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Artigo

Nulidade no processo penal

Este texto traz um resumo esquematizado que tem por objetivo abordar o tema das nulidades no processo penal Brasileiro.

CONCEITO: é uma sanção existente com o objetivo de compelir o juiz e as partes a observar a matriz legal.

ESPÉCIES:

- Inexistência – ocorre quando tamanha é a desconformidade do ato com o modelo legal que ele é considerado um não-ato; ausente estará um elemento que o direito considera essencial para que o ato tenha validade no mundo jurídico; não se opera, em relação ao ato inexistente, a preclusão e, por nada ser, não pode ser convalidado. Ex.: sentença proferida por quem não é juiz ou por juiz que já não tem jurisdição no momento da prática do ato, ou ainda, a aparente sentença em que não há dispositivo.

- Nulidade absoluta – dá-se quando constatada a atipicidade do ato em relação a norma ou princípio processual de índole constitucional ou norma infraconstitucional garantidora de interesse público; apesar de constituir vício grave, depende de ato judicial que a reconheça, uma vez que os atos processuais mostram-se eficazes até que outros os desfaçam; não exige a arguição em momento certo e determinado para que tenha lugar o reconhecimento de sua existência, podendo, inclusive, ser decretada de ofício pelo juiz. Ex.: sentença proferida pelo juiz penal comum, quando a competência era da justiça militar.

- Nulidade relativa – ocorre na hipótese de violação de exigência imposta no interesse das partes por norma infraconstitucional; depende de ato judicial que a reconheça, uma vez que os atos processuais mostram-se eficazes até que outros os desfaçam; para que seja reconhecida, o interessado deve comprovar a ocorrência de prejuízo e arguí-la no momento oportuno, sob pena de convalidação; em regra, não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. Ex.: ausência de intimação da defesa acerca da expedição de carta precatória para colheita de testemunho.

- Irregularidade – é o vício consistente na inobservância de regramento legal (infraconstitucional), que não acarreta qualquer prejuízo ao processo ou às partes. Ex.: ausência de leitura do libelo no julgamento do júri ou a falta de compromisso da testemunha antes do depoimento.

PRINCÍPIOS INFORMADORES DO SISTEMA DAS NULIDADES

- Princípio da instrumentalidade das formas – não haverá nulidade se o ato, ainda que praticado de forma diversa daquela prevista em lei, atingir sua finalidade.

Art. 566 – Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Art. 572 - As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas:

II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

- Princípio do prejuízo – não basta a imperfeição do ato, pois, para haver nulidade, é mister que haja efeitos prejudiciais ao processo ou às partes.

Art. 563 - Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

- Princípio da causalidade (ou consequencialidade) – a invalidade de um ato implica nulidade daqueles que dele dependam ou sejam consequência.

Art. 573 - Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.

§ 1º - A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.

- Princípio da conservação dos atos processuais – consubstancia-se na não-contaminação dos atos que não dependam do ato viciado, por motivos de economia processual.

- Princípio do interesse – consiste na impossibilidade de a parte invocar em seu favor o reconhecimento de nulidade a que deu causa ou para a qual tenha concorrido, ou se refere a formalidade cuja observância só a parte adversa interesse; refere-se às nulidades relativas, porquanto as absolutas podem ser reconhecidas de ofício.

Art. 565 - Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

- PRINCÍPIO DA CONVALIDAÇÃO – consubstanciado na possibilidade de o ato imperfeito não ser declarado inválido, caso sobrevenha evento em que a lei atribua caráter sanatório; aplica-se, em regra, somente às nulidades relativas, já que as absolutas não estão sujeitas, salvo algumas hipóteses, a convalidação.

- A preclusão temporal da faculdade de alegar a nulidade relativa enseja a convalidação do ato viciado, de modo que, se a eiva não for alegada oportunamente, considerar-se-á sanada. O Código elenca, em seu artigo 571, a oportunidade processual em que devem ser arguidas as nulidades, sob pena de convalescimento:

- as da instrução criminal dos processos da competência do júri, na fase do artigo 406 (alegações finais);

- as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais na fase do artigo 500 (alegações finais);

- as do processo sumário, no prazo da defesa prévia, ou, se ocorridas após esse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;

- as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes;

- as ocorridas após a sentença, nas razões de recurso (em preliminar), ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;

- as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

- a preclusão lógica, que se opera em razão da prática de conduta incompatível com o desejo de ver reconhecido o ato como nulo, também pode ensejar a convalidação (art. 572, III).

- outras causas de convalidação previstas no Código:

- as omissões da denúncia ou da queixa, da representação e do ato de prisão em flagrante poderão ser supridas a todo tempo, antes da sentença final (art. 569).

- o comparecimento do interessado, ainda que com a finalidade exclusiva de arguir a nulidade da citação, notificação ou intimação, substituirá o ato de comunicação, afastando a irregularidade; deve o juiz, no entanto, ordenar a suspensão ou adiamento do ato se verificar que a irregularidade pode prejudicar direito da parte.

- além dessas hipóteses, ocorre a convalidação das nulidades como fenômeno da coisa julgada, salvo se se tratar de nulidade absoluta que aproveite à defesa, caso em que será possível a desconstituição do julgado.

NULIDADES EM ESPÉCIE:

Art. 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

- Incompetência do juiz – pode se dar em razão de defeito de hierarquia (juízo de 1° grau ou competência originária dos tribunais), de foro (territorial) ou em razão da matéria (juízos especializados); a competência territorial induz à nulidade relativa (prevalece o interesse das partes, devendo ser arguida em momento oportuno, ou seja, no prazo da defesa prévia, por via da competente exceção, sob pena de convalidação da eiva e prorrogação da competência; em regra, não podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz; anulará somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente), as demais à nulidade absoluta (é passível de reconhecimento a qualquer tempo, inclusive de ofício pelo juiz, e insusceptível de convalidação).

- Suspeição do juiz – juiz impedido.

- Suborno do juiz – abrange a concussão, a corrupção e a prevaricação.

II - por ilegitimidade de parte;

- Ilegitimidade "ad causam" – constitui nulidade absoluta - ex.: oferecimento de denúncia pelo MP em caso de crime de ação penal privada (ilegitimidade ativa) ou propositura de ação penal contra menor de 18 anos (ilegitimidade passiva).

- Ilegitimidade "ad processum" – constitui nulidade relativa, pois poderá ser a todo tempo sanada, desde que antes de esgotado o prazo decadencial, mediante ratificação dos atos processuais. Ex.: vítima menor de 18 anos que ajuíza ação sem estar representada (falta de capacidade postulatória).

III - por falta das fórmulas (requisito essencial; ex.: descrição do fato criminoso e a identificação do acusado) ou dos termos (peças) seguintes:

a) A denúncia ou a queixa e a representação (condição de procedibilidade) – acarretam a nulidade absoluta do processo.

- Constituem meras irregularidades da peça inicial, sanáveis até a sentença: erro do endereçamento; erro na capitulação jurídica; ausência de pedido de citação; ausência de indicação do rito a ser observado; falta de assinatura do promotor de justiça; erro na qualificação, desde que possível sua identificação física.

b) O exame do corpo de delito, direto ou indireto, nos crimes que deixam vestígios, se essa falta não for suprida pelo depoimento de testemunhas – acarreta a nulidade absoluta.

- Há nulidade sempre que, presentes os vestígios do crime, não se procede ao exame de corpo de delito; mas se eles desapareceram, não haverá necessidade. Ex.: um homem assassinado e sepultado; não pode vingar o processo sem que se faça a exumação e a competente necrópsia, mas se no homicídio o corpo precipitou-se no oceano, não tendo sido encontrado, a prova testemunhal supre aquela perícia.

c) A nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos – sob pena de nulidade absoluta.

- Súmula 352 do STF: "não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve assistência de defensor dativo".

- Súmula 523 do STF: "no processo penal, a falta de defensor constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

d) A intervenção do MP em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública – acarreta a nulidade relativa.

- Recusando o promotor de justiça a intervir no feito, os autos devem ser encaminhados ao Procurador-Geral da Justiça.

e) A citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa – sob pena de nulidade absoluta.

- O comparecimento espontâneo do acusado a juízo substitui o ato citatório, de modo que não haverá invalidação.

f) A sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri – sob pena de nulidade absoluta.

g) A intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia.

- O julgamento pelo júri só poderá ser realizado sem a presença física do acusado na hipótese de crime afiançável e desde que o réu tenha sido intimado da data do julgamento; em se tratando de crime inafiançável, não haverá julgamento sem a sua presença; a falta de intimação sempre implicará nulidade absoluta.

h) A intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei – sua falta constitui nulidade relativa, que deve ser arguida logo após anunciado o julgamento e apregoadas as partes, sob pena de preclusão.

i) A presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri – sob pena de nulidade absoluta.

j) O sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade – sob pena de nulidade absoluta.

k) Os quesitos e as respectivas respostas – sob pena de nulidade absoluta.

l) A acusação e a defesa, na sessão de julgamento – sob pena de nulidade absoluta.

m) A sentença (ou qualquer de seus requisitos essenciais) – sob pena de nulidade absoluta.

n) O recurso de ofício (deveria chamar-se "revisão obrigatória", já que o juiz não detém capacidade postulatória, ou seja, não pode recorrer), nos casos em que a lei o tenha estabelecido – a ausência de remessa à instância superior não acarreta qualquer nulidade, apenas impede que a decisão transite em julgado (Súmula 423 do STF).

o) A intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso – causa prejuízo às partes, que ficam privadas do direito de recorrer. Não haverá nulidade da sentença ou decisão, mas, tão-somente, dos atos que dela decorrem, sendo tal nulidade absoluta.

p) Nos Tribunais, o quorum legal para o julgamento (número mínimo de juízes, desembargadores ou ministros) – sob pena de nulidade absoluta.

IV - por omissão de formalidade (correto seria "requisito") que constitua elemento essencial (deveria-se suprimir a expressão "essencial").

§ único - Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas – acarreta a nulidade absoluta.

SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

155 – é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.

156 – é absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.

160 – é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso de acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

162 – é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.

206 – é nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

351 – é nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.

352 – não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo.

361 – no processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão.

366 – não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.

523 – no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

564 – a ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória.

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Sobre o autor
Nelson H. Vieira

Bacharel em Direito. Advogado Criminalista no Estado do Rio de Janeiro. Especialista em Direito Penal e Criminal pela UCAM. Sócio no Escritório Farias e Vieira Advogados Associados

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