5. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O princípio da insignificância é originário do Direito Romano, e foi reintroduzido no sistema penal por Claus Roxin, na Alemanha, no ano de 1964.
A priori, relativamente à natureza jurídica do Princípio da Insignificância, o entendimento consubstanciado pela doutrina e pela jurisprudência pátria, é no sentido de considerá-lo como princípio jurídico do Direito Penal, calcado em razões de política criminal, conforme ensina Cleber Masson:
Este princípio, calco em valores de política criminal, funciona como causa de exclusão da tipicidade, desempenhando uma interpretação restritiva do tipo penal. Para o Supremo Tribunal Federal, a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação desse princípio.
O termo princípio deve ser entendido como a norma base de um sistema. De acordo com os ensinamentos de Robert Alexy30, princípios são “mandamentos de otimização, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes”.
Outrossim, importante salientar que é dever do Direito Penal tutelar bens jurídicos, no entanto, não é todo e qualquer bem jurídico que necessita da proteção do Direito Penal, mas apenas aqueles considerados mais relevantes para a sociedade, consequentemente, a lesão ao bem juridicamente protegido deve ser significante, pois é desproporcional incidir a repressão penal em um fato mínimo.
Ainda, o direito penal deve ser considerado a ultima ratio, possuindo caráter subsidiário e fragmentário, assim só deve atuar frente o fracasso e ineficácia dos demais ramos do Direito. Se há outros ramos do Direito suficientes e eficazes, o direito penal não deve incidir, vez que só deve atuar quando absolutamente necessário.
Dessa forma, tem-se que o princípio da insignificância decorre, claramente, do princípio da intervenção mínima, uma vez que a missão direito penal consiste em tutelar os bens jurídicos relevantes.
Em decorrência da caracterização de referido princípio, em que pese estar presente a tipicidade forma, ou seja, a subsunção do fato a norma, inexiste, in casu, a tipicidade material, consistente na lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. 31
Logo, o princípio da insignificância afasta a própria tipicidade da conduta, podendo, outrossim, ser concedido de ofício em habeas corpus, possuindo como requisitos:
Mínima ofensividade da conduta do agente;
Nenhuma periculosidade social da ação;
Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;
Inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Ademais, conforme ensina Paulo Queiroz, os requisitos exigidos para permitir a aplicação do princípio parecem tautológicos:
Sim, porque se nenhuma é a ofensa, então a ação não é socialmente perigosa; se a ofensa é mínima e a ação não perigosa, em consequência mínima ou nenhuma é a reprovação, e, pois, inexpressiva a lesão jurídica. Enfim, os supostos requisitos apenas repetem a mesma ideia por meio de palavras diferentes, argumentando em círculo.32
Outrossim, pela mera análise dos requisitos acima elencados, tem-se que referido princípio não é e não pode ser admitido aos crimes praticados com violência à pessoa ou grave ameaça, uma vez que integridade física ou psicológica não pode ser considerada insignificante.
Assim, tem-se que o princípio da insignificância é aplicável aos crimes patrimoniais, desde que praticados sem violência física ou grave ameaça, aos crimes contra a ordem tributária (descaminho, apropriação indébita previdenciária, sonegação fiscal), aos atos infracionais (Lei nº 8.069/1990), inclusive aos crimes ambientais, conforme julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº 112.563/SC:
A 2ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para aplicar o princípio da insignificância em favor de condenado pelo delito descrito no art. 34, caput, parágrafo único, II, da Lei 9.605/98 (“Art. 34: Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente: ... Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: ... II - pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos”). No caso, o paciente fora flagrado ao portar 12 camarões e rede de pesca fora das especificações da Portaria 84/2002 do IBAMA. Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, que reputou irrelevante a conduta em face do número de espécimes encontrados na posse do paciente. O Min. Gilmar Mendes acresceu ser evidente a desproporcionalidade da situação, porquanto se estaria diante de típico crime famélico. Asseverou que outros meios deveriam reprimir este tipo eventual de falta, pois não seria razoável a imposição de sanção penal à hipótese. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que denegava a ordem, tendo em conta a objetividade da lei de defesa do meio ambiente. Esclarecia que, apesar do valor do bem ser insignificante, o dispositivo visaria preservar a época de reprodução da espécie que poderia estar em extinção. Ressaltava que o paciente teria reiterado essa prática, embora não houvesse antecedente específico nesse sentido.33
Outrossim, relativamente a reincidência e a habitualidade, o Superior Tribunal de Justiça, nos termos do Habeas Corpus nº 299.185/SP, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim decidiu:
DIREITO PENAL. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Aplica-se o princípio da insignificância à conduta formalmente tipificada como furto tentado consistente na tentativa de subtração de chocolates, avaliados em R$ 28,00, pertencentes a um supermercado e integralmente recuperados, ainda que o réu tenha, em seus antecedentes criminais, registro de uma condenação transitada em julgado pela prática de crime da mesma natureza. A intervenção do Direito Penal há de ficar reservada para os casos realmente necessários. Para o reconhecimento da insignificância da ação, não se pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. Todas as peculiaridades do caso concreto devem ser consideradas, como, por exemplo, o grau de reprovabilidade do comportamento do agente, o valor do objeto, a restituição do bem, a repercussão econômica para a vítima, a premeditação, a ausência de violência e o tempo do agente na prisão pela conduta. Nem a reincidência nem a reiteração criminosa, tampouco a habitualidade delitiva, são suficientes, por si sós e isoladamente, para afastar a aplicação do denominado princípio da insignificância. Nesse contexto, não obstante a certidão de antecedentes criminais indicar uma condenação transitada em julgado em crime de mesma natureza, na situação em análise, a conduta do réu não traduz lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado. Ademais, há de se ressaltar que o mencionado princípio não fomenta a atividade criminosa. São outros e mais complexos fatores que, na verdade, têm instigado a prática delitiva na sociedade moderna.34
Outrossim, tem-se que tanto os Tribunais Superiores não admitem a aplicação do princípio da insignificância nos casos de posse de droga para uso pessoal, uma vez que, em tese, equivaleria a liberar o porte de pequenas quantidades de drogas; ao tráfico de drogas, pois trata-se de crime de perigo abstrato, que visa a proteção da saúde pública, não importando o resultado concreto da ação; ao crime de moeda falsa, tendo em vista que o objeto jurídico a ser protegido é a fé pública, a qual não pode ser considerada insignificante.
Noutro giro, relativamente aos crimes contra a Administração Pública, assim explica Cleber Masson:
O princípio da insignificância tem aplicação a qualquer espécie de delito com ele compatível, e não apenas aos crimes contra o patrimônio. Imagine-se, por exemplo, a existência de peculato na apropriação de uma folha de papel em branco, ou ainda, de um clipe de metal, hipóteses de crime contra a Administração Pública nas quais, em nossa opinião, o postulado excepcionalmente tem incidência.35
Salienta-se que, nos termos do informativo nº 624, a 2ª Turma do STF, no julgamento do Habeas Corpus nº 107. 370/SP, julgado em 26/04/2011, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, foi reconhecida a atipicidade da conduta em crime praticado contra a Administração Pública, na qual o paciente fora denunciado por suposto crime de peculato, ante a subtração de duas luminárias de alumínio e fios de cobre.
Não obstante, 6ª Turma do STJ, no julgamento do Habeas Corpus nº 147.542/GO, julgado em 17/05/2011, de Relatoria do Ministro Gilson Dipp (informativo nº 473), asseverou ser inviável o reconhecimento da insignificância aos crimes praticados contra a Administração Pública, pois se deve resguardar a moral administrativa.
Por fim, importante ressaltar que o cabimento do princípio da insignificância deve ser analisado no caso em concreto e não somente no plano abstrato, analisando-se, além dos requisitos objetivos, as condições pessoais da vítima, a extensão do dano e o valor sentimental do bem.
5.1. Princípio da insignificância imprópria
Primeiramente, insta salientar que, com base em referido princípio, em que pese configurada a tipicidade formal e a material, a aplicação da pena tem-se por desnecessária e inoportuna.
Assim, para os adeptos da teoria, considerando que o Código Penal, nos termos do seu artigo 59, adotou, com relação a função da pena, a teoria mista ou eclética, tendo por finalidade a retribuição e a ressocialização do agente, a pena observa tanto o passado quanto futuro, retribuindo o injusto penal e prevendo a realização de outras ilicitudes.
Logo, deve-se confrontar o fato real ao princípio da necessidade da pena, considerando o Magistrado, no proferimento da decisão, as circunstâncias anteriores e posteriores ao cometimento da infração penal.
Salienta-se que, apesar de pouca aceitação, o princípio da insignificância imprópria foi aplicado no julgamento da Revisão Criminal nº 2829:
“REVISÃO CRIMINAL - ROUBO SIMPLES - FATOS OCORRIDOS HÁ MAIS DE CINCO ANOS - AGENTE QUE PRATICOU ASSALTO POR SER VICIADO - RÉU RECUPERADO - AMEAÇA MÍNIMA - RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR - RÉU PRIMÁRIO - DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS - DEMORA EXCESSIVA E INJUSTIFICÁVEL NA CONCLUSÃO DO PROCESSO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA - DESNECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA REPRIMENDA - DEFERIMENTO.”36
Por fim, ressalta-se que, diversamente do princípio da insignificância própria, a imprópria, necessariamente, necessita da ação penal, a qual somente pode ser reconhecida pelo Judiciário, na hipótese de ser recomendável o afastamento da pena.
6. PRISÃO EM FLAGRANTE
A priori, insta salientar que, apesar da maioria da doutrina considerar a prisão em flagrante como medida cautelar, conforme ensina Aury Lopes Júnior, trata-se de medida precautelar, ante a precariedade da medida.
A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não.37
Ainda, não se trata de medida cautelar pessoal, mas sim precautelar, uma vez que não se destina a garantia final do processo, mas sim, além de cessar a infração penal, submeter o agente ao crivo da autoridade competente, a qual converterá o flagrante em preventiva ou temporária, concederá liberdade provisória ou aplicará medidas cautelares diversas da prisão.
Dessa forma, feita a ressalva acima, cumpre salientar que a prisão em flagrante consiste em medida restritiva da liberdade de alguém que esteja cometendo, tenha acabado de cometer ou seja perseguido (ou mesmo encontrado) em situação (ou na posse de elementos) que faça presumir o cometimento da infração penal, sendo uma medida de autodefesa da sociedade, a qual pode ser executada independentemente de autorização judicial.
“Conceito de prisão em flagrante: flagrante significa o manifesto ou evidente e o ato que se pode observar no exato momento de sua ocorrência. Nesse sentido, pois, prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção penal). Autoriza-se essa modalidade de prisão, inclusive na Constituição Federal (art. 5.º, LXI), sem a expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária, demonstrando o seu caráter administrativo, pois seria incompreensível e ilógico que qualquer pessoa – autoridade policial ou não – visse um crime desenvolvendo-se à sua frente e não pudesse deter o autor de imediato. O fundamento da prisão em flagrante é justamente poder ser constatada a ocorrência do delito de maneira manifesta e evidente, sendo desnecessária, para a finalidade cautelar e provisória da prisão, a análise de um juiz de direito. Por outro lado, assegura-se, prontamente, a colheita de provas da materialidade e da autoria, o que também é salutar para a verdade real, almejada pelo processo penal.38
Não obstante, conforme ensina Renato Brasileiro de Lima, a prisão em flagrante possui as seguintes funções39:
Evitar a fuga do infrator;
Auxiliar na colheita de elementos informativos: persecuções penais deflagradas a partir de um auto de prisão em flagrante costumam ter mais êxito na colheita de elementos de informação, auxiliando o dominus litis na comprovação do fato delituoso em Juízo;
Impedir a consumação do delito, no caso em que a infração está sendo praticada (CPP, art. 302, inciso I), ou de seu exaurimento, as demais situações (CPP, art. 302, incisos, II, III, IV);
Preservar a integridade física do preso, diante da comoção que alguns crimes provocam na população, evitando-se, assim, possível linchamento.
6.1. Legitimidade na Prisão em Flagrante
a) Legitimidades ativa
Primeiramente, insta salientar que, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
Não obstante, cumpre ressaltar que, relativamente a expressão “Qualquer do povo poderá”, incluindo a própria vítima, tem-se que se trata de flagrante facultativo, o qual, em pese ser incentivado pelo poder público, em decorrência do princípio da solidariedade, não obriga a pessoa comum o exercício da prerrogativa.
Salienta-se que, caso a prisão seja efetuada por qualquer pessoa do povo, estará agindo sob a excludente de ilicitude denominado exercício regular de direito, não incorrendo, portanto, em constrangimento ilegal.
Por outro lado, as autoridades policiais e seus agentes deverão realizar a prisão em flagrante, estando, nesse caso, no estrito cumprimento de um dever legal, sendo que aqui ocorre a hipótese de flagrante obrigatório ou compulsório, inexistindo, portanto, a facultatividade .
Quanto às autoridades policiais e seus agentes (Polícia Militar ou Civil), impôs o dever de efetivá-la, sob pena de responder criminal e funcionalmente pelo seu descaso. E deve fazê-lo durante as 24 horas do dia, quando possível. Note-se o disposto no seguinte acórdão: TJSP: “A situação de trabalho do policial civil o remete ao porte permanente de arma, já que considerado por lei constantemente atrelado aos seus deveres funcionais” (HC 342.778-3, Jaú, 6.ª C., rel. Barbosa Pereira, 19.04.2001, v.u., JUBI 60/01).40
b) Legitimidade passiva
Nos termos da parte final do artigo 301, do Código de Processo Penal, a prisão em flagrante pode ser efetuada contra qualquer pessoa que “seja encontrado em flagrante delito”.
Todavia, cumpre, in casu, apontar algumas exceções, uma vez que, em razão do cargo, da função ou das condições pessoais, bem como do delito, não pode ser operada a prisão em flagrante:
Crimes de menor potencial ofensivo (art. 69, Lei 9.099/95)
Menor de 18 anos (art.106 do ECA);
Diplomatas (Decreto nº 61.078/67);
Presidente da República (art. 86. § 3º, CF/88);
Pessoa que socorre a vítima de acidente de trânsito (art. 301. da Lei n. 9.503/97);
Aquele que se apresenta espontaneamente à autoridade após o cometimento do delito, não sendo vedado, contudo, a decretação da prisão preventiva;
Membros do Congresso Nacional (art.53, §2º do CF/88), somente em caso de crimes inafiançáveis;
Deputados estaduais (art.27, §1º c/c art.53, §1º, da CF/88),somente em caso de crimes inafiançáveis;
Magistrados (art.33, II, LC nº 35/79 - LOMAN), somente em caso de crimes inafiançáveis;
Membros do Ministério Público (art.40, III, Lei nº 8.625/93 - LONMP), somente em caso de crimes inafiançáveis.
Noutro giro, convém fazer uma ressalva quanto aos crimes de ação penal pública condicionada à representação e ação privada, a qual pode haver a prisão em flagrante, desde que, na formalização do auto, a vítima esteja presente e autorize.
Não obstante, no caso de ausência da vítima, a regra não pode ser rígida, devendo ser lavrada a prisão e buscar a manifestação do ofendido para a lavratura do auto, conforme ensina Nucci, citando Tales Castelo Branco:
“Seria muito iníquo não admitir, por simples amor ao formalismo, que o estuprador de uma criança não pudesse ser capturado sem a presença de seu representante legal. Justifica-se a captura, porém, a lavratura do auto de prisão em flagrante só ocorrerá se a vítima ou seu representante legal demonstrar o seu interesse nesse sentido, dentro do prazo improrrogável de vinte e quatro horas, que é aquele destinado para o encerramento da peça coativa, uma vez que, nesse lapso temporal, o autuado já deverá ter recebido a Nota de Culpa. Para a autuação basta a manifestação inequívoca da vítima ou de seu representante legal, não sendo necessária, ainda, a representação ou a queixa. Entretanto, se no prazo de vinte e quatro horas (prazo estabelecido para a entrega da Nota de Culpa) o flagrante não estiver lavrado, impõe-se a soltura do preso. Essa soltura não impede, pelo contrário, aconselha, que a autoridade competente elabore minucioso Boletim de Ocorrência, ou, mesmo, ouça, cautelosamente e com a discrição recomendável, as partes envolvidas, documentando o acontecimento, na expectativa da manifestação dos interessados. Se houver manifestação positiva, e lavrando-se o auto respectivo, o processo (com a denúncia, após a representação, ou a queixa) deverá ser instaurado no prazo de cinco dias, sob pena de não se justificar a manutenção do confinamento, pois não seria cabível admitir que a prisão pudesse ser mantida durante os seis meses que a vítima tem para iniciar a ação penal” (Da prisão em flagrante, p. 64-65; o caso narrado, hoje, pela redação do art. 217-A do CP – estupro de vulnerável – seria de ação pública incondicionada, logo, prescinde de provocação da vítima o de seu representante legal).41
6.2. Espécies de Prisão em Flagrante
As hipóteses da prisão em flagrante estão elencadas no artigo 302, incisos I, II, III, e IV, do Código de Processo Penal, consistindo, conforme ensina Renato da Silva Brasileiro, “de rol taxativo, modelando e qualificando situações de flagrância, de modo a afastar eventual violência ao direito constitucional de locomoção” 42 .
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Paulo Rangel, assim explica as hipóteses da prisão em flagrantes delimitadas no artigo 302, do Código de Processo Penal:
tem início com o fogo ardendo (está cometendo a infração penal – inciso I), passa para uma diminuição da chama (acaba de cometê-la – inciso II), depois para a perseguição direcionada pela fumaça deixada pela infração penal (inciso III), e, por último, termina com o encontro das cinzas ocasionadas pela infração penal (é encontrado logo depois – inciso IV).43
a) Flagrante próprio
O flagrante próprio, perfeito ou real, corresponde às duas primeiras hipóteses previstas nos incisos I e II, do artigo 302, do CPP, ou seja, quando o agente é surpreendido no instante em que comete a infração penal ou quando acaba de cometê-la.
Nessa hipótese, o fumus commissi delecti é inquestionável, sendo a autoria e a materialidade facilmente comprovadas.
b) Flagrante impróprio
O flagrante impróprio, imperfeito, irreal ou quase flagrante, corresponde ao elencado no inciso III, do artigo 302, do CPP, ou seja, o agente é perseguido, “logo após”, o cometimento da infração penal, em situação que faça presumir ser o autor do delito.
Ressalta-se que, pela análise de referido dispositivo, para a configuração da situação de flagrância é, imprescindível, a existência cumulativa de três vetores: I) a perseguição contínua, II) logo após o cometimento do delito e III) situação que faça presumir a autoria.
Assim, no caso de ausência dos requisitos, tornará, em caso de prisão, ilegal a medida.
Outrossim, relativamente a expressão “logo após”, assim ensina Renato Brasileiro de Lima:
Impõe-se, inicialmente, verificar o significado da expressão logo após. Por logo após compreende-se o lapso temporal que permeia entre o acionamento da autoridade policial, seu comparecimento ao local e colheita de elementos necessários para que dê início à perseguição do autor. Por isso, tem-se entendido que não importa se a perseguição é iniciada por pessoas que estavam no local ou pela polícia, acionada por meio de ligação telefônica.44
Não obstante, insta salientar que, tratando-se de crime praticado contra menores de idade, o STJ já decidiu (HC nº 3.496/DF) que a situação de flagrância imprópria deve ser entendida do momento da ciência ao representante do menor e as providências tomadas para o início da perseguição do agente.
Por fim, importante registar que o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para a prisão em flagrante carece de fundamento legal, uma vez que, desde que a perseguição seja contínua e ininterrupta, bem como tenha iniciado logo após o cometimento da infração penal, será regular o flagrante impróprio, mesmo que decorrido o prazo acima mencionado.
c) Flagrante presumido
O flagrante presumido, ficto ou assimilado, corresponde ao elencado no inciso IV, do artigo 302, do CPP, ou seja, o agente é preso logo depois de cometer o delito, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que o façam presumir ser o autor da infração penal.
In casu, diversamente do quase flagrante, é desnecessário a perseguição, bastando, para tanto, o encontro, logo depois, com instrumentos que indiquem indícios de autoria ou participação no crime.
Outrossim, relativamente a expressão “logo depois”, assim ensina Guilherme de Souza Nucci:
Trata-se de uma situação de imediatidade, que não comporta mais do que algumas horas para findar se. O bom senso da autoridade – policial e judiciária –, em suma, terminará por determinar se é caso de prisão em flagrante. Convém registrar a posição de Roberto Delmanto Júnior, conferindo a este caso uma interpretação ainda mais restrita que a do inciso anterior: “É que, devido à maior fragilidade probatória, a expressão ‘logo depois’ do inciso IV deve ser interpretada, ao contrário do que foi acima afirmado, de forma ainda mais restritiva do que a expressão ‘logo após’ do inciso III. Em outras palavras, se o indigitado autor está sendo ininterruptamente perseguido, desde o momento da suposta prática do delito, aí sim admitir-se-ia elastério temporal maior” (As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, p. 105). Na jurisprudência: TJSC: “Há flagrante ficto ou presumido (CPP, art. 302, IV) quando, embora não exista encalço, o agente é encontrado ‘logo depois’ do cometimento do crime com instrumentos ou objetos que, por presunção, relacionem o contexto fático em que inserido o suspeito com a autoria do delito (vide Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: RT, 2005, p. 563-564), a ponto de ser inviável cogitar acerca de sua ocorrência quando os acusados, malgrado estivessem de posse da res furtiva, sejam abordados pela polícia militar mais de 16 (dezesseis) horas após a ocorrência do roubo narrado na denúncia, em uma bairro diverso daquele em que se consumou o crime, e por circunstâncias estranhas ao acontecimento do delito” (Ap. Crim. 2009.067381-7-SC, 2.ª C., rel. Salete Silva Sommariva, j. 29.10.2010, v.u.)45
Ainda, importante salientar que, conforme ensina Renato Brasileiro de Lima46, caso o agente seja encontrado algum tempo depois da pratica da infração penal, deverá a autoridade policial deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante, sem prejuízo, contudo, da lavratura da de boletim de ocorrência e posterior instauração, mediante portaria, de inquérito policial.
d) Flagrante preparado
O flagrante preparado, também denominado de provocado, crime de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador, ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca terceiro a prática de um crime, tomando, ao mesmo tempo, providências para que a infração penal não se consume.
Logo, in casu, conforme ensinam Fernando Capez e Rodrigo Henrique Colnago, trata-se de crime impossível, sendo a conduta do agente atípica:
Trata-se de modalidade de crime impossível pois, embora o meio empregado e o objeto material sejam idóneos, há um conjunto de circunstancias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado. Assim, podemos dizer que existe flagrante preparado ou provocado quando o agente, policial ou terceiro, conhecido como provocador, induz o autor a prática do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante. Neste caso, em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica.47
Dessa forma, em caso de prisão, tratando-se flagrante provocado, será a mesma ilegal, devendo, portanto, ser relaxada pela autoridade judiciária competente, nos termos do artigo 5º, inciso LXV, da Constituição Federal.
Não obstante, insta salientar que a jurisprudência é pacífica sobre o tema, considerando o teor da Súmula 145, do Superior Tribunal de Justiça, “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Noutro giro, convém ressaltar que, pela análise da súmula, mesmo que exista a instigação, mas se o agente consegue consumar a infração penal, haverá crime e a prisão será legal.
e) Flagrante esperado
O flagrante esperado, diversamente do provocado, não há qualquer instigação, ou seja, não há atuação ativa do órgão policial, o agente, espontaneamente, pratica a infração penal.
Logo, no flagrante esperado, existe uma prévia investigação, na qual a autoridade policial aguarda o momento do cometimento da infração penal para efetuar a prisão do agente, sendo, portanto, legal a prisão, respondendo o infrator pelo crime consumado ou tentado, dependendo do caso concreto.
Aury Lopes Jr. faz uma ressalva, “o flagrante esperado exige muito cuidado e tem sua legalidade ou ilegalidade aferida no caso concreto, pois, dependendo da situação, estaremos diante de um crime impossível” 48 . No mesmo sentido Guilherme de Souza Nucci e Rogério Grecco.
Todavia, em posição contrária, Renato Brasileiro de Lima expõe que a jurisprudência reluta em aceitar a hipótese de crime impossível no flagrante esperado:
E isso porque a simples presença de sistemas de vigilância, ou monitoramento por policiais, não tornam o agente absolutamente incapaz de consumar o delito. Ter-se-ia, portanto, ineficácia relativa do meio empregado, e não absoluta, como exige o Código Penal para a caracterização do crime impossível (CP, art. 17, caput). Daí por que, em caso concreto no qual o agente, no momento da subtração, estava sendo observado pelo sistema interno de segurança, com posterior prisão em flagrante, concluiu o STJ que a simples presença de sistema permanente de vigilância, ou de ter sido o acusado acompanhado por vigia enquanto tentava subtrair o bem, não torna o agente completamente incapaz de consumar o delito. Logo, não há que se afastar a punição, a ponto de reconhecer o crime impossível pela ineficácia absoluta dos meios empregados. Diante da possibilidade, ainda que mínima, de consumação do delito, não há que se falar em crime impossível.49
Por fim, cumpre fazer uma ressalva quanto ao flagrante no caso de venda de drogas. Tendo em vista que se trata de tipo misto alternativo, não será ilegal o flagrante do agente, ainda que induzido por policial a “vender” droga, uma vez que incidiria em outras modalidades, “trazer consigo”, “ter em depósito”, “guardar”, etc. Assim, conforme ensina Nucci, “não se dá voz de prisão por conta do delito preparado, e sim pelo outro, descoberto em razão deste”. 50
f) Flagrante prorrogado
O flagrante prorrogado, protelado, retardado ou diferido, consiste no retardamento da ação policial, o qual deve ocorrer no momento mais oportuno para a colheita de provas e a investigação criminal.
Outrossim, nos termos do artigo 8º, da Lei 12.850/2013, restou delimitado o conceito de ação controlada:
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
Salienta-se que, conforme §1º do artigo acima citado, a ação controlada da lei de organizações criminosas, independe de autorização judicial, sendo necessário, contudo, prévio aviso a autoridade judicial competente.
Ademais, a Lei 11.343/2006, no artigo 53, inciso II, permite o flagrante prorrogado, mediante “autorização judicial e ouvido o Ministério Público”.
Ainda, a Lei 9.613/98, com alteração pela Lei 12.683/12, em seu artigo 4º-B, apresenta uma espécie de ação controlada, contudo, referindo a prisão preventiva, uma vez que o juiz poderá suspender a ordem de prisão ou medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores, quando sua execução puder comprometer as investigações, seja quanto a identificação de outros criminosos, seja quanto a descoberta de outros bens.
Por fim, importante salientar que, conforme ensina Renato Brasileiro de Lima, citando Maria Elizabeth Queijo, a presente hipótese de prisão não viola o direito de não autoincriminação:
à primeira vista, a inexistência de advertência quanto ao nemo tenetur se detegere conduz à conclusão de que há violação ao citado direito fundamental, pois os averiguados acabariam por produzir provas em seu desfavor, na verdade, o interesse público na persecução penal dos delitos praticados por organizações criminosas justifica a restrição ao referido princípio, representada pela ação controlada, em consonância com o princípio da proporcionalidade.51
g) Flagrante forjado
O flagrante forjado é totalmente artificial, sendo que policiais ou particulares criam provas de um suposto crime, o qual, na verdade, inexiste, com intuito de sustentar uma prisão em flagrante.
Sendo o flagrante forjado ilegal, deverá ser imediatamente relaxado, respondendo o particular criador da falsa prova por denunciação caluniosa (art. 339, do CP) ou, caso seja o agente policial, por abuso de autoridade (Lei 4.898/65, art. 3º, “a”).
6.3. Prisão em flagrante nos crimes permanentes, habituais e formais
Primeiramente, cumpre salientar que crime permanente é aquele que a consumação se prolonga no tempo, assim, enquanto não cessa a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrância, nos termos do artigo 303, do Código de Processo Penal:
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
O crime habitual é aquele que demanda a prática de várias condutas, em sequência, de modo a evidenciar um comportamento, sendo que uma única ação é irrelevante para o Direito Penal, ou seja, um ato isolado não gera a tipicidade.
Guilherme de Souza Nucci, considerando que a prática isolada de um ato não gera a tipicidade, inadmite a prisão em flagrante para os crimes habituais, “sob pena de aceitarmos a ocorrência de detenções injustificadas e indevidas” 52.
Todavia, em posição contrária Renato Brasileiro de Lima aponta ser possível a prisão em flagrante nos crimes habituais, devendo ser analisado o contexto da situação, comprovando-se no ato da prisão a reiteração da conduta:
A título de exemplo, imagine-se a hipótese em que a polícia, após ligação anônima, comparece a determinado consultório onde um falso médico é encontrado prestando serviços médicos a clientes ludibriados. Lá chegando, depara-se com a estrutura completa de um consultório médico – secretária atendendo telefono, inúmeros clientes aguardando atendimento, documentação comprobatória de inúmeras consultas já realizadas, além de um atendimento médico realizado pelo agente naquele exato momento. Ora, em uma tal situação, não haveria como negar a certeza visual do crime, autorizando-se, portanto, a prisão em flagrante.53
O crime formal, em que pese prever um resultado naturalístico, tem sua consumação antecipada para o momento da conduta, consequentemente, independe da ocorrência do resultado, sendo o mesmo mero exaurimento do crime.
Assim, a situação de flagrante somente será possível no momento da prática da conduta (verbo núcleo), eventual prisão no momento do exaurimento deverá ser relaxada, ante a sua ilegalidade.
6.4. Lavratura do auto de prisão em flagrante
Efetuada a captura do agente em situação de flagrância, será o mesmo conduzido à autoridade policial, a fim de que, após a análise do caso em concreto, ratifique a prisão em flagrante.
Dessa forma, nos termos dos artigos 304 e seguintes do Código de Processo Penal, efetuada a captura do agente deverá ser tomada as seguintes providências:
1) condução à autoridade competente;
2) oitiva do condutor, colhendo-se, desde logo, sua assinatura, entregando cópia do termo e recibo de entrega do preso;
3) oitiva das testemunhas;
4) interrogatório do acusado, podendo o mesmo permanecer em silêncio, sendo dispensável a presença de advogado;
5) lavratura do auto, existindo fundada suspeita contra o acusado;
6) comunicação imediata ao juiz competente, ao Ministério Público, a família do preso ou pessoa por ele indicada;
7) em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública;
8) em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão deverá ser expedida nota de culpa contendo os direitos do conduzido, a assinatura da autoridade, o motivo da prisão, o nome do condutor e das testemunhas.
Outrossim, nos termos do artigo 304, §1º, do Código de Processo Penal, existindo fundada suspeita contra o capturado, deverá o delegado de polícia ratificar a voz de prisão.
Não obstante, parte da doutrina analisando referido dispositivo a contrario sensu entende que o delegado poderia relaxar a prisão em flagrante no caso de inexistência de fundada suspeita contra o acusado.
Todavia, Renato Brasileiro de Lima, fazendo uma análise constitucional do dispositivo, conclui que não se trata de um relaxamento de prisão, uma vez que a voz de prisão sequer foi ratificada:
A nosso ver, não se trata propriamente de relaxamento da prisão em flagrante. A uma porque, como ato complexo que é, a prisão em flagrante somente está aperfeiçoada após a captura, condução coercitiva, lavratura do auto e recolhimento à prisão, sendo inviável falar-se em relaxamento da prisão em flagrante se todas essas fases ainda não foram cumpridas. Ademais, a própria Constituição Federal, ao se referir ao relaxamento da prisão ilegal, deixa claro que somente a autoridade judiciária tem competência para fazê-lo (CF, art. 5, LXV). Enxergamos, pois, no art. 304, §1º, do CPP, não uma hipótese de relaxamento da prisão em flagrante, mas sim situação em que a autoridade competente deixa de ratificar a voz de prisão em flagrante dada pelo condutor por entender que não há fundada suspeita contra o conduzido.54
Por fim, independentemente da posição adotada, o fato é que, não existindo fundadas suspeitas contra o conduzido, o mesmo não poderá ser mantido preso, devendo ser restituída sua liberdade, sem prejuízo da instituição de inquérito policial por meio de portaria.
