RESUMO
Este artigo se propõe a analisar a chegada das tecnologias de informação sob os olhos do Direito, bem como o desenvolvimento deste junto aos fatos sociais. Acredita-se que, assim como a sociedade acompanhou o desenvolvimento das tecnologias, o Direito tende a acompanhar o desenvolvimento da sociedade e, por conseguinte, também tende acompanhar o desenvolvimento das tecnologias, fazendo da internet um Fato Social. Aponta-se, ainda, como os tribunais e doutrinários brasileiros adotam o conceito de crime informático e ainda como se colocam – ou têm colocado, no caso dos tribunais – diante dos crimes crescentes e frequentemente cometidos no meio eletrônico. Concluindo tratar-se de crimes, na maior parte das vezes, já existentes e tipificados, mudando-se apenas o meio para alcançar tais delitos – velhos crimes com nova roupagem.
Palavras-chave: Informática. Fato Social. Crimes. Crimes Informáticos.
ABSTRACT
This article aims to analyze the arrival of information under the eyes of the law technologies as well as the development of this with social facts. It is believed that just as society has followed the development of technologies, the law tends to follow the development of society and, therefore, tends also follow the development of technology, making the internet a Social Fact. It is pointed out, even as the Brazilian courts and doctrinal embrace the concept of informatic crime and still getting put - or have placed in case of tribunals - the face of rising crime, often committed in the electronic medium. Concluding that it is a crime, in most cases, existing and typified, changing only the means to achieve such offenses - old crimes with new guise.
Keywords: Informatic. Social Fact. Crimes. Informatic Crimes.
INTRODUÇÃO
Nos anos 90 uma nova forma de tecnologia vinha se desenvolvendo a toda velocidade e possibilitando a interconectividade entre microcomputadores, causando impactos desde a cultura até o comércio mundial – a internet[3].
A chegada das mensagens instantâneas – e-mails, voIP [4]e redes sociais – e o rápido acesso à informação – sites, fóruns e blogs – mostrou como a velocidade na transmissão de informação era a chave para “uma vida mais fácil”. Hoje a internet nos cerca e está presente aonde vamos e, muitas vezes, a um toque de distância e, para grande parte da população mundial, ela tornou-se indispensável – visto que estamos vinte e quatro horas conectados em celulares, tablets, notebooks, desktops e tantos outros aparelhos[5].
Roberto Campos, ao realizar seu discurso de posse na Academia de Letras em 1999 trouxe a ideia de sociedade digital dizendo: “A sociedade do próximo milênio será uma sociedade globalizada e digitalizada. Ignorar essas coisas seria automutilação. Nossa linguagem girará em termos de bits, muito mais que de ‘átomos’. Na era digital, até os ‘literatos’ terão de virar ‘digeratos’” [6].
Com a internet, não apenas a comunicação e o entretenimento tornaram-se fáceis, mas o anonimato também se tornou fácil de alcançar[7]. Devido a isso, a utilização da internet e dos computadores como meio de se alcançar atividades ilegais surge e cresce a cada minuto.
A criminalidade disseminou-se pelas artérias de fibra ótica e se espalhou por todo o globo através da internet, sendo tratada por território sem leis ou fronteiras, onde se acredita na total impunidade – a tecnologia avançou de modo exemplar, mas nossa legislação pátria não acompanhou na mesma velocidade[8].
No entanto, e apesar de haverem meios em que se agir, a tipificação de crimes que ocorrem no meio físico e no virtual – fora e dentro da internet, respectivamente – é complexa e, algumas vezes débil. A justiça encontra diversas vezes uma barreira quanto à punibilidade de tais condutas visto que, virtualmente, a produção de provas é complexa, a tipificação é adaptada – não incerta, mas adaptada – e a identificação do autor dos crimes é muito dificultada ou até mesmo impossível em alguns casos[9]. Mas, isso está mudando e algumas coisas já começam a ser moldadas.
Neste contexto, o objetivo deste artigo é apresentar opiniões quando tratamos de legislar sobre matéria penal os crimes informáticos que tem como meio para que se concretizem tais condutas a tecnologia da informação – a informática – e reconhecer os ditos, e comumente praticados, crimes virtuais, bem como tomar ciência de como tratam os doutrinadores e como os tribunais têm agido.
1. O CAMINHAR DA TECNOLOGIA, DA SOCIEDADE EM SEUS FATOS, E DO DIREITO
Maximizando o número de relações interpessoais, a internet cabe perfeitamente no plano de construção de terreno fértil para a criação de condutas delituosas, inéditas ou não, e – de modo quase invariável – que acarreta na criação de fatores criminológicos[10].
Com os avanços tecnológicos a sociedade se molda e faz novos trilhos para que possa acompanhar e mudar em constante harmonia – nem sempre tão harmoniosamente. Seja com a transição para novos processos de manufaturas – como no período entre 1760 a algum momento em 1860, com a Revolução industrial[11] – seja com a chegada dos tablets ao mercado tecnológico atual, a sociedade sempre passou por mudanças e se adaptou a elas. Como consequência da sociedade e das ações tidas como fatos em uma sociedade, tem-se os fatos sociais e, por conseguinte, o Direito se encaixa a esses tais fatos. Como fato social o direito é expresso como fenômeno da vida coletiva, por exemplo, Montoro relata que “o direito constitui um setor da vida social” [12].
De acordo com Daoun:
“A utilização inapropriada das técnicas e procedimentos informáticos, inclua-se a internet, reveste-se de um grave fator criminógeno de delicado controle. Como decorrência, assiste-se de imediato o relevante impacto das novas tecnologias nas regulações jurídicas, em especial no Direito Penal.” [13]
Assim, é esperado que, do mesmo modo em que a sociedade acompanha o desenvolvimento tecnológico, o Direito – visto que é fenômeno da vida coletiva – deveria acompanhar a sociedade em mudanças. Mas isso não ocorre de forma concisa. O atual Código Penal Brasileiro, por exemplo, vigora desde 1940, data esta que, quando comparado à tão recente evolução tecnológica na área da Tecnologia da Informação, bem como nas que tangem a comunicação informática, passa certa incerteza quanto a sua atualização ou manutenção conforme as necessidades criadas pelos novos fatos sociais que encaramos atualmente.
Para tanto, pensa-se em como suprir tal falta de acompanhamento por parte do Direito, e pensa-se na existência da necessidade real de suprir – visto que a existência da necessidade pode ser apenas plausível, e não realmente concreta. Tantos dos lados aparecem para manifestar-se, e deles se colhe informações a cerca de um posicionamento quanto à mudança.
2. O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO À LUZ DOS FATOS SOCIAIS
O Portal do Governo Brasileiro – ou Portal Brasil[14] – traz definição ao Código Penal Brasileiro como sendo “o conjunto de leis que visa, a um só tempo, defender os cidadãos e punir aqueles que cometam crimes e infrações[15].”
Entende-se então, que o Código Penal é o conjunto de leis que tem por objetivo proteger os cidadãos e punir criminosos e infratores, de modo concomitante. Sendo assim, espera-se que o Código Penal esteja apto a defender os cidadãos das “ameaças” que, por ventura, possam surgir e por isso, espera-se que ele se adéqüe e caminhe junto à sociedade e suas mudanças, avanços e afins.
Seguindo essa linha, o Portal do Governo Brasileiro trata de modo superficial, das mudanças ocorridas no Código Penal Brasileiro, segundo matéria apresentada no site em 2012:
“Criado em 1940, o código passou, ao longo dos anos, por modificações com o propósito de modernizá-lo e torná-lo mais coerente com as características da sociedade atual. Exemplos desse processo de atualização são: a introdução da Lei Maria da Penha, que tem como objetivo punir os crimes cometidos contra a mulher; a inclusão do sequestro-relâmpago como crime; indicação do atentado violento ao pudor na categoria de crimes contra a dignidade sexual, entre outros.” [16]
Dessa forma, observa-se novamente que as leis, e que principalmente o Direito, se atrelam aos fenômenos da vida social – os fatos sociais. Fatos esses que, segundo Durkheim: “consistem em maneiras de agir, de pensar e de sentir que exercem determinada força sobre os indivíduos, obrigando-os a se adaptar às regras da sociedade onde vivem.” [17] E, seguindo o pensamento de Émile Durkhein, quando define Fato Social entende-se que, quando se refere às regras da sociedade, se refere ao Direito. Pois do mesmo modo que a sociedade adapta seu modo de agir às regras, leis, o Direito também se adapta à sociedade.
Como exemplo disso se pode utilizar a Lei Maria da Penha[18], grande resposta e conquista do movimento feminista e avanço no que tange a violência contra a mulher.
Assim, a SEV – Secretaria de Enfrentamento à Violência Contra as Mulheres – afirma que:
“A Lei Maria da Penha incorporou o avanço legislativo internacional e se transformou no principal instrumento legal de enfrentamento à violência doméstica contra a mulher no Brasil, tornando efetivo o dispositivo constitucional que impõe ao Estado assegurar a "assistência à família, na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência, no âmbito de suas relações” (art. 226, § 8º, da Constituição Federal). ”[19]
Tendo em vista o que foi acima afirmado, é claro que o Direito adapta-se ao Fato Social violência contra a mulher.
Passando a analisar o conceito da adaptação do Direito em relação à sociedade e aos Fatos Sociais, que da sociedade desabrocham, ver-se-á total nexo entre fatos ou ações ilícitas ocorrentes na internet e Fatos Sociais. Fazendo assim, por associação a internet um Fato Social.
Sendo o maior veículo de comunicação Global, a internet, através de suas redes sociais, fóruns, blogs, canais e tantos mais meios, fez-se espaço para manifestação voluntária de diversos conceitos, formas de pensar, debate de ideias e mobilizações sociais – como, por exemplo, o já citado movimento feminista[20]. Através dela também é possível trabalhar, estudar, entre outras coisas do cotidiano atual – diversos “Atos Sociais“ que juntos geram como resultado, Fatos Sociais.
Entretanto, é importante destacar que não é visível através da internet apenas o esplêndido mastro da bandeira da globalização e do avanço das tecnologias, mas sim o vislumbre de um terreno convidativo, terreno novo, todo aberto, posto e disposto a práticas delituosas e fraudulentas.
Sendo a internet uma espécie de “paraíso da informação”, composta desde manuscritos até senhas de contas bancárias, e chaves de acesso, ela inevitavelmente atrai olhos criminosos. Honoré de Balzac[21] bem dizia: "Por detrás de uma grande fortuna há um crime."
Assim, Santos destaca:
“Onde há riqueza, há crime. Evidenciamos a fragilidade de toda esta riqueza quando percebemos que sinais digitais, que representam vastas quantias em dinheiro, podem ser interceptados e furtados. Ao invés de pistolas automáticas, os ladrões de banco podem, agora, usar uma rede de computadores e sofisticados programas para roubar. E o pior, fazem isso impessoalmente, de qualquer continente, sem a necessidade de sua presença física.” [22]
Para tanto, Santos aplica uma definição aos crimes digitais:
“Poderíamos dizer que os ‘crimes’ digitais seriam todos aqueles crimes relacionados a informações arquivadas ou em trânsito por computadores, sejam estes dados acessados licitamente, usados para ameaçar ou para tentativa de qualquer fraude, sendo indispensável à utilização de um computador para a tipificação de tais ‘crimes’.” [23]
Então, percebo que se trata de todo aquele ato que viole um bem jurídico legalmente tutelado e que incorra como fim ou meio para que seja violado o tal bem, redes de informação, softwares e computadores. Portanto, é funcionalmente aceita a aplicação da legislação existente para enquadrar o delito – visto que o meio utilizado é o que se altera, mas o resultado pretendido é, na maioria das vezes, o mesmo.[24] E sendo assim, não obstante a dificuldade de se legislar sobre o Direito Informático e se interpretar as leis existentes acerca do assunto – ressaltando, ainda, a dificuldade em razão das dinâmicas mutações tecnológicas e observando a constância com que isso ocorre –, faz-se incontroverso que é possível legislar e que não se trata de uma terra sem leis. Pois, contrapondo o senso comum, nosso Estado possui satisfatório arcabouço legal – mesmo que, ainda, incompleto – para aplicar medidas penais, punir a lesão, a ameaça, aqueles direitos passíveis dos delitos cibernéticos[25].
A revista Consultor Jurídico[26] publicou em seu site uma reportagem em que afirmou:
“Vale dizer que o crime cibernético, aos olhos da Lei Criminal, não deixa de ser conduta típica, ilícita e punível, semelhante a todos os outros tipos penais já descritos em nosso ordenamento jurídico. Na verdade, o que podemos destacar quanto a esta forma de delinquência é a capacidade de o computador e o software virem a ser, igualmente, objeto ou instrumento da conduta proibida.” [27]
Assim, cabe entender que os crimes são comumente os mesmos, apenas com uma variação – a utilização de meios informáticos.
3. OS CRIMES JÁ TIPIFICADOS E O “CRIME INFORMÁTICO”
Analisemos o conceito “crime informático”.
Os tribunais brasileiros e doutrinas penais adotam o conceito de crime informático como sendo: “ação típica, antijurídica, culpável, cometida pela utilização de processamento de dados ou sua transmissão – ou, cometida contra a utilização de processamento de dados ou sua transmissão”.[28]
Feliciano aponta crimes informáticos como:
“recente fenômeno histórico-social-cultural caracterizado pela elevada incidência de ilícitos penais (delitos, crimes, e contravenções) que têm por objeto material ou meio de execução o objeto tecnológico informático (hardware, software, redes, etc.)”.[29]
Assim sendo, observa-se que a internet tornou-se, de fato, um Fato Social e que junto a ela surgiram meios para ações delituosas; crimes.
Outrossim, a penalista Ferreira demonstra que:
“o conceito de ação abrange qualquer comportamento humano, positivo ou omissivo, desde que seja típico, ou seja, corresponda ao modelo previsto na lei como crime, com a respectiva penalidade, atendendo-se ao princípio nullum crimen nulla poena sine lege[30]“.[31]
Observando o conceito trazido por Ferreira, entende-se que não deve ser levado em consideração condutas que não estejam previstas em lei. Daoun explica que “trata-se da primazia dos princípios da reserva legal e da legalidade, todos apresentados na Constituição Federal.” [32]
Silva explica precisamente que:
“O princípio da legalidade é, no Estado Democrático de Direito, conseqüência direta do fundamento da dignidade da pessoa humana, pois remonta à idéia de proteção e desenvolvimento da pessoa, que o tem como referencial. (...) o princípio da legalidade ou reserva legal constitui um efetivo limite ao poder punitivo do Estado e, na medida em que impede a criação de tipos penais, a não ser através do processo legislativo regular, se caracteriza por ser, também, um limite ao poder normativo do Estado.” [33]
De tal modo, é necessário que atente-se para a utilização de analogias maléficas – in malam partem[34]; analogia de norma penal incriminadora – visto que a mesma é proibida.
Porém, apesar das posições divergentes, partindo do campo fático dos crimes informáticos, encontram-se condutas já tuteladas e tipificadas penalmente e que concretizam, também, sua forma de cunho tecnológico – “informático”. Assim, portanto, passiveis de aplicação da lei já existente.
Seguindo este prumo, trar-se-á exemplos clássicos de delitos já legalmente tutelados e tipificados: pirataria[35], pornografia infantil[36], estelionato[37], injuria e difamação[38] - neste caso, ainda cabe lembrar a existência do cyberbullying[39] que encaixa nos delitos anteriormente citados.
Segundo Neto e Guimarães, os ditos “crimes informáticos” podem ser classificados em:
“Crime virtual puro - compreende em qualquer conduta ilícita, a qual atenta o hardware e/ou software de um computador, ou seja, tanto a parte física quanto a parte virtual do microcomputador. Crime virtual misto - seria o que utiliza a Internet para realizar a conduta ilícita, e o objetivo é diferente do citado anteriormente. Por exemplo, as transações ilegais de valores de contas correntes. Crime virtual comum - é utilizar a Internet apenas como forma de instrumento para realizar um delito que enquadra no Código Penal, como, por exemplo, distribuição de conteúdo pornográfico infantil por diversos meios, como Messengers, e-mail, torrent ou qualquer outra forma de compartilhamento de dados.” [40]
Neto e Guimarães continuam, agora quanto ao criminoso:
“O criminoso informático é denominado - vulgarmente – hacker; e este pode ser classificado em dois tipos: interno e externo. Interno são aqueles indivíduos que acessam indevidamente informações sigilosas de um nível superior. Normalmente são funcionários da empresa ou servidores públicos. O externo é aquele que não tem acesso e utiliza um computador ou redes externas, ressaltando que não tem ligação à organização que ataca.” [41]
Firmando a idéia de que os crimes cometidos no meio informático – apesar de não especificamente tipificados – são os mesmos de outrora. Visto que, nesses crimes a tecnologia – seja o meio informático propriamente dito ou outrem – é veículo ou meio para que se cometa tal conduta notoriamente definida na legislação penal vigente – conjectura em que o bem jurídico encontra-se convenientemente tutelado pela lei.
Neste sentido, foi estabelecido pelo STF – Supremo Tribunal Federal – no voto do Ministro Sepúlveda Pertence, julgando caso de pornografia infanto-juvenil por meio de rede BBS[42]·, apontou quanto à compatibilidade ou adequação do delito em pauta para com a lei já existente:
“o tipo cogitado - na modalidade de "publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente" -, ao contrário do que sucede, por exemplo, aos da Lei de Imprensa, no tocante ao processo da publicação incriminada, é uma norma aberta: basta-lhe à realização do núcleo da ação punível a idoneidade técnica do veículo utilizado à difusão da imagem para número indeterminado de pessoas. Essa idoneidade parece indiscutível na inserção das fotos de sexo infantil ou juvenil em rede BBS/Internet de computador: irrelevante a circunstância de o acesso à rede reclamar senha fornecida aos que nela se integrem, assim como o seria que a divulgação se fizesse por TV a cabo ou por veículo impresso, endereçado apenas a assinantes.” [43]
Noutro ponto, aponta a observância de ser – a internet, ou, no caso, a rede BBS – meio empregado para realizar delito já tipificado e simboliza exemplificando:
“Nem importa saber se, ao tempo do Estatuto da Criança e do Adolescente, já existia ou era do conhecimento do legislador a transmissão telemática de imagens. Uma vez que se compreenda na descrição típica da conduta incriminada, o meio técnico empregado para realizá-la pode ser posterior à edição da lei penal: a invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar explícito que nela se compreenda a morte dada a outrem mediante arma de fogo.” [44]
Tomando gancho ao emblemático voto supracitado, é dessa maneira que os tribunais brasileiros têm agido quando se trata de um crime informático que tem como meio a tecnologia da informação - informática.
CONCLUSÃO
Com os avanços da sociedade e da tecnologia, muita coisa mudou – e isto é fato. Por conseguinte e com a popularização da internet e demais meios de comunicação atuais, surgiram novas formas de ação, de comunicação, e de crimes – que se tornam cada vez mais comuns. Principalmente por ser considerada uma terra me leis, onde o anonimato é facilmente obtido, tornou-se terreno fértil para o desenvolvimento de condutas delituosas, acarretando, assim, na formação de fatores criminológicos. O Direito encontra obstáculos quanto a esse desenvolvimento, e mais difícil ainda é acompanhar a velocidade com que a tecnologia e os meios informáticos se desenvolvem e, para tanto, o Direito tenta acompanhar, porém, tantas vezes, de maneira pouco funcional. Surgem então, os que apóiam a criação de novos tipos penais e novas leis para que sejam tipificados novos delitos/crimes no que tange os meios informáticos e tecnologias. Outrossim, surgem aqueles que tratam os crimes informáticos como crimes anteriormente tipificados ”travestidos” pela tecnologia, tornando-se aparentemente diferentes. Esses ainda trazem a idéia de que, nos crimes informáticos, o que se altera é o meio utilizado na realização do delito/crime e não o crime. Por sua vez, os tribunais brasileiros têm encontrado modelos de crimes já tipificados nos crimes informáticos trazendo à tona, e firmando, a compatibilidade de tais delitos/crimes com os já, anteriormente tipificados pelo Código Penal. Isso ilustra que não é de extrema necessidade que se altere toda uma legislação, ou que se desatente aos delitos/crimes cometidos e gerados nos meios informáticos e tecnológicos, menos ainda, pensar que se trata – quaisquer meios tecnológicos, mas a internet principalmente – de uma terra sem leis, onde o Direito não pode alcançar. Muito pelo contrário, o Direito alcança e cada vez mais e de melhor forma.
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