de que o Direito guarda relação com a coisa devida, aquilo que é devido a cada um de nós, independentemente da lei, pois a noção de direito é pré-legal.
2.2 Contratualismo social
Hobbes, ao explicar o ser humano, viveu no século XVI, tinha uma sede muito grande de segurança haja vista a dificuldade de se dizer qual é o direito numa situação de conflito. Portanto, Hobbes desejava que houvesse alguma estrutura que sinalizasse o direito que se impusesse de modo forte e que esta instituição que afirmasse o direito tivesse força para impor.
Com isso, quis Hobbes construir uma teoria que fundamentasse esse poder tremendo dado ao Estado para poder dizer qual é o direito e poder impô-lo, proporcionado a paz (a segurança). Sintetizou todas estas ideias num ensaio político denominado Leviatã.
A partir disso o autor cria uma hipótese filosófica para essa atribuição máxima de poder ao Estado, entretanto com a chegada do contratualismo social sugerindo que a hipótese de que cada um de nós (o Estado de natureza) teria direito a todas as coisas, todavia cada um de nós necessita viver em sociedade.
Se vivendo em sociedade teríamos direito a todas as coisas, facilmente haverá conflitos, pois cada um tentará se apropriar de coisas não pertencentes, fator gerador do choque social, diferente do que propõe Hobbes, o qual em sua perspectiva enfoca que todos temos direitos a tudo.
Assim, para evitar o trauma social, Hobbes propõe que cada um de nós, neste estado de natureza, teria feito uma abdicação desse grande poder que temos sobre todas as coisas para entregar a um ente superior (o Estado) que será responsável por gerir nossa vivência em sociedade.
Então, o contratualismo é como um contrato lícito entre todos nós pelo qual abdicamos pela liberdade maior em nome dessa preservação da vida em sociedade, ratificando um modelo que sugere que o homem no estado de natureza é um ser individual com direito a todas as coisas e com poder absoluto, levando-nos a questionar se esta premissa é de fato verdadeira.
Hobbes não queria afirmar que assim o era, ele construiu uma hipótese filosófica para dar seguimento a um projeto de organização da vida em sociedade, todavia esta hipótese foi tratada por muito como uma verdade absoluta.
2.3 O enfoque do direito natural: jus naturalismo
Trata a ideia de que o direito é devido pela natureza das coisas, de como estão organizadas ou como se deram de fato. Neste perspectiva, a pessoa que tenha a necessidade de dizer o direito deverá ter como principal qualificativo a prudência, que é a reta razão no agir, isto é, ter a capacidade de observar a realidade e extrair o direito admitido para este contexto observado.
Todos os adeptos do direito natural (clássico, ou seja, de cunho aristotélico - tomista) sugerem que nossa capacidade intelectiva de descrever a realidade é menor que a realidade, ao mesmo tempo em que cada um de nós tem o anseio a respeito do total domínio intelectual sobre as coisas.
O direito à vida, na visão dos adeptos dos direitos naturais, é um direito pré – legal porque pré – existe ao próprio Estado, pois nasce da observação da realidade, locupletando-se de atributos do ser humano que independe de uma imposição descritiva.
Assim, nesta concepção aristotélico – tomista, o direito positivista se faz de fundamental importância, pois terá um caráter de segurança que o Hobbes enfatizou e objetivou, definindo como serão respeitados os direitos básicos e outros direitos da pessoa humana, no entanto deve ser aplicado com coerência com os direitos prévios à própria existência formal da lei e do Estado.
2.3.1 O enfoque do direito natural: o jus racionalismo
Enfatiza que a inteligência humana é capaz de descrever com perfeição os direitos naturais, criando uma declaração de proteção destes direitos para proteger os indivíduos do abuso de poder de autoridade, as quais por interesses escusos venham a prejudicar a dignidade da pessoa humana ou direitos fundamentais.
Para o jus racionalismo, mais do que ter prudência é preciso conhecer os direitos naturais.
2.3.2 O positivismo
Enfatiza que a realidade jurídica é construída pela vontade humana a respeito das leis, baseando-se numa estrutura de poder que garanta aquilo que todos desejam.
Também se destaca a ideia de que no positivismo a força do poder (da vontade humana) é mais patente do que a ideia de uma justiça concreta por uma questão de segurança. Isso ocorre porque na época em que os teóricos do positivismo desenvolvem sua teoria substitui-se a cultura de percepção dos justos que era aceita.
Isso representou um perigo social porque deram muito poder para a lei, mudando-se a concepção dos legisladores, pois se a lei muda para melhor é porque há bons legisladores, o contrário também ocorre.
Essa concepção sofre mudanças no século IXX em função da experiência da Alemanha nazista, ou seja, os juízes seguiam a lei, porém se a lei fosse considerada injusta, não deveria ser aplicada. Este era o conflito gerado.
Hoje se tem um novo modo de tratar o positivismo, que é o procedimentarismo, o qual enfoca a ideia de que se legitima as leis criadas por meio do procedimento. Exemplo: o procedimento democrático, se estiver previsto em lei deverá ser respeitado, ou seja, ao invés de emitir um juízo a respeito da justiça, se fará em razão do procedimento ser adequado ou não.
A importância do positivismo está no fato de que ele ajudou na consolidação dos estados a partir do poder legal e jurisdicional. Por exemplo, a criação de um código civil na França por Napoleão. Naquele momento o aplicador da lei deveria ser um juiz, porém isso não ocorreu, dada o poder napoleônico.
Assim, já no século XX percebeu-se que as leis anteriores não eram suficientes para atender toda a demanda existe, ou seja, as leis não respondiam às necessidades.
Neste sentido, foi importante abrir o sistema jurídico com alguns artifícios que permitissem ao juiz observar a realidade e indicar o direito independentemente da lei, que poderia não tratar de um tema específico, mas apoiado em normas que autorizem este a usar o poder de sua função para aplicar o direito.
A partir desta concepção os juristas começam a refletir sobre a abertura do sistema jurídico e surgem os princípios como ferramentas de auxílio do juiz.
3 Princípios
Estão no Código Civil de 2002, a saber:
3.1 Princípio da função social do contrato e da boa fé objetivo
Ambos descrevem a abertura para a conexão do direito coma Filosofia e com a Ética.
A boa fé objetiva tem origem na Alemanha enquanto doutrina, disseminando-se pelo mundo, nasce num contexto de um tribunal, interpretando a norma jurídica de forma a torná-la mais abrangente para tratar de forma mais justa determinadas situações concretas.
No sistema fechado havia um princípio muito forte na área contratual , o qual existe, porém foi atenuado pelo contexto recente: pacta sunt servanda, ou seja, o pacto deve ser cumprido.
A lógica deste princípio está no fato de que, quando alguém se compromete com outro mediante um contrato, deverá cumpri-lo, aconteça o que acontecer.
Ocorre que com o advento da Primeira Guerra Mundial, alguns agricultores assumiram o compromisso de entregar safras aos comerciantes e por razões adversas algumas safras eram destruídas, tais como os eventos climáticos impedindo o desenvolvimento da produtividade.
Diante disso, aqueles que compraram as safras reinvidicaram o cumprimento do contrato ou uma multa prevista nele. Os juízes consideram o contexto de guerra como fator extracontratual para que não se cometessem injustiças.
Daí a importância do princípio da função social do contrato e da boa fé objetiva para que não se viole a dignidade da pessoa humana, quebrando-se aquele pacto fechado.
Portanto, ao firmar um contrato os cidadãos percebiam que deveria se verificar não apenas a obrigação principal, mas também uma série de deveres laterais que acompanham o cumprimento do dever principal.
4 Conclusão
Percebeu-se por meio das inferências que é importante que o juiz não seja apenas a boca da lei, mas que tenha poder para, observando os fatos, privilegio a reconstrua e diga qual é o direito, apoiado em alguns princípios e normas, as quais nem sempre sinalizam ao juiz o que deverá ser julgado, mas conferem a ele o poder de julgar conforme a ausência de lei: baseado nos princípios, na equidade, na analogia.
Verificou-se que a dimensão filosófica e ética do Direito são elementos configuradores desta área científica que norteiam o sentido de justiço, pois este é o objetivo do Direito.
A noção do positivismo tal qual o é no processo evolutivo deste fenômeno ficou mais esclarecido com o desenvolvimento da ideia do jus naturalismo e jus racionalismo.
Debateu-se a noção de segurança, sua importância para a estrutura jurídica à luz dos estudos das ideias de Hobbes, o qual prenunciou importante hipótese para a compreensão da função do Estado enquanto instituição de ordem social.
Portanto, todas as reflexões e análises descritivas, bem como as principais ideias contidas neste documento, foram responsáveis para o êxito do processo pedagógico: a aprendizagem.
Referências
PEREIRA JÚNIOR, A. J. Filosofia do Direito. Programa Saber Direito. 2009.
___________________. Ética, Direito e Cultura - Limites dos contratos - Programa Saber Direito. 2009.
___________________. Ética, Direito e Cultura - Direito de Família - Programa Saber Direito. 2009.
___________________. Ética, Direito e Cultura - Direitos de Personalidade - Programa Saber Direito. 2009.
___________________. Ética, Direito e Cultura - A Constitucionalização do Direito Civil - Programa Saber Direito. 2009.
