7. A ANÁLISE DAS EXCLUDENTES DE ILICUTUDE E DA TIPICIDADE MATERIAL PELA AUTORIDADE POLICIAL
Primeiramente, insta salientar que, conforme outrora exposto, após a Constituição de 1988, a investidura no cargo de Delegado de Polícia passou a depender, necessariamente, da aprovação em concurso público, constituindo um notório avanço para a proteção dos direitos constitucionais e da segurança nacional, nos termos do artigo 144, §§ 1º e 4º, da Carta Magna.
Outrossim, nos termos do artigo 3º, da Lei 12.830/13, o cargo de Delegado de Polícia é privativo de bacharel de Direito, o que, de fato, importa concluir que a autoridade policial é servidor dotado de notório conhecimento jurídico, considerando, inclusive, as dificuldades para aprovação em concurso público.
A priori, importante salientar que o Delegado de Polícia é o primeiro agente estatal, com conhecimentos jurídicos, a cientificar-se sobre a existência da infração penal, cabendo ao mesmo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria do evento criminoso.
Não obstante, necessário ressaltar que dentro de um Estado de Direito, compete ao Delegado de Polícia, não só a apuração da infração penal, como expõe a letra fria da lei, mas, igualmente e principalmente, da preservação dos direitos e garantias do cidadão.
Ora, conforme exposto pelo Ministro Celso de Melo, “o delegado de polícia é primeiro garantidor da legalidade e da justiça” 55 .
Ademais, insta ressaltar que o Delegado de Polícia atua, diretamente, na restrição de direitos e garantias fundamentais, sendo que uma das principais é o direito de liberdade de locomoção, a qual somente pode ser suprimida em casos específicos e necessários, mediante uma análise constitucional e legal.
Dessa forma, considerando o conhecimento jurídico do Delegado de Polícia, a análise da infração penal deve ser analisada como um todo e não em partes, sendo justificado cerceamento da liberdade somente quando presente o crime (fato típico, ilícito e culpável).
Todavia, a parte da doutrina aponta que ao Delegado de Polícia seria cabível apenas a análise da tipicidade formal, ou seja, da subsunção do fato a norma, o que, de fato, acaba por transformar a autoridade policial em mero robô, afastando do mesmo a possibilidade da análise total da infração penal.
Assim, compete, nesse momento, apontar as divergências suscitadas pela doutrina quanto a competência do Delegado de Polícia.
7.1. Impossibilidade de análise das excludentes de ilicitude e tipicidade material
Primeiramente, insta salientar que, conforme acima exposto, em que pese o Delegado de Polícia ser um operador do Direito, parte da doutrina entende que cabe a autoridade policial tão somente a análise do juízo de tipicidade formal.
Logo, mesmo que o agente tenha praticado o fato acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude ou estando presente uma atipicidade material, compete ao Delegado de Polícia, fazendo apenas o juízo de tipicidade formal, ratificar a voz de prisão e encaminhar, no prazo legal, os autos para que o juízo competente conceda a liberdade provisória.
Nesse sentido, leciona Guilherme de Souza Nucci:
confirmando o fato de a autoridade policial dever lavrar, sempre, o auto de prisão em flagrante tão logo tome conhecimento da detenção ocorrida, realizando apenas o juízo de tipicidade, sem adentrar as demais excludentes do crime, cabe ao magistrado, recebendo a cópia do flagrante, deliberar sobre a liberdade provisória, um direito do indiciado, desde que preencha os requisitos legais. 56
Não obstante, no mesmo diapasão ensina Renato Brasileiro de Lima:
Se o art. 310, parágrafo único, do CPP, estabelece que o juiz pode conceder a liberdade provisória quando verificar pelo autor de prisão em flagrante que o agente praticou o fato acobertado por uma causa excludente da ilicitude, conclui-se que, à autoridade policial, no momento da prisão em flagrante, reserva-se apenas um juízo de tipicidade forma, sem poder avaliar a presença (ou não) de excludentes da ilicitude. Em outras palavras, se a lei preceitua que o juiz deve conceder liberdade provisória ao agente que praticou o fato acobertado por uma excludente da ilicitude, significa dizer que a autoridade policial é obrigada a prender aquele agente encontrado em situação de flagrância de conduta aparentemente típica, mesmo que haja indícios de ter o agente praticado o fato delituoso sob o amparo de alguma descriminante.57
Dessa forma, seguindo referida doutrina, a função do Delegado de Polícia estaria limitada ao juízo de tipicidade formal, cabendo ao juiz competente, em caso de presença de alguma excludente, decidir pela liberdade provisória do agente.
Logo, considerando que ao Delegado de Polícia sequer é possível a verificação de alguma causa de exclusão da ilicitude, igualmente fica afastada a análise da tipicidade material, ou seja, a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado em razão da conduta típica.
Assim, compete, exclusivamente, ao juiz decidir sobre a presença de eventual excludente, devendo o Delegado de Polícia abster-se da análise do fato típico como um todo, reservando ao Magistrado a decisão sobre a garantia fundamental do direito de liberdade de locomoção.
7.2. Possibilidade de análise das excludentes de ilicitude e tipicidade material
Primeiramente, importante salientar que apesar do Delegado de Polícia ter sido visto, em tempos passados, como mero aplicador do fato a norma descrita no tipo penal, modernamente, principalmente após a Constituinte de 1988, o cargo deve ser analisado a luz dos princípios constitucionais, direitos e garantias fundamentais do cidadão.
Importante reforçar que o cargo de Delegado de Polícia é exercido, exclusivamente, por Bacharel de Direito, portanto, com formação jurídica, da mesma forma que os Magistrados e os membros do Ministério Público.
Ainda, em que pese eventual liberdade procedimental conferida ao Delegado de Polícia na condução das investigações criminais, é certo que, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, deve a autoridade policial resguardar os direitos e garantias fundamentais previstas na Constituição.
Outrossim, insta salientar que as decisões tomadas pelos Delegados de Polícia, podem ser revistas pelo Magistrado, bem como são fiscalizadas pelo Ministério Público, em sede de controle externo da atividade policial, nos termos do artigo 129, inciso VII, da Constituição Federal.
Ademais, importante ressaltar que, in casu, a autoridade policial somente deixaria de custodiar, manter preso o agente, quando presente uma causa excludente de ilicitude ou uma atipicidade material (princípio da insignificância), sem prejuízo do prosseguimento das investigações policiais.
Com relação ao princípio da insignificância, conforme acima exposto, o mesmo afastada a tipicidade a material, ou seja, a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Dessa forma, poderia o Delegado de Polícia reconhecer a atipicidade do fato? Cleber Masson explica:
A quem compete valorar a incidência do princípio da insignificância? Em outros termos, a autoridade policial pode deixar de efetuar a prisão em flagrante, por reputar presente a criminalidade de bagatela?
O Superior Tribunal de Justiça entende que somente o Poder Judiciário é dotado de poderes para efetuar o reconhecimento do princípio da insignificância. Destarte, a autoridade policial está obrigada a efetuar a prisão em flagrante, cabendo-lhe submeter imediatamente a questão à autoridade judiciária competente. Como já se decidiu, no momento em que toma conhecimento de um delito, surge para autoridade policial o dever legal de agir e efetuar o ato prisional. O juízo acerca da incidência do princípio da insignificância é realizado apenas em momento posterior pelo Poder Judiciário, de acordo com as circunstâncias atinentes ao caso concreto.
Com o devido respeito, ousamos discordar desta linha de pensamento, por uma simples razão: o princípio da insignificância afasta a tipicidade do fato. Logo, se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial.
Não se pode conceber, exemplificativamente, a obrigatoriedade da prisão em flagrante no tocante à conduta de subtrair um único pãozinho, avaliado em poucos centavos, do balcão de uma padaria, sob pena de banalização do Direito Penal e do esquecimento de outros relevantes princípios, tais como o da intervenção mínima, da subsidiariedade, da proporcionalidade e da lesividade.58
Ora, conforme bem explicado pelo jurista, se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também o é para o Delegado de Polícia, não havendo, portanto, razões lógicas para a manutenção da prisão, uma vez que não haveria “fundadas suspeitas” (art. 304, §1º, do CPP), o que, de fato, afastaria a justa causa para o encarceramento.
Outrossim, relativamente as causas de exclusão da ilicitude, insta salientar que, nos termos do artigo 23, do Código Penal, “não há crime quando o agente pratica do fato” quando constatado o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.
Logo, se não há crime, não existe qualquer razão lógica para que o agente permaneça custodiado, aguardando futura decisão judicial, em notório desrespeito aos seus direitos e garantias fundamentais, apesar do Delegado de Polícia ser perfeitamente capaz de sanar uma lacuna legal.
Nesse sentido, explica o Magistrado Josemar Dias Cerqueira:
Outra questão relevante, e que desperta resistências de toda ordem, é a possibilidade do delegado livrar alguém detido por suposto flagrante porque reconheceu, após a coleta dos dados na lavratura do auto, alguma excludente de ilicitude prevista no art. 23. do CP. Um aspecto normalmente esquecido é que a prisão de alguém não é o fato mais significativo no processo penal, pois a máquina estatal se move para buscar a verdade ao final, na sentença. Se o delegado soltar e o magistrado entender que não havia excludente, a prisão ainda pode ser possível. E mesmo que o indivíduo fuja, o processo ainda continuará e as provas ainda serão colhidas, mesmo dentro das regras do art. 366. do CPP. Não é a presença do réu que viabiliza o fim do processo. Por outro lado, o reconhecimento de excludente é situação corriqueira, sem maiores questionamentos. Diuturnamente os agentes policiais apresentam cadáveres com a alegação de resistência à prisão, sendo lavrados os autos de resistência. Pergunta-se: houve ou não morte, devidamente prevista no art. 121. do CP? Claro que sim! E alguém reclama com a autoridade policial que não lavra o flagrante? Claro que não! O crime não se perfaz por conta da excludente. Alguns protestarão: o reconhecimento da excludente é prerrogativa jurisdicional! Não se está subtraindo atuação jurisdicional. A manifestação do delegado se faz de forma precária, da mesma forma que é precária a tipificação do delito. Esta fase da ação estatal é gerida pela autoridade policial, que tem o dever de especificar e relacionar a infração cometida - art. 5º e 23 do CPP, por exemplo -, sendo que se há excludente, não há crime. Outros sustentarão que no caso do policial que mata alguém há a fé pública do policial. Deixando de lado que o policial ao apresentar um detido assume a função de condutor – onde sua fé pública perde o sentido -, pergunto-me o que aconteceria se um policial apresentasse outro policial como preso em flagrante: qual manifestação teria maior fé pública?
A liberação do detido, de qualquer forma, não exime o delegado, nos termos do art. 304. do Código de Processo Penal, de lavrar o auto. O dispositivo é claro: ouve-se o condutor e testemunhas e lavra-se "afinal o auto". Depois, "resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhe-lo à prisão". Percebe-se que nem sempre, após o auto, pode ocorrer a prisão, embora o auto ou documento equivalente exista sempre.
Na verdade, a autoridade policial, liberando ou não o detido, deve fundamentar sua decisão, especificando porque há ou não crime, porque existe ou não excludente. Não é burocracia, não é exagero, não é liberalismo: é dever mesmo. Longe de se acrescentar atividades à autoridade policial, já passou da hora de valorizarmos uma cepa de profissionais capacitados e formados na ciência jurídica.59
Ademais, analisando a tipicidade através da teoria conglobante, tem-se que o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito afastam a própria tipicidade da conduta, uma vez que autorizado pelo ordenamento jurídico.
Assim, com respaldo no princípio da não-contradição do ordenamento jurídico, não pode o Estado determinar ou permitir a prática de certa conduta e, ao mesmo tempo, punir o agente. Pensar de outra forma, com a devida vênia, seria admitir a prisão do médico que realiza intervenção cirúrgica para salvar a vida de paciente, mesmo que contra a vontade do paciente, ainda seria admitir o encarceramento do policial que efetuou a prisão em flagrante de criminoso, uma vez que, em tese, praticou o crime de constrangimento ilegal.
Dessa forma, considerando que o ordenamento jurídico deve ser interpretado como um todo, não podendo uma lei, ainda que não penal, determinar uma conduta e outra, posteriormente, punir o agente.
Nesse sentido, discorre Eduardo Luiz Santos Cabette:
Não pode haver infração penal, se não há contradição com o Direito posto. Se o Direito permite a conduta e prevê exclusão da antijuridicidade, não há delito, há conduta permitida pela ordem jurídica em seu conjunto. Por isso a análise de qualquer autoridade não pode se ater somente ao "objeto especial", mas deve abrir-se para o "objeto geral", que é a ordem jurídica. Não há espaço para a redução da atividade de uma autoridade, mormente quando em jogo o direito à liberdade do cidadão, à mera interpretação formal de tipos penais. Se uma lei determina ou insinua isso, essa lei só pode ser ilegítima porque inconstitucional na medida em que não respeita a dignidade humana da pessoa que se encontra sob o jugo da autoridade. Ademais, é ilegítima porque é, em última instância, injusta!60
Em consonância com tal entendimento, ensina Francisco Sanni Neto:
Visando deixar clara a teratologia dos entendimentos em sentido contrário, se o delegado de polícia não pudesse reconhecer as causas excludentes de ilicitude, o policial ou qualquer pessoa do povo que tivesse capturado um criminoso em flagrante delito e o conduzido até a Delegacia de Polícia, deveria ser preso em flagrante pelo crime de cárcere privado ou constrangimento ilegal. Explicamos! Ao deter um criminoso em suposto estado flagrancial, o policial (no flagrante obrigatório) ou qualquer um do povo (no flagrante facultativo), agem, respectivamente, no estrito cumprimento do dever legal e no exercício regular de um direito, que constituem causas excludentes da ilicitude. Nesse contexto, em prevalecendo o entendimento de que o delegado de polícia não pode verificar as causas excludentes da ilicitude, sua única opção seria decretar a prisão em flagrante do responsável pela captura do criminoso. Vejam a que ponto chegaríamos numa análise superficial do tema.61
Nesse diapasão, pensemos no agente que sofre uma injusta a agressão e, usando moderadamente dos meios necessários, a repele, além de sofrer pelo ataque, ainda será submetido a uma nova agressão pelo próprio Estado, uma vez que deveria aguardar, preso, por futura decisão judicial, a qual, no mínimo, demoraria 24 horas. Logo, não há lógica em não admitir a leitura integral dos fatos pelo Delegado de Polícia.
Não obstante a problemática do tema, a qual, sem dúvidas, respaldaria as decisões proferidas pelas autoridades policiais, mas, principalmente, seria um avanço na preservação dos direitos do cidadão, a Lei nº 12.403/2011, em que pese as inovações trazidas, infelizmente, não tratou do tema, deixando uma lacuna legal, a qual deve ser resolvida pela doutrina, sobretudo, com bastante bom censo, uma vez que o que está em discussão é uma garantia fundamental, base de um Estado de Direito, o direito de liberdade.
Noutro giro, insta salientar que, nos termos do Projeto de Lei nº 8.045/2010, originado do PLS 156/2009, em trâmite na Câmara dos Deputados, em completo respeitos as garantias e direitos fundamentais, prevê, no §6º, do artigo 552, que o Delegado de Polícia, “vislumbrando a presença de qualquer causa excludente da ilicitude, poderá, fundamentadamente, deixar de efetuar a prisão, sem prejuízo da adoção das diligências investigatórias cabíveis” 62 .
Todavia, enquanto não aprovado o Projeto de Lei, coube a própria polícia, visando trazer maior segurança à atividade policial, bem como resguardar os direitos e garantias fundamentais, tratar sobre o tema, sendo objeto de discussão no “I Seminário Integrado da Polícia Judiciária da União e do Estado de São Paulo: Repercussões da Lei 12.830/13 na Investigação Criminal”, realizado na Academia de Polícia “Dr Coriolano Nogueira Cobra”, em 26/09/2013, com a participação de Delegados da Polícia Civil do Estado de São Paulo e da Polícia Federal”, aprovando as seguintes súmulas pertinentes ao tema discutido:
SÚMULA Nº 7
Configura poder-dever do Delegado de Polícia, ao término da lavratura do auto flagrancial, tornar insubsistente a prisão em flagrante delito e determinar a imediata soltura do indivíduo preso, nas hipóteses de carência de elementos seguros de autoria e materialidade da infração penal, bem como da presença de indícios suficientes de eventuais circunstâncias acarretadoras da atipicidade, da exclusão da antijuridicidade ou da inexigibilidade de conduta diversa.
SÚMULA Nº 8
Constitui poder-dever do Delegado de Polícia reconhecer eventual causa de exclusão de ilicitude e, fundamentadamente, abster-se de elaborar auto de prisão em flagrante delito em desfavor do indivíduo autor do fato meramente típico, sem prejuízo da imediata instauração de inquérito policial.63
No mesmo sentido, o Estado do Rio de Janeiro, nos dias 16 e 18 de novembro de 2014, em seu 1º Congresso Jurídico dos Delegados da Polícia Civil, com idêntica finalidade de garantir maior segurança à atividade policial e aos direitos e garantias fundamentais, aprovou os seguintes enunciados pertinentes ao tema tratado:
ENUNCIADO Nº 10:
O Delegado de Polícia pode, mediante decisão fundamentada, deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante, justificando o afastamento da tipicidade material com base no princípio da insignificância, sem prejuízo de eventual controle externo.
ENUNCIADO Nº 11:
O Delegado de Polícia, no exame fático-jurídico do estado flagrancial, pode, mediante decisão fundamentada, afastar a lavratura do auto de prisão em flagrante, diante do reconhecimento de causa excludente de ilicitude, sem prejuízo de eventual controle externo.64
ENUNCIADO Nº 12:
O Delegado de Polícia poderá deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante, através de decisão fundamentada, se reconhecer a existência manifesta de uma causa de exclusão da culpabilidade, sem prejuízo de eventual controle externo.
Assim, tem-se que, apesar da omissão do Legislativo, a própria polícia, considerando a relevância do tema, tratou de colocar em pauta de discussão, visando não só respaldar as decisões fundamentadas pelos Delegados, como resguardar direito básico do cidadão.
Ora, respeitado o posicionamento contrário, a capacidade técnica-jurídica do Delegado de Polícia não pode ser subestimada, devendo a autoridade policial analisar a integralidade da conduta e não apenas a tipicidade formal, conforme ensina Francisco Sannini Neto citando Silvio Maciel:
A verdade é que o Delegado de Polícia – autoridade com poder discricionário de decisões processuais – analisa se houve crime ou não quando decide pela lavratura do Auto de Prisão. E ele não analisa apenas a tipicidade, mas também a ilicitude do fato. Se o fato não viola a lei, mas ao contrário é permitido por ela (art.23 do CP) não há crime e, portanto, não há situação de flagrante. Não pode haver situação de flagrante de um crime que não existe (considerando-se os elementos de informação existentes no momento da decisão da autoridade policial). O delegado de Polícia analisa o fato por inteiro. A divisão analítica do crime em fato típico, ilicitude e culpabilidade existe apenas por questões didáticas. Ao delegado de polícia cabe decidir se houve ou não crime. E o art. 23, I a III, em letras garrafais, diz que não há crime em situações excludentes de ilicitude. 65
Ainda, o formalismo estampado no artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, deve ser superado pelos direitos e garantias fundamentais, não podendo aquele que praticou ato acobertado por alguma excludente ser mantido preso, aguardando futura decisão judicial.
Assim, se um fato praticado é amparado por alguma causa de exclusão da antijuridicidade, não há crime, consequentemente, não há que se falar em flagrante, pois o que, de fato, o que legitima a prisão é a existência da infração penal, a qual, simplesmente, inexiste.
Portanto, a leitura apressada do artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, poderia, em tese, afastar a possibilidade do Delegado de Polícia analisar as causas de exclusão de ilicitude, contudo, por si só, referido dispositivo legal não possui legitimidade para sobrepor-se a garantias constitucionais.
Por fim, segundo referida posição doutrinária, sustentada com base em princípios constitucionais, direitos e garantias fundamentais, é conferido, acertadamente, ao Delegado de Polícia o poder-dever de analisar a integralidade da infração penal e não somente a subsunção do fato a norma penal, a fim de, principalmente, evitar consequências irreversíveis aquele que é mantido indevidamente preso.
