INTRODUÇÃO
O Direito tem como grande desafio, especialmente, na ceara penal, garantir a rápida solução do conflito, resguardando, outrossim, todos os direitos e garantias constitucionais dos agentes surpreendidos em situação de flagrância.
Assim, a priori, surge a importância do Delegado de Polícia, que, conforme exposto pelo Decano do Supremo Tribunal Federal, Ministro Celso de Mello, é “o primeiro garantidor da justiça e da legalidade”.
Importante registar que o cargo de Delegado de Polícia, assim como os membros do Ministério Público e da Magistratura, constitui carreira jurídica, nos termos do artigo 2º, Lei nº 12.830/2013, razão pela qual a competência para a análise das excludentes e da tipicidade é notória.
Portanto, o Delegado de Polícia possui plena capacidade de analisar não só a tipicidade formal, ou seja, subsunção do fato a norma, mas a de avaliar situações em que estão presentes as excludentes de ilicitude ou a atipicidade material.
Todavia, grande é a polêmica envolvendo a questão, na qual parte da doutrina afirma que a Autoridade Policial caberia somente o juízo de tipicidade formal, efetuando a prisão em flagrante e, consequentemente, a análise das excludentes e atipicidade caberia ao Juízo.
Não obstante, importante ressaltar que, nos termos do artigo 306, §1º, do Código de Processo Penal, após a realização da prisão em flagrante, em até 24 (vinte e quatro) horas, os autos serão encaminhados ao Juiz.
Ato contínuo, conforme artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, somente após o recebimento do auto de prisão de em flagrante é que o Juiz, nas hipóteses de excludente e atipicidade, concederá liberdade provisória ao agente.
Ocorre que, durante todo período acima informado, compreendido entre a prisão e a concessão da liberdade provisória, o agente será mantido preso, em que pese estar presente uma causa de excludente de ilicitude ou atipicidade material, em notória violação aos direitos e garantias fundamentais.
Assim, conforme será abordado, forte corrente doutrinária defende que não se pode admitir que a análise da autoridade policial fique restrita a tipicidade formal, pois, em um Estado Democrático de Direito, a prisão de agente que praticou ilícito penal sob manto de um excludente ou atipicidade, ainda que por curto período, aguardando a análise do Juiz de Direito, é inadmissível.
Ainda, conforme corrente acima exposta, o vigente ordenamento jurídico contempla importantes prerrogativas aos Delegados de Polícia, a fim de que possam presidir inquéritos na observância da estrita legalidade e, especialmente, na preservação dos direitos humanos, com autonomia, isenção e imparcialidade.
Logo, nas hipóteses de verificação, pela Autoridade Policial, das causas de exclusão e atipicidade, compete ao Delegado de Polícia, a fim de resguardar os direitos constitucionais do agente, colocá-lo em liberdade, independente da decisão análise do Juiz, sem prejuízo da instauração por meio de Portaria do Inquérito Policial.
O presente trabalho tem por escopo abordar a história do cargo de Delegado de Polícia, o conceito de crime, a análise das excludentes de antijuridicidade e atipicidade material, as espécies de prisão em flagrante, bem como a orientação das Polícias Civis e Federal, considerando a existência de súmulas tratando a matéria.
1. O CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA
Primeiramente, importante salientar que a doutrina é unânime em afirmar que no Direito Pátrio sempre existiu uma forma de investigação preliminar.
No Brasil, somente com a criação do Código de Processo Criminal, em 1832, é que foi realizada a estruturação do serviço policial, sendo que a investigação passou a ser dirigida por Juiz de Paz, conforme as diversas atribuições do artigo 12, do códex acima mencionado.
Outrossim, somente com a Lei nº 261, de 1841, é que surge a função de Delegado de Polícia:
Art. 1º Haverá no Municipio da Côrte, e em cada Provincia um Chefe de Policia, com os Delegados e Subdelegados necessarios, os quaes, sobre proposta, serão nomeados pelo Imperador, ou pelos Presidentes. Todas as Autoridades Policiaes são subordinadas ao Chefe da Policia.
Art. 2º Os Chefes de Policia serão escolhidos d'entre os Desembargadores, e Juizes de Direito: os Delegados e Subdelegados d'entre quaesquer Juizes e Cidadãos: serão todos amoviveis, e obrigados a acceitar.
Art. 3º Os Chefes de Policia, além do ordenado que lhes competir como Desembargadores ou Juizes de Direito, poderão ter uma gratificação proporcional ao trabalho, ainda quando não accumulem o exercicio de um e outro cargo.
Logo, nos termos da Lei nº 261, de 1841, existiam a figura do Chefe de Polícia, dos Delegados e Subdelegados, a quem competia as atribuições conferidas aos Juízes de Paz, conceder fiança, conceder mandados de busca, inspecionar teatros e espetáculos públicos, inspecionar prisões, prevenção dos delitos e segurança pública, dentre outras competências.
Não obstante, somente após o atual Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689/41), reformulando toda a investigação criminal, é que foi conferido ao Delegado de Polícia a chefia imediata da fase preliminar da persecução penal.
De mais a mais, importante ressaltar que, até a Constituição de 1988, o cargo de Delegado de Polícia tratava-se de função comissionada, ou seja, independia de concurso público.
Assim, conforme ensina Bruno Taufner Zanotti:
Apesar de a investidura nos cargos de Promotores de Justiça e Juízes de Direito ser precedida de concurso público desde a Constituição de 1934, foi somente com a Constituição Federal de 1988 que os cargos de Delegados de Polícia passaram a ter o mesmo requisito, razão pela qual, atualmente, são qualificados como carreira jurídica e responsáveis, de forma imparcial, pela investigação criminal.1
Dessa forma, após a Constituição Federal de 1988, a investidura no cargo de Delegado de Polícia passou a depender, necessariamente, da aprovação em concurso público, o que, de fato, além de afastar as mazelas da função comissionada, constituiu um notório avanço para a proteção dos direitos constitucionais e da segurança nacional, nos termos do artigo 144, §§ 1º e 4º, da Carta Magna.
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
(...)
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
(...)
§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
O cargo de Delegado de Polícia, privativo de bacharel em direito, representa a classe mais elevada da Polícia, submetido, todavia, as regras hierárquicas.
Outrossim, o Delegado de Polícia deve exercer sua função, investigação criminal e presidência do inquérito, com imparcialidade e independência funcional, sendo que a única exceção a independência funcional se encontra no artigo 2º, §4º, da Lei 12.830/2013.
Art. 2º, §4o - O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação.
Não obstante, importante frisar a avocação ou redistribuição do inquérito policial deve ser precedido de despacho fundamentado, demonstrando, consequentemente, o interesse público ou a inobservância dos procedimentos previstos em regulamento, visando, dessa forma, garantir a independência funcional da autoridade policial, bem como a nefasta ingerência na atuação dos Delegados de Polícia.
Ainda, nos termos do artigo 2º, §1º, de sobredita Lei, compete ao Delegado de Polícia, a condução da investigação criminal, através do inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, com o objetivo de apurar as circunstâncias, a materialidade, e autoria das infrações penais.
Ademais, importante ressaltar que o indiciamento, consistente no ato formal de se atribuir a autoria da infração penal a determinada pessoa, é competência privativa do Delegado de Polícia, conforme artigo 2º, §6º, da Lei 12.830/2013.
Portanto, conforme ensina Guilherme de Souza Nucci:
Assim, não cabe ao promotor ou ao juiz exigir, através de requisição, que alguém seja indiciado pela autoridade policial, porque seria o mesmo que demandar à força que o presidente do inquérito conclua ser aquele o autor do delito. Ora, querendo, pode o promotor denunciar qualquer suspeito envolvido na investigação criminal, cabendo-lhe, apenas, requisitar do delegado a “qualificação formal, a identificação criminal e o relatório sobre sua vida pregressa” (cf. Maurício Henrique Guimarães Pereira, Habeas corpus e polícia judiciária, p. 227).2
Logo, por ser ato privativo do Delegado de Polícia, a requisição de indiciamento pelo Ministério Público ou por Magistrado é ato revestido de ilegalidade, razão pela qual pode ser recusado pela autoridade policial.
Por fim, frise-se, compete ao Delegado de Polícia, de forma imparcial e independente, apurar a existência ou não das infrações penais, bem como sua autoria, não agindo como órgão de acusação, uma vez que, para a função, existe o Ministério Público, mas sim como garantidor da legalidade, ou seja, exercendo seu mister em prol da sociedade e não simplesmente em busca de uma condenação.
2. CONCEITO DE CRIME
O conceito de crime é de suma importância para compreensão dos principais institutos penais, sendo imprescindível sua compreensão para a imputação de uma infração penal.
Assim, nesse momento, cumpre analisar o conceito de crime considerando os três prismas dispensados: material, formal e analítico.
2.1. Critério Material
O critério material considera o crime toda ação ou omissão humana, causadora de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, considera-se a relevância do mal produzido, direcionando o legislador na elaboração das leis, exercendo um verdadeiro fator de legitimação.
Assim, conforme leciona Cleber Masson:
Destina-se a orientar a formulação de políticas criminais, funcionando como vetor ao legislador, incumbindo-lhe a tipificação como infrações penais exclusivamente das condutas que causarem danos ou ao menos colarem em perigo bens jurídicos penalmente relevantes, assim reconhecidos pelo ordenamento jurídico.3
Nesse diapasão, Claus Roxin ensina que “o critério material de crime é prévio ao Código Penal e fornece ao legislador um critério político-criminal sobre o que o Direito Penal deve punir e o que deve deixar impune”. 4
2.2. Critério Formal
O critério formal ou legal, considera o crime o que está rotulado em uma norma penal incriminadora, consequentemente, seu conceito é fornecido pelo próprio legislador.
Assim, conforme ensina Guilherme de Souza Nucci, “Cuida-se, na realidade, de fruto do conceito material, devidamente formalizado”. 5
2.3. Critério Analítico
O critério analítico considera, para conceituação, os elementos que compõe a estrutura do crime.
Sendo assim, sob o ponto de vista analítico, o crime pode ser entendido:
um fato típico, antijurídico e culpável, sendo a corrente majoritária;
um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas pressuposto da pena;
um fato típico, antijurídico, culpável e punível, contudo, a punibilidade não é elemento do crime, mas sim consequência de sua prática;
um fato típico, antijurídico e punível, uma vez que a culpabilidade não faz parte da teoria do delito (do fato punível), sendo fundamento da pena.
Não obstante, importante salientar que, independente da teoria adotado (bipartida ou tripartida), o fato típico, primeiro elemento do crime, deve ser analisado para que se possa constatar a ocorrência de uma infração penal, assim, caso na hipótese de atipicidade da conduta, o fato não poderá ser tido como criminoso.
3. TIPICIDADE
A definição atual de tipicidade decorre das teorias formuladas por Ernst von Beling, datadas de 1906, uma vez que antes de referido autor, a estrutura do crime era compreendida em ilicitude (ordem objetiva) e culpabilidade (ordem subjetiva).
Dessa forma, o conceito de crime passou a dividir-se em: tipicidade e ilicitude, de ordem objetiva, e culpabilidade, de ordem subjetiva, definindo Beling a tipicidade como mero processo de adequação do fato a norma, sem qualquer conteúdo valorativo, nos termos da teoria naturalística (fase da independência do tipo).
Não obstante, Mas Ernest Mayer, em 1915, confere a tipicidade a função de indício da ilicitude, uma vez que passa a possuir presunção relativa, admitindo prova em contrário, através da comprovação de alguma excludente, introduzindo, outrossim, elementos normativos do tipo penal, exigindo-se uma atividade valorativa.
Outrossim, a tipicidade, elemento do fato típico (primeiro substrato do conceito analítico de crime), pode ser divindade em: forma e material.
3.1. Tipicidade Formal
A tradicional doutrina compreendia a tipicidade sob o aspecto meramente formal, ou seja, o juízo de subsunção, a conduta praticada pelo agente e o descrito no tipo penal (“adequação ao catálago”)6.
Assim, conforme ensina Rogério Sanches Cunha:
Deste modo, aquele que subtraia uma caneta “bic” de uma papelaria praticava conduta típica, ajustando-se seu comportamento à norma estampada no artigo 155 do Código Penal (“Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”).7
Dessa forma, analisava-se apenas se o fato praticado pelo agente encontrava correspondência em uma conduta prevista em lei como infração penal.
3.2. Tipicidade Material
A tipicidade material, diversamente da formal, além da subsunção do fato a norma, demanda a análise valorativa, ou seja, a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado em razão da conduta típica.
Consequentemente, a tipicidade material está intimamente ligada ao princípio da ofensividade, consectário da intervenção mínima, visando à punição somente de condutas autenticamente lesivas aos bens jurídicos tutelados.
A tipicidade material relaciona-se intimamente com o princípio da ofensividade (ou lesividade) do Direito Penal, pois nem todas as condutas que se encaixam nos modelos abstratos e sintéticos de crime (tipicidade formal) acarretam dano ou perigo ao bem jurídico. É o que se dá, a título ilustrativo, nas hipóteses de incidência do princípio da insignificância, nas quais, nada obstante a tipicidade formal, não se verifica a tipicidade material.8
Assim, em que pese eventual conduta ser formalmente típica (subsunção do fato a norma), poderá, no caso de inexistência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, ser materialmente atípico, acarretando, portanto, a atipicidade da conduta, v.g., no caso de aplicação do princípio da insignificância, o qual afasta a tipicidade material.
Por derradeiro, conforme lição de Mirabete, “Nos casos de ínfima afetação do bem jurídico, o conteúdo do injusto é tão pequeno que não subsiste nenhuma razão para o phatos ético da pena”.9
3.2. Tipicidade Conglobante
Incrementando a concepção moderna da tipicidade, Eugênio Raul Zaffaroni, desenvolve a teoria da tipicidade conglobante, a qual é formada pela tipicidade formal e tipicidade conglobante, sendo esta composta pela tipicidade material e da antinormatividade do ato.
A antinomartividade é o ato não determinado ou não incentivado por lei, salienta-se que se deve observar todo o ordenamento jurídico e não apenas o Direito Penal, consequentemente, não pode este proibir o que o Direito Civil estimula.
Dessa forma, conforme ensina Cleber Masson, “Não basta, pois, a mera tipicidade legal, isto é, a contrariedade do fato a lei penal. É necessário mais. A conduta do agente, contrária à lei penal, deve violar todo o sistema normativo.”.10
De mais a mais, cabe trazer a explicação de Zaffaroni e de Pirangeli sobre a teoria:
Suponhamos que somos juízes e que é levada a nosso conhecimento a conduta de uma pessoa que, na qualidade de oficial de justiça, recebeu uma ordem, emanada por juiz competente, de penhora e sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor a quem se executa em processo regular, por seu legítimo credor, para a cobrança de um crédito vencido, e que, em cumprimento desta ordem judicial e das funções que por lei lhe competem, solicita o auxílio de força pública, e, com todas as formalidades requeridas, efetivamente sequestra a obra, colocando-a à disposição do juízo. O mais elementar senso comum indica que esta conduta não pode ter qualquer relevância penal, que de modo algum pode ser delito, mas por quê?
Receberemos a resposta de que essa conduta enquadra-se nas previsões do art.23, III, do CP: “Não há crime quando o agente pratica o fato... Em estrito cumprimento do dever legal...”. É indiscutível que ela aí se enquadra, mas que caráter do delito desaparece quando um sujeito age em cumprimento de um dever?
Para boa parte da doutrina, o oficial de justiça teria atuado ao amparo de uma causa de justificação, isto é, que faltaria a antijuridicidade da conduta, mas que ela seria típica.
Para nós, esta resposta é inadmissível, porque tipicidade implica antinormatividade (contrariedade à norma) e não podemos admitir que na ordem normativa uma norma ordena o que a outra proíbe. Uma ordem normativa, na qual uma norma possa ordenar o que a outra pode proibir, deixa de ser ordem e de ser normativa e torna-se uma “desordem” arbitrária. As normas jurídicas não “vivem” isoladas, mas num entrelaçamento em que umas limitam as outras, e não podem ignorar-se mutualmente.11
Dessa forma, nos termos da teoria conglobante, não há necessidade de se valer da excludente de ilicitude prevista no artigo 23, inciso III, do Código Penal, uma vez que qualquer ato ilícito, pois autorizado por lei.
Por fim, Rogério Sanches Cunha conclui que “a tipicidade conglobante tem como consequência a transferência do estrito cumprimento de um dever legal e do exercício regular de direito incentivado da ilicitude para a tipicidade, servindo como suas causas de exclusão” 12 , ressaltando que a legítima defesa e o estado de necessidade não sofrem consequências, uma vez que não são incentivados, mas apenas tolerados pela lei.
