4. ILICITUDE E AS CAUSAS DE EXCLUSÃO
4.1. Conceito de ilicitude
A ilicitude, também denominada de antijuridicidade, é a contrariedade de um fato típico praticado e o ordenamento jurídico como um todo, capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos tutelados.
Assim, a priori, deve ser realizado o juízo de tipicidade, para, posteriormente, efetivar o juízo de ilicitude, uma vez que antes de ilícito, o ato deve ser típico.
Outrossim, fazendo uma análise com base na teoria da tipicidade conglobante, é necessário verificar se a violação típica é ou não permitida pelo ordenamento jurídico, se permitida, não há ilicitude (fato atípico), se não permitida, há ilicitude, conforme explicam Zaffaroni e Pierangelli:
Devemos ter presente que a antijuridicidade não surge do direito penal, mas de toda ordem jurídica, porque a antinormatividade por ser neutralizada por uma permissão que pode provir de qualquer parte do direito: assim, o hoteleiro que vende a bagagem de um freguês, havendo perigo na demora em acudir a justiça, realiza uma conduta que é típica do artigo 168 do CP (apropriação indébita), mas que não é antijurídica, porque está amparada por um preceito permissivo que não provém do direito penal, mas sim do direito privado (art. 1470. do CC/02).
A antijuridicidade é, pois, o choque da conduta com a ordem jurídica, entendida não só como uma ordem normativa (antinormatividade), mas como uma ordem normativa de preceitos permissivos.
O método, segundo o qual se comprova a presença da antijuridicidade, consiste na constatação de que a conduta típica (antinormativa) não está permitida por qualquer causa de justificação (preceito permissivo), em parte alguma da ordem jurídica (não somente no direito penal, mas tampouco no direito civil, comercial, administrativo, trabalhista etc.)13.
Dessa forma, a ilicitude é a contrariedade de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, considerando o aspecto formal (contrariedade da conduta ao direito) e material (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado) da antijuridicidade.
Não obstante ao conceito de ilicitude, os artigos 23 a 25, do Código Penal, apontam suas causas de exclusão.
Exclusão de ilicitude
Art. 23. - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Estado de necessidade
Art. 24. - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Legítima defesa
Art. 25. - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Logo, superado o conceito de ilicitude, cumpre assinalar as suas causas excludentes, previstas nos artigos 23 a 25, do Código Penal.
4.2. Estado de Necessidade
Estado de necessidade é a causa de exclusão de ilicitude que consiste no sacrifício de um bem juridicamente protegido, a fim de salvar de perigo atual e inevitável, direito próprio ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não pudesse ser razoavelmente exigida.
Assim, o estado de necessidade caracteriza-se pelo conflito de interesse entre bens protegidos juridicamente, que se soluciona com a autorização pelo ordenamento jurídico para o sacrifício de um em detrimento de outro, uma vez que, no caso concreto, a tutela penal não consegue proteger ambos, conforme ensina Fernando de Almeida Pedroso:
O fundamento jurídico do estado de necessidade reside, portanto, no conflito de interesses que tal adversidade faz nascer, compelindo o sujeito ativo, em vista da situação de perigo que se descortina, a atuar, movido pelo instinto de conservação, para preservar e proteger seu próprio bem jurídico, ainda que à custa da violação de direito de outrem.14
Outrossim, nos termos do artigo 24, caput, do Código Penal, foi adotada a teoria unitária sobre a natureza jurídica da presente causa de exclusão, desde que o bem jurídico sacrificado seja de igual ou menor valor ao bem jurídico preservado.
Ainda, conforme explica Cleber Masson, fazendo uma análise em conjunto entre o caput e o parágrafo 2º, do artigo 24, do Código Penal, tem-se que:
A análise conjunta dos dispositivos autoriza um raciocínio bastante simples: se o bem em perigo é igual ou superior a outro, sacrifica-se este, e restará consagrada a licitude do fato. Nesse caso, há razoabilidade na conduta do agente, o qual, para preservar interesse próprio ou de terceiro, pode sacrificar interesse alheio, desde que igual ou menos valioso do que o preservado (CP, art. 24, caput). Não há crime.
Se, todavia, o interesse sacrificado for superior ao preservado, tanto que era razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado (CP, art. 24, §2º), subsiste o crime, autorizando, no máximo, a diminuição da pena, de um a dois terços.15
Noutro giro, o estado de necessidade pode ser classificado quanto a origem do perigo, dividindo-se em:
a) estado de necessidade defensivo: ocorre quando o agente pratica o ato contra animal ou coisa da qual advém o perigo;
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b) estado de necessidade agressivo: ocorre quando o agente pratica o ato contra pessoa ou coisa diversa daquela que promana o perigo ao bem jurídico.
Ademais, o estado de necessidade pode ser classificado quanto ao bem jurídico sacrificado, dividindo-se em:
a) estado de necessidade justificante: o bem jurídico sacrificado é de menor ou igual relevância do que o bem preservado, podendo, conforme o caso concreto, excluir a ilicitude ou reduzir a pena de um a dois terços.
b) estado de necessidade exculpante: o bem jurídico sacrificado é de maior relevância ao bem preservado, e, conforme explica Gulherme de Souza Nucci, “Trata-se, pois, da aplicação da teoria da inexigibilidade de conduta diversa, razão pela qual, uma vez reconhecida, não se exclui a ilicitude, e sim a culpabilidade.” 16 .
4.2.1. Requisitos do estado de necessidade
O artigo 24, do Código Penal, elenca os requisitos objetivos para a configuração do estado de necessidade
a) Perigo atual
O perigo atual, primeiro requisito, corresponde a exposição do bem jurídico a uma situação de probabilidade de dano.
Outrossim, importante salientar que o perigo deve ser atual, risco presente, real, reconhecido objetivamente, não se podendo, portanto, ser iminente, futuro, uma vez que, conforme leciona a maioria da doutrina, ante o silêncio da lei, o perigo iminente não autoriza a descriminante.
b) Perigo não provocado voluntariamente pelo agente
O artigo 24, do Código Penal é claro ao negar o estado de necessidade aquele que “provocou por sua vontade” a situação de perigo.
Todavia, importante, in casu, trazer à baila a discussão existente na doutrina, consistente no de culpa do agente, uma vez que, relativamente ao dolo, inexiste controvérsia, não se aplicando a excludente.
A primeira corrente, formada por Aníbal Bruno, Damásio E. de Jesus, Basileu Garcia, Bento de Faria, Juarez Cirino dos Santos, dentre outros, entende que a expressão “vontade” é indicativo de dolo, consequentemente, aquele que culposamente causou a situação de perigo pode se valer do estado de necessidade.
A segunda e maioria da doutrina, formada por José Frederico Marques, Cleber Masson, Francisco de Assis Toledo, dentre outros, sustentam que a atuação da culpa é voluntária em sua origem, o que é involuntário é o resultado naturalístico, consequentemente, não é possível suscitar o estado de necessidade aquele que, culposamente, gerou a situação de perigo.
Não obstante, Guilherme de Souza Nucci, de forma extremamente consciente, nos moldes do posicionamento de Magalhães Noronha, expõe que o perigo, por vezes, pode ser gerado culposamente e, dependendo da análise do caso em concreto, pode ser alegado o estado de necessidade:
Como regra, o perigo não pode ser nem doloso nem culposo. A lei fala em perigo não provocado por “vontade” do agente, não nos parecendo tenha aí somente o significado de “dolo”, ou seja, causar um perigo intencionalmente. O sujeito que provoca um incêndio culposo criou um perigo que jamais poderá deixar de ser considerado fruto de sua vontade; o contrário seria admitir que nos delitos culposos não há voluntariedade na conduta. Por isso, preferimos nos colocar contra a possibilidade de o agente do perigo originário da culpa poder invocar a excludente, embora façamos a mesma ressalva de Magalhães Noronha. O caso concreto poderá ditar a solução mais justa e adequada. Assim, tomando o exemplo do incêndio culposo: se o sujeito que causou o incêndio tiver que fugir do local, não poderá tirar a vida de pessoa inocente, que perigo nenhum causou, para salvar-se, ainda arguindo em seu benefício o estado de necessidade. Por outro lado, para salvar-se, na mesma situação, para fugir do lugar, houver que agredir fisicamente uma pessoa inocente, causando-lhe lesão leve, mas para salvar sua própria vida, certamente poderá alegar estado de necessidade. Parece-nos que é essencial ponderar os bens em conflito: no primeiro caso, estão em conflito bens de igual valor, merecendo perecer o bem jurídico da pessoa que deu origem, por sua vontade, à situação de perigo; na segunda situação, estão em conflito bens de diferentes valores, merecendo perecer o de menor valor, ainda que seja o da pessoa inocente, que não provocou o perigo.17
c) Proteção a direito próprio ou alheio
O perigo atual deve ser direcionado a bem juridicamente protegido, pertencente ao autor do fato ou de terceiro, ressaltando-se, contudo, que o bem deve ser legitimamente protegido pelo ordenamento jurídico.
d) Ausência do dever legal de enfrentar o perigo
Nos termos do §1º, do artigo 24, do Código Penal, “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”.
O dever legal é o decorrente de lei, razão pela qual parcela da doutrina entende que fica restrito ao derivado de mandamento legal (art. 13, §2º, “a”, do CP), contudo, conforme posição predominante, deve-se considerar as outras relações previstas no ordenamento jurídico, seja pelo contrato de trabalho ou promessa feita por garantidor de determinada situação.
e) Inevitabilidade do comportamento lesivo
O comportamento deve ser absolutamente inevitável, característica fundamental do estado de necessidade, para salvar o direito da situação de perigo, uma vez que podendo afastar o perigo ou evitar a lesão, deve o agente fazer o possível para não sacrificar bem jurídico alheio.
f) Proporcionalidade do sacrifício do bem ameaçado
A proporcionalidade refere-se a importância entre o bem jurídico sacrificado e o bem preservado, consequentemente, impõe-se a análise da ponderação de bens.
4.3. Legítima Defesa
Legítima defesa é a causa de exclusão de ilicitude, descrita no artigo 25, do Código Penal, existente quando o agente, usando moderadamente dos meios necessário, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Outrossim, importante ressaltar que a legítima defesa é o mais tradicional exemple de justificação para o cometimento de infrações penais, a qual foi aceita por praticamente todos os ordenamentos jurídicos, desde o direito romano até a moderna legislação.
Guilherme de Souza Nucci, citando as lições de Jescheck, explica os fundamentos da excludente:
(...) a legítima defesa tem dos ângulos distintos, mas que trabalham conjuntamente: a) no prisma jurídico-individual, é o direito que todo homem possui de defender seus bens juridicamente tutelados. Deve ser exercida no contexto individual, não sendo cabível invoca-la para a defesa de interesses coletivos, como a ordem pública ou o ordenamento jurídico; b) no prisma jurídico-social, é justamente o preceito de que o ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto, daí porque a legítima defesa manifesta-se somente quando for essencialmente necessária, devendo cessar no momento em que desaparecer o interesse de afirmação do direito ou, ainda, em caso de manifesta desproporção entre os bens em conflito. É desse contexto que se extrai o princípio de que a legítima defesa merece ser exercida da forma menos lesiva possível (Tratado de derecho penal – Parte general, p. 459-461).18
4.3.1. Requisitos da legítima defesa
O artigo 25, do Código Penal, elenca os requisitos para a configuração do estado de necessidade: a) agressão injusta; b) atual ou iminente; c) direito próprio ou alheio; d) utilização de meios necessários e e) moderação.
a) Agressão injusta
A agressão é a conduta humana (ação ou omissão), que lesa ou expõe a perigo de lesão um interesse juridicamente protegido. Assim, por se tratar de atividade exclusivamente humana, não se admite legítima defesa contra animal ou coisa, uma vez que não se trata de ato consciente e voluntário, nesse caso presente, portanto, o estado de necessidade defensivo.
Não obstante, importante ressaltar que, no caso de animais servindo como instrumento para o ataque a outrem, funcionando como verdadeiras armas, a sua eliminação não constituirá estado de necessidade, mas sim legítima defesa.
Outrossim, convém salientar que a agressão pode emanar de um inimputável, uma vez que o ato é consciente e voluntário, sendo a agressão tomada no sentido meramente objetivo, não existindo relação com o subjetivismo da culpabilidade.
Por injusta, entende-se a agressão contrária ao direito, não necessariamente típica, pois, conforme explica Rogério Sanches Cunha, “O ‘furto de uso’, por exemplo, atípico por ausência de dolo (vontade de apoderamento definitivo da coisa) pode ser rebatido, com moderação, pelo dono da coisa ameaçada ou atacada injustamente”. 19
b) Atual ou iminente
Agressão atual é a que está acontecendo (presente), a iminente é a que está prestes a ocorrer (futuro imediato), não se admitindo, outrossim, legítima defesa contra ato passado, uma vez que configuraria vingança, bem como contra ato futuro, pois imponderável de defesa, bem como contra meras provocações.
Nesse ponto, cumpre trazer a observação feita por Juan Ferré Olivé, Miguel Nuñez Paz, Willian Terra de Oliveira e Alexis Couto de Brito:
O caráter atual ou iminente da agressão exige que se determine o momento no qual dita agressão começa e termina, para os fins de legítima defesa. Quanto ao momento do começo, uma parte da doutrina exige a realização de delito em grau de tentativa. Entretanto, esta posição exclui determinadas condutas, como alguns atos preparatórios que evidenciam uma tentativa iminente, ou as hipóteses de não serem consideradas como parte de uma autêntica agressão, dificultar-se-ia enormemente as possiblidades de defesa (conforme Roxin). Por este motivo, deve-se incorporar a fase final dos atos preparatórios, mas não os momentos anteriores, nem a tentativa inidônea.20
Por fim, importante ressaltar que, relativamente a iminência, deve-se levar em consideração a situação de perigo gerado no espírito de quem se defende.
c) Direito próprio ou alheio
Da mesma forma que o estado de necessidade, a defesa pode ser de bem ou interesse próprio ou de terceiro, desde que, repita-se, juridicamente protegido.
Ainda, importante salientar que, relativamente a terceiros que sequer se conhecem, é uma das hipóteses que o direito não só admite, como incentiva, considerando o princípio da solidariedade humana. Outrossim, pode o terceiro ser pessoa física ou jurídica, inclusive pelo fato de que a última não possui condições de agir sozinha.
Ademais, admite legítima defesa de feto, considerando o artigo 2º, do Código Civil, o qual resguarda os direitos do nascituro, bem como do cadáver, ante o reconhecimento que o Estado lhe confere, em respeito à sociedade e aos seus familiares, considerando, inclusive, os tipos penais existentes (artigos 211 e 212, do Código Penal).
d) Utilização de meios necessários
Os meios necessários são aqueles que o agente tem à sua disposição para repelir a injusta agressão no momento em que é praticada, visando a proteção de bens jurídicos, inexistindo a finalidade de punição, consequentemente, deve ser realizada com o menor dano possível ao agressor.
Outrossim, importante salientar que, desde que seja o único disponível ao agente, o meio necessário utilizado para repelir a agressão pode ser desproporcional, se empregado moderadamente, conforme ensina Bento Faria:
O homem que é subitamente agredido, não pode, na perturbação e não impetuosidade da sua defesa, proceder a operação de medir a sangue frio e com exatidão se há algum outro recurso para o qual possa apelar, que não o de infligir um mal ao seu agressor; se há algum meio menos violento a empregar na defesa, se o mal que inflige excede ou não o que seria necessário à mesma defesa. É preciso considerar os fatos como eles ordinariamente se apresentam, e reconhecer as fraquezas inerentes à natureza humana, não se exigindo dela o que ela não pode dar; reconhecer mesmo as exigências sociais, que podem justificar o emprego de certos meios de defesa, suposto não seja absoluta a necessidade desse emprego.21
Não obstante, diversamente do que ocorre no estado de necessidade, a possibilidade de fuga ou socorro não afasta a legítima defesa, não se impondo o commodus discessus (cômodo afastamento do local), uma vez que o ilícito não se sobrepõe ao direito.
Noutro giro, pode existir situações que a saída do local não importa em vergonha ou humilhação, mas sim sensatez, como, por exemplo, a fuga do agredido que, durante um ataque de algum parente próximo em estado de embriaguez, acaba por se afastar do recinto, quando, em tese, poderia repelir a agressão.
e) Moderação
Moderação é a proporcionalidade entre o ataque e a defesa, devendo ser analisada no caso em concreto, consistindo na medida necessária dos meios.
Dessa forma, conforme ensina Cleber Masson, utiliza-se o perfil do homem médio, devendo o magistrado comparar “o comportamento do agredido com aquele que, em situação semelhante, seria adotado por um ser humano de inteligência e prudência comuns à maioria da sociedade”.22
Assim, considera-se a gravidade e natureza da agressão, a relevância do bem agredido, os agentes envolvidos e as características dos meios utilizados, devendo, outrossim, haver proporção entre os bens jurídicos, em que pese o silêncio do artigo 25, do Código Penal, uma vez que a doutrina e jurisprudência são pacíficas sobre o tema, a fim de não configurar excesso.
4.4. Estrito cumprimento do dever legal
Estrito cumprimento do dever legal é a causa de exclusão de ilicitude, descrita no artigo 23, inciso III, do Código Penal, existente quando o agente, no cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou não, viola um bem juridicamente protegido.
Ressalta-se que, desde que a violação se concretize dentre dos limites do aceitável, estará a ação justificada pelo estrito cumprimento do dever legal, pensamento não poderia ser outro, uma vez que seria irracional que a lei impusesse a determinada pessoa a prática de um ato e, por outro lado, sancionasse penalmente.
Ainda, conforme ensina Nucci, “Para se considerar dever legal é preciso que advenha de lei, ou seja, preceito de caráter geral, originário de poder público competente, embora no sentido lato (leis ordinárias, regulamentos, decretos etc.)”. 23
No mesmo sentido, convém trazer a explicação de Cleber Masson:
O deve legal pode também originar-se de atos administrativos, desde que de caráter geral, pois, se tiverem caráter específico, o agente não estará agindo sob o manto da excludente do estrito cumprimento de dever legal, mas sim protegido pela obediência hierárquica (causa de exclusão da culpabilidade), se presentes os requisitos exigidos pelo art. 22. do Código Penal.24
Outrossim, relativamente ao destinatário da excludente, existe divergência, afirmando Julio Fabbrini Mirabete, que “Essa excludente pressupõe no executor um funcionário ou agente público que atua por ordem da lei, não se excluindo o particular que exerça, eventualmente, uma função pública”. 25
Contudo, em que pese o brilhantismo de Mirabete, a maioria da doutrina discorda do posicionamento, estendendo a excludente de ilicitude ao particular que atua no cumprimento do dever legal, exemplificando, Flávio Monteiro de Barros:
O advogado processado pelo delito de falso testemunho, porque se recusou a depor sobre fatos envolvendo segredo profissional, pode invocar a justificativa do estrito cumprimento do dever legal. Se, porém, o cliente havia autorizado a revelação do segredo, o advogado que, mesmo assim, recusa-se a depor pode invocar a excludente do exercício do regular de direito.26
Por fim, importante ressaltar que, em caso de concurso de pessoas, a excludente de ilicitude reconhecida a um dos agentes, estende-se aos demais (coautores ou partícipes), porquanto não pode, o mesmo fato, ser ilícito para uns e lícito para outros, seria uma incongruência.
4.5. Exercício regular de direito
O exercício regular de direito consiste em causa de exclusão da ilicitude consistente em tornar lícito um fato típico praticado no desempenho de uma atividade permitida por lei, evitando, consequentemente, uma contradição do ordenamento jurídico.
Assim, a execução da prisão em flagrante efetuada por particular, a qual é permitida pelo artigo 301, do Código de Processo Penal (“Qualquer do povo”), não importará em constrangimento ilegal.
Nesse sentido, explica o mestre Nelson Hungria:
O direito é um complexo harmônico de normas, não sendo admissível um real conflito entre estas. Assim, se uma norma penal incrimina tal ou qual fato, que entretanto, em determinados casos, outra norma jurídica, penal ou extrapenal, permite ou impõe, não há reconhecer, em tais casos, a existência de crime. Esta ilação é inquestionável ainda quando a norma de excepcional licitude seja de direito privado.27
Ainda, a prática de determinados esportes pode ocasionar lesão corporal e, eventualmente, o óbito, contudo, desde que respeitada as regras regulamentares, afasta-se o ilícito, uma vez que presente o exercício regular de direito.
Outrossim, da mesma forma que a prática de esportes, é afastada a ilicitude, como por exemplo: a) tratamento médico e intervenção cirúrgica, quando admitidas em lei ou, mesmo sem o consentimento do paciente, quando ocorrer iminente risco de morte; b) violação de correspondência dos pais em relação aos filhos menores; c) prestação de auxílio a agente de crime, feita por ascendente, descendente, cônjuge ou irmão; d) aborto, decorrente de estupro, quando autorizado pela gestante; e) os castigos praticados pelos pais, condizentes com o poder de família, desde que presente o animus corrigendi, dentre outros.
Não obstante, relativamente aos costumes, considerando que o ato não está previsto em lei, entende a maioria da doutrina que não existe a excludente de ilicitude, contudo, José Frederico Marques, sustenta ser possível a utilização do direito consuetudinário:
O “costume” legitima também certas ações ou fatos típicos. É disto um exemplo o trote acadêmico em que as violências, injúrias e constrangimento que os veteranos praticam contra os noviços, não se consideram atos antijurídicos em face do direito penal, porque longo e reiterado costume consagra o “trote” como instituição legítima.28
Nesse sentido, relativamente ao trote acadêmico, explica Nucci que o que se deve coibir é o excesso, o trote violento, sendo que meras brincadeiras, ofensas morais e constrangimentos leves podem ser incluídas pela excludente.29
Noutro giro, relativamente ao ofendículos, consistentes em meios defensivos para proteção da propriedade e de outros bens jurídicos, tem-se que os mesmos devem ser visíveis, funcionando como aparato de advertência e não como forma oculta, a fim de lesar terceiros.
Ainda, importante salientar que diverge a doutrina sobre o tema:
Exercício regular do direito: sustentam que constitui uso legítimo de um direito, foca-se no momento da instalação do ofendículo e não no seu funcionamento (Bento Faria, Aníbal Bruno, Julio Fabbrini Mirabete);
Legítima defesa preordenada: observa-se o funcionamento do aparato, que ocorre no momento da lesão a terceiro que buscava agredir bem juridicamente protegido (Guilherme de Souza Nucci, Nélson Hungria, Fernando de Almeida Pedroso).
Por fim, independente da doutrina adotada, tem-se que o aparato deve ser utilizado com prudência e consciência, evitando-se, consequentemente, o excesso, o qual fará com que o agente instalador do ofendículo responda pelo resultado típico.
