SUMÁRIO:1. Introdução; 2.A importância das prisões cautelares no sistema processual penal contemporâneo; 3. O princípio da proporcionalidade e os pressupostos das medidas cautelares; 4.A função do sistema prisional cautelar; 5. O princípio da não culpabilidade e sua repercussão nas prisões cautelares; 6. Considerações Finais; 7. Bibliografia
1. INTRODUÇÃO
O objetivo do presente artigo além de dissertar acerca das inovações das prisões cautelares após a Lei 12.403/11 visa essencialmente mostrar como essas mudanças além de afetar o âmbito legislativo também traz consigo uma carga de reestruturação social no que diz respeito à prisão como um todo e mais especificamente à prisão cautelar. A prisão anteriormente vista como a única alternativa para sanear o cometimento de um crime, com a nova legislação vem se transformando na última das opções, tanto que teve diminuída as vastas espécies de prisões cautelares para somente três (ou até duas, para um parte da doutrina), assim como sua aplicação ficou mais rigorosa e com isso mais consciente. Consciente porque evita a confusão da prisão cautelar com o atestado de culpabilidade, visa distinguir as motivações da prisão cautelar da prisão dita processual (decretada após sentença condenatória com trânsito em julgado). No entanto, mesmo com a mudança legislativa, mudar costumes e mudar a visão da sociedade altamente influenciada por uma mídia altamente circense e inquisitória é um trabalho árduo que exige tempo e muito esclarecimento.
2. A IMPORTÂNCIA DAS PRISÕES CAUTELARES NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL CONTEMPORÂNEO
Preliminarmente, antes de passar para uma discussão sobre a presunção de inocência ou culpa é necessário definir os tipos de prisões cautelares que foram regulamentados na Lei 12.403/2011. Essas prisões são a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária. Devido a lei, para alguns doutrinadores a prisão em flagrante não deve mais ser considerada como sendo um tipo de prisão cautelar, mas ainda assim se faz necessário fazer uma breve explanação sobre esse instituto do direito processual penal.
A prisão em flagrante, deriva do latim flagrare (queimar), e flagrans, flagrantis (ardente, brilhante, resplandecente), significando no léxico acalorado, evidente, visível e notório. Partindo para a questão jurídica “o flagrante seria uma característica do delito, é a infração que está queimando, ou seja, que está sendo cometida ou acabou de sê-lo, autorizando-se a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em virtude da certeza visual do crime”Processo%20Penal%20Final.doc#_ftn1">[1].
Dessa forma, poderíamos dizer que a prisão em flagrante é uma medida que visa a defesa da sociedade privando o indivíduo da possibilidade de liberdade de deslocamento com o objetivo de dar celeridade ao devido processo penal. Essa prisão não necessita de autorização judicial para acontecer, basta que o agente, perante a certeza visual do crime, execute a prisão.
Essa modalidade de prisão tem alguns objetivos específicos, sendo eles evitar a fuga do infrator, já que o mesmo, sabendo que cometeu um delito poderia tentar fugir para tentar se safar da punição cabível para ele, o impedimento de consumação do delito, no caso de uma infração que ainda esteja sendo executada ou que mesmo tendo acontecido em parte possa ser interrompida para visar a minimização dos danos, e o auxílio na colheita de elementos informativos.
Na concepção anterior a Lei 6.416/1977, a prisão em flagrante possuía ainda um quarto objetivo, o de literalmente deter o indivíduo até o final do processo, salvo em caso de fiança, quando esta fosse paga, ou alguma excludente de ilicitude. A Lei 6.416/77 modificou essa concepção com a implantação no sistema do parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal.
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
[...]
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Existe também uma diferenciação dentro do próprio instituto da prisão em flagrante acerca do sujeito ativo, ou seja, o sujeito que executa a prisão. No artigo 301 do CPP é possível observar que “qualquer do povo poderá […] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito” porém o uso o termo poderá indica que isso é facultativo, ou seja, o indivíduo comum que observar um delito acontecendo não tem a obrigação de realizar uma prisão em flagrante, inclusive é aconselhável que só se faça isso quando existir uma real possibilidade de realizar a prisão com sucesso.
Analisando o mesmo artigo é possível observar também no artigo 301 do CPP que “as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. A diferenciação ocorre pois nesse caso o indivíduo que se encontre nessa situação tem a obrigação legal de realizar a prisão, não existindo espaço para escolha. A prisão deve ser realizada de forma compulsória, obrigatória, pois os policiais tem o dever legal de agir nesse tipo de situação, mas é necessário ressaltar que a lei só faz menção a autoridades policiais, afastando dessa forma as demais autoridades de justiça como juízes e promotores que se encaixariam na primeira situação, sendo facultada a liberdade de agir em sentido de realizar a prisão.
Dentro do instituto da prisão em flagrante existem os diferentes tipos de flagrante que estão descritos no artigo 302, incisos I, II, III e IV. O flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro ocorre quando o indivíduo está praticando a conduta e é flagrado ou quando acaba de cometer, verificando a questão da imediaticidade, já que quando se fala em uma conduta que acabou de acontecer não cabe entre a descoberta do fato e o momento em que ocorreu de fato o delito nenhum intervalo temporal.
O flagrante impróprio, imperfeito, irreal ou quase flagrante pode ser observado quando o indivíduo é perseguido logo após a ocorrência do fato em um situação em que presumivelmente ele possa ser encarado como autor do ilícito penal. De acordo com o que afirma o ilustre professor Renato Brasileiro de Lima na sua obra Manual de Processo Penal, “por 'logo após' compreende-se o lapso temporal que permeia entre o acionamento da autoridade policial, seu comparecimento ao local e colheita de elementos necessários para que dê início à perseguição do autor”.
Sendo assim é possível concluir que não necessariamente a polícia precisa ter presenciado o delito, pois com as informações colhidas após o seu acionamento ela pode partir em perseguição, estando ainda assim caracterizada a prisão em flagrante, caso o indivíduo que realizou o delito seja localizado, na modalidade de flagrante impróprio ou quase flagrante. É necessário apenas, para se caracterizar quase flagrante que a perseguição se inicie logo após a ocorrência do delito e que independente do tempo que levar, seja ininterrupta e contínua.
Existe uma divergência doutrinária no que tange a regra popular que afirma que a prisão em flagrante só pode ter efeito por no máximo 24 horas após a ocorrência do delito. É necessária uma fundamentação legal sobre a situação.
O flagrante presumido, ficto ou assimilado ocorre quando o indivíduo é detido após o cometimento do delito na posse de algo que permita a presunção de que ele é o autor do ato ilícito, como pode exemplo a arma do crime ou papeis que tenham sido roubados durante a ação ilícita. É importante verificar que ainda é necessário nessa situação atentar para o descrito acima, ou seja, o indivíduo deve ser encontrado logo após a ocorrência do delito. Caso seja encontrando algum tempo depois não será mais possível caracterizar o ato de prisão em flagrante, sendo necessária a lavratura de uma boletim de ocorrência e a posterior instauração de um inquérito policial para averiguar a situação.
O flagrante provocado ou preparado ocorre quando um indivíduo, particular ou policial, instiga o agente a praticar o delito com o objetivo de prendê-lo. Para exemplificar, supondo que um policial desconfie que um indivíduo é traficante de drogas, porém não possui provas para realizar a prisão, nesse caso ele vai ao indivíduo e pede para comprar drogas, quando o indivíduo realiza a venda o policial prende ele por tráfico de entorpecentes.
Nesse tipo de flagrante é necessário observar que a conduta ilícita deve ter ocorrido efetivamente, o policial no caso acima citado deve efetivamente realizar o pagamento pela droga e receber a droga como contraprestação para só após isso realizar a prisão, caso contrário a prisão se torna ilegal.
Existe ainda a figura do flagrante esperado, onde o agente não se vale de qualquer instigação provocação ou induzimento, mas sim de uma investigação anterior. Dessa forma o agente apenas aguarda que ocorra a conduta ilícita para entrar em ação e deter o indivíduo. O STJ afirma que não se deve confundir a prisão em flagrante preparada com a esperada já que na esperada não existe instigação pode parte de qualquer agente, já que o agente apenas espera que a conduta ocorra para realizar a prisão.
O flagrante prorrogado, protelado, retardado ou diferido, também chamado de ação controlada, segundo Renato Brasileiro de Lima, “consiste no retardamento da intervenção policial, que deve ocorrer no momento mais oportuno do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de provas”
Geralmente esse artifício é usado em casos de organizações criminosas, já que os agente de polícia atuam no momento mais oportuno no que diz respeito a formação de provas mais concretas e conclusivas e uma colheita mais eficaz de informações. Essa ação controlada não depende de autorização judicial de acordo com a lei das organizações criminosas.
Por fim, existe também o flagrante forjado ou fabricado que ocorre quando uma prova é plantada ou forjada com o objetivo de incriminar algum indivíduo. O crime nessa situação é inexistente, mas as provas visam legitimar, de forma falsa, uma prisão em flagrante..
A prisão preventiva é uma espécie de prisão cautelar que só pode ser decretada por autoridade competente em face de representação da polícia ou requerimento do Ministério Público a qualquer momento das investigações ou do processo criminal, situação em que o próprio juiz pode decretá-la de ofício visando a detenção do indivíduo sempre que ocorrerem os motivos listados no artigo 312 do CPP e no caso de preenchimento dos requisitos do artigo 313 em situações em que outras medidas cautelares, descritas no artigo 319, não se mostrarem eficazes para disciplinar a conduta.
Para ser aplicada a prisão preventiva, nos termos do artigo 312, é necessário que exista prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e em situações em que não seja cabível a substituição por nenhuma outra medida cautelar menos invasiva do que a privação de liberdade.
Ainda de acordo com o artigo 312 a prisão poderá ser decretada como garantia da ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por qualquer das outras medidas cautelares também é cabível a prisão cautelar. Vale lembrar que esses elementos são independentes, não sendo necessária a existência de mais de um, apenas um deles já é necessário para a decretação da prisão.
Existem algumas hipóteses específicas em que pode ser admitida a aplicação da prisão preventiva de acordo com a nova instrução dada pela Lei 12.403. A prisão preventiva pode ser admitida em casos de crimes dolosos punidos com pena máxima superior a quatro anos, em casos em que o investigado ou acusado tenha sido condenado por outro crimes doloso em sentença transitada em julgado, salvo nos casos descritos pelo artigo 64 do Código Penal, quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência ou no caso de dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou não fornecimento de elementos suficientes para seu esclarecimento.
Outra hipótese, que surge com a lei 12.403/11, para a decretação da prisão preventiva é o descumprimento de qualquer uma das outras medidas cautelares.
A prisão preventiva não deve ser confundida com a prisão temporária já que a prisão temporária não pode ser decretada de oficio, a prisão temporária só pode ser aplicada a um rol específico e taxativo de condutas, diferentemente da prisão preventiva que pode ser aplicada em todos os casos em que sejam atingidos os pressupostos descritos no artigo 313 do CPP, a prisão temporária só pode ser decretada durante a fase de investigação, ou seja, no período pré-processual enquanto a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer momento e a prisão temporária possui um prazo determinado de 5 ou 30 dias prorrogáveis por igual período em alguns casos específicos enquanto que a prisão preventiva não possui prazo algum.
Feita essa diferenciação resta falar sobre a prisão temporária. A prisão temporária é instituída com o objetivo claro de assegurar a eficiência das investigações criminais em alguns crimes em que o andamento da ação penal dependa do encarceramento do indivíduo que cometeu o delito. Esse tipo de prisão cautelar é disciplinada pela Lei 7.960 de 1989 e não houve nenhuma mudança neste instituto com a lei 12.403/11.
Esse modelo de prisão veio com o objetivo de por fim a prisão para averiguações que se caracteriza por ser um procedimento ilegal com evidente abuso de autoridade.
A prisão temporária deve ser proferida pela autoridade judicial competente para o caso específico durante a fase preliminar de investigação. O artigo primeiro da lei que disciplina a prisão temporária lista as hipóteses em que cabe a aplicação dessa medida, elas são:
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
Existe uma divergência doutrinária acerca dos requisitos necessários para que seja decretada a prisão preventiva, conforme disciplina Renato Brasileiro de Lima existem 5 correntes sobre o tema que são:
“A) basta a presença de qualquer um dos incisos: tem fundamento em regra básica da hermenêutica, segundo a qual incisos não se comunicam com incisos, mas somente com o parágrafo ou com o caput;
B) é necessária a presença cumulativa dos três incisos;
C) além do preenchimento dos três incisos, é necessária a combinação com uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva
D) deve o inciso III estar sempre presente, seja combinado com inciso I, seja combinado com o inciso II;
E) sempre serão necessários os incisos I e III”[2]
Ainda a respeito das prisões cautelares se faz necessário comentar acerca das alternativas criadas para tornar a prisão preventiva uma medida a ser aplicada quando nada mais for cabível. Dessa forma foram criadas 9 (nove) medidas cautelares, alternativas a prisão que podem ser aplicadas sempre que a prisão preventiva não se faça imprescindível.
Essas medidas estão disciplinadas pelo artigo 319 do Código de Processo Penal:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
3. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E OS PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES
O princípio da proporcionalidade visa garantir que o Poder Público não haja de forma imoderada. Dessa forma é necessário agir com razoabilidade em todo tipo de situação. A privação da liberdade individual é um ato que deve ser tomado em uma situação em que nenhum outro ato possa substituir essa medida. Dessa forma, cabe ao Poder Público instituir quando, especificamente, é cabível condicionar um indivíduo a esse tipo de situação, através da observação desse princípio.
A adequação é um subprincípio da proporcionalidade. De acordo com o subprincípio da adequação se faz necessário observar se a medida restritiva a qual o indivíduo vai ser condicionado vai atingir o fim específico proposto para a situação em questão.
A necessidade é outro subprincípio, podendo ser chamado também de princípio da intervenção mínima ou da alternativa menos gravosa, este princípio visa agir da forma mais suave possível para atingir os meios propostos e avaliados pelo subprincípio da adequação.
E como terceiro subprincípio, existe a proporcionalidade em sentido estrito que funciona como uma balança medindo o custo-benefício da medida restritiva para avaliar se ela é viável e necessária ou não em relação aos ganhos que pode trazer considerando o ônus que será trazido para o indivíduo atingido.
O fumus comissi delicti é a comprovação de que um crime existiu bem como a existência indícios suficientes para que a sua autoria seja comprovada. Essa prova não precisa necessariamente ser conclusiva, porém ela é necessária para que se comprove que o crime de fato existiu e para que ele possa ser apontado para um ou para outro indivíduo.
Dessa forma é possível observar que seria impossível prender um indivíduo por um crime que ele supostamente cometeu sem a existência do fumus comissi delicti, ou seja, para que alguém seja preso é indispensável que seja verificado pelo juiz que a conduta do agente em questão tenha sido ilícita, típica e culpável.
O artigo do Código de Processo Civil que disciplina essa situação é o 312:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o)
Importante é observar que basta um indício para que o juiz possa decretar a aplicação de medidas cautelares. Segundo disciplina o artigo 239 do CPP:
Art.239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias
Existindo esse indício podem ser decretadas medidas como a prisão preventiva.
O periculum libertatis é o que se exige para a decretação de uma medida cautelar, após a verificação de existência do pressuposto anteriormente tratado. Dessa forma o periculum libertatis se divide em 4 (quatro) fundamentos que seriam: a garantia da ordem pública; a garantia da ordem econômica; a garantia de aplicação da lei penal; e a conveniência da instrução criminal.
A garantia de ordem pública gera muitas controvérsias em termos de doutrina e jurisprudência, pois se baseia em um conceito muito vago, não deixando uma interpretação certa do bem que está sendo protegido, no entanto não é o objetivo do presente trabalho se aprofundar no assunto em questão.
A garantia de ordem econômica busca proteger a livre-concorrência e a livre-iniciativa, para que não exista limitação, falseamento ou prejuízo de qualquer um desses institutos, bem como evitar a dominação do mercado relevante de bens e serviços, o aumento arbitrário de lucros e a exerção de forma abusiva de uma posição de dominação.
A garantia de aplicação da lei penal deve ser aplicada quando o indivíduo demonstrar de alguma forma que tem intenções de fugir do local em que é culpado pelo delito para, dessa forma, inviabilizar a execução da pena.
Por fim, a conveniência da instrução criminal visa garantir que o agente não vai perturbar ou impedir a produção ou a descoberta das provas que possam levar a sua condenação turbando a busca pela verdade.
Necessário é perceber que não é necessário que todos os elementos estejam sendo exercidos concorrentemente para que o agente seja encaixado em uma medida cautelar cabível, basta que um deles esteja caracterizado para validar a aplicação da medida em questão.
A FUNÇÃO DO SISTEMA PRISIONAL CAUTELAR
Cabe aqui discorrer acerca da real função de qualquer das já supracitadas prisões cautelares. Em hipótese alguma a prisão cautelar seja ela preventiva temporária ou em flagrante tem como objetivo antecipar uma possível condenação. É formado por muitas vezes um juízo de culpa destes que estão sob custódia do Estado com fim de proporcionar simplesmente um efetivo e célere cumprimento de provas e evitar a reincidência e muitas vezes o próprio exaurimento do crime.
O grande doutrinador Luiz Flávio Gomes disserta sobre a atual situação carcerária em face da banalização das prisões cautelares:
Mais de 200 mil pessoas presas cautelarmente. Muitas poderiam estar em liberdade, mas continuam sob a custódia do Estado antes mesmo de encerrada a ação penal e de formado o juízo de culpa. Isso por força da atual sistemática da prisão: antiquada, que prioriza a privação da liberdade como única forma de garantir a ordem pública, a ordem econômica, a lisura da instrução criminal, assim como assegurar o cumprimento da pena eventualmente imposta. [...] Banalizou-se a medida cautelar privativa de liberdade de tal forma que muitas pessoas cumprem suas penas provisoriamente antes mesmo de serem condenadas.[1]
Busca-se, com essa nova lei de medidas cautelares que tanto na fase investigatória quanto na processual, a prisão, seja ela de que natureza for, configure-se como a ultima ratio, devendo-se buscar sempre meios menos gravosos de proceder em ambos os momentos. A real função das medidas cautelares diversas da prisão é serem utilizadas sempre, e as prisões como medidas de caráter excepcional.
No entanto não há como negar o caráter de essencialidade da prisão cautelar em alguns casos; e o objetivo do presente artigo é exatamente apoiar o uso, mas de acordo com os princípios que regem a sua utilização e a das demais medidas cautelares, como os já supramencionados princípios da Necessidade e Proporcionalidade.
Conforme preceitua o já referido Luiz Flávio Gomes em sua obra, a prisão cautelar após a Reforma de 2011 vai além do conceito de ultima ratio sendo por ele denominada como extrema ratio da ultima ratio, devido ao seu caráter de extrema excepcionalidade.
Insta destacar, contudo, que os vestígios de um sistema processual ainda inquisitivo e altamente condenatório mantêm um fenômeno ainda muito freqüente, fenômeno cuja extinção ou ao menos a redução é objetivada pela Nova Lei 12.403/11, trata-se da banalização das cautelares, inclusive das prisões, visto que dada a suma importância das mesmas estas devem ser manejadas de forma a respeitar a necessidade, adequação e as demais limitações a elas cabíveis.
As prisões cautelares devem ser aplicadas e mantidas conforme as condições estabelecidas em lei. Quanto à manutenção, e este é um assunto deveras delicado, para que qualquer das prisões cautelares seja mantida deve ser conservado o fato que a ensejou. Conforme afirmam Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fisher:
[...] tanto a sua imposição, quanto a respectiva manutenção, assim como a eventual substituição, dependerão da permanência das condições que fundamentaram a medida. Desaparecendo estas (as condições), deverão ser revogadas as cautelares eventualmente impostas; reaparecendo, poderão ser mais uma vez decretadas. (art.282 § 5º CPP).{C}[2]
É de suma importância também discorrer acerca da principal característica das prisões cautelares: sua instrumentalidade. Característica essa que ajuda a entender a própria função das prisões cautelares em todas as suas espécies. Ocorre que as prisões cautelares servem para conferir eficácia e celeridade à investigação e ao processo penal; são meros instrumentos de forma a conferir um devido processo legal respeitando todos os demais princípios a ele referentes.
As medidas cautelares não possuem um fim em si mesmas. Não são penas. Elas existem para assegurar a aplicação da lei penal ou a eficácia do processo penal ou da investigação ou para evitar novas infrações penais. O processo penal serve para a tutela da liberdade assim como para a efetivação do direito de punir do Estado.
O velho conflito entre liberdade e castigo também está presente nas medidas cautelares. As medidas cautelares constituem um meio para que a jurisdição alcance suas finalidades. Nenhuma medida cautelar pode cumprir o papel de pena.{C}[3]{C}
Aury Lopes Jr. também entende nesse sentido:
As medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como conseqüência, a eficaz aplicação do poder de penar. São medidas destinadas à tutela do processo.{C}[4]{C}
Faz-se mister para o melhor entendimento do presente artigo, analisar as funções e objetivos de cada uma das espécies de prisão cautelar.
A primeira e mais controversa é a própria prisão em flagrante tida por uma parte considerável da doutrina não como uma medida cautelar, mas sim pré-cautelar. Doutrinadores como Luiz Flávio Gomes e Aury Lopes Jr. entendem que a prisão em flagrante só se torna efetivamente medida cautelar quando esta é convertida pelo magistrado em prisão preventiva (conforme art. 310 do CPP).
Ambos se posicionam no seguinte sentido:
[...] não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido a disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar.{C}[5]{C}
A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar porque não tem o escopo de tutelar o processo ou o seu resultado final, sim, ela se destina a colocar o preso à disposição do juiz, para que tome as providências cabíveis [...] A prisão em flagrante é regida pela instrumentalidade, ou seja, ela é um instrumento da prisão preventiva, quando o caso.{C}[6]{C}
A prisão em flagrante como medida cautelar ou pré-cautelar tem essa natureza conforme já explicitado, por não estar diretamente vinculado ao resultado final da ação penal. Prende-se em flagrante para evitar quando for possível a consumação do crime, a fuga do criminoso ou para comprovar o fato. Ninguém pode ser mantido preso pelo simples fato do flagrante, o objetivo é a efetividade da ação e se a prisão não há de colaborar de alguma dessas formas não pode ser realizada, e quando for deve durar no máximo 24 horas; havendo necessidade de prolongar essa prisão converte-a em preventiva.
Querendo confirmar a maior brevidade possível da referida prisão é que a Lei 12.403 inovou em seu art. 310 do CPP dando ao juiz as opções de ao receber o auto da prisão em flagrante: relaxar a prisão, convertê-la em prisão preventiva ou outra medida cautelar e até mesmo conferir liberdade provisória. O que não se deve, mas continua sendo a dura realidade do sistema penitenciário brasileiro é a prisão em flagrante se configurando como uma antecipação do resultado do processo.
Altera-se também com a nova Lei de medidas cautelares a função da prisão preventiva podendo esta ser decretada em qualquer fase do processo ou da investigação. Assim como as demais prisões cautelares a prisão preventiva jamais poderá funcionar como uma antecipação da pena, visto que a mesma só poderá ser decretada se obedecidos os requisitos do art.312 do CPP.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
Ainda que atendidos todos os requisitos anteriores deve-se coibir os excessos, visando equilibrar a conduta do agente ao tempo que vai durar a prisão preventiva, visto que, assim como as demais prisões cautelares só deve durar enquanto permanecer a condição que a fez ser decretada e aí mais uma vez se apresenta o caráter instrumental, ou seja, serve para finalidades específicas de condução do processo, atendidas as finalidades não há por que manter a prisão.
Em seus comentários ao Código de Processo Penal, Eugênio Pacelli e Douglas Fischer se posicionam da seguinte maneira:
A prisão preventiva essa sim reúne hipóteses de risco à efetividade da persecução penal, abrangendo a investigação e o processo propriamente dito. Há, então, prisão preventiva dotada de caráter manifestamente instrumental, a tutelar a efetividade da atividade jurisdicional penal, controlando as intervenções externas que possam turbar a marcha processual, e, em outra ponta, a prisão preventiva para a garantia da ordem pública, quando se tutelará, não o processo, mas o risco de lesões ou de reiteração criminosa.{C}[7]{C}
O mais importante é que a decretação e a manutenção da preventiva em hipótese alguma deve se sobrepor ao resultado final do processo, e havendo outra medida cautelar que atenda à finalidade do caso concreto esta deve ser aplicada e não a prisão preventiva.
Ainda tratando da prisão preventiva, a Lei. 12.403/11 trouxe como uma de suas principais inovações a intensificação da decretação da preventiva quando o réu/acusado descumpre qualquer das medidas cautelares anteriormente estabelecidas. Essa determinação, presente no parágrafo único do supracitado artigo, vem para conferir uma maior aplicação e eficácia das demais medidas cautelares diversas da prisão; pois, existindo uma sanção no caso de seu descumprimento estas últimas virão sempre como primeira opção e as prisões cautelares deverão ser aplicadas majoritariamente em caráter subsidiário, atendendo o objetivo maior dessa Lei.
Por fim, cabe falar brevemente da prisão temporária que não sofreu alterações com a Lei. 12.403/11, mas tem sua importância como prisão cautelar no presente artigo. A prisão temporária é cabível em crimes específicos e tem a sua duração prevista em lei. Inicialmente, para que se possa decretar a prisão temporária, deve-se atentar a real necessidade de adoção dessa medida para a investigação e coleta de material probatório, enfim, se a mesma é adequada à finalidade a ser alcançada pela autoridade policial. A prisão temporária deve ser, portanto indispensável ao processo investigatório, não o sendo, ou deixando de ser, deverá ser relaxada imediatamente.
O PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE E SUA REPERCUSSÃO NAS PRISÕES CAUTELARES
Existe um liame muito delicado entre o que efetivamente representa a prisão e a culpabilidade. Nada há mais que se discutir no que diz respeito à prisão decretada após sentença transitada em julgado, é assunto pacificado pela própria tipicidade penal. O que cabe discutir aqui é a relação entre as prisões cautelares e a presunção de não culpabilidade. Como já foi explicitado anteriormente, as prisões cautelares como já diz o próprio nome, são apenas medidas acautelatórias, servem tão somente para assegurar uma fluidez maior da ação penal, são meros instrumentos da persecução; jamais poderão ser considerados uma antecipação da culpa do agente , pois esta antecipação iria de encontro a todo o devido processo legal, princípio geral do Direito e que como tal deve ser respeitado.
No entanto, o clamor popular e midiático por muitas vezes acabam por confundir a prisão cautelar seja ela qual for com uma antecipação da pena e já se considera a partir daí o sujeito como culpado de um crime que ainda está sendo investigado ou em fase processual.
O tópico anterior (A Função do Sistema Prisional Cautelar) veio demonstrar que cada espécie de prisão cautelar tem uma função específica e nenhuma delas tem nem poderia ter como objetivo antecipar o resultado final do processo, para este fim já existe o próprio instituto da prisão após sentença condenatória transitada em julgado.
Sobre esse tema aduz Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:
No transcorrer da persecução penal, contudo, é possível que se faça necessário o encarceramento do indiciado ou do réu, mesmo antes do marco final do processo. Isto se deve a uma necessidade premente devidamente motivada por hipóteses previstas em lei, traduzidas no risco demonstrado de que a permanência em liberdade do agente é uma mal a ser evitado. Surge assim a possibilidade da prisão sem pena, também conhecida por prisão cautelar, provisória ou processual, que milita no âmbito da excepcionalidade [...] {C}[1]{C}
Assim como também entende Renato Brasileiro de Lima:
Antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a restrição à liberdade do acusado, seja através da decretação de uma prisão cautelar, seja por meio de imposição de uma medida cautelar pessoal, só deve ser admitida a título cautelar, e desde que presentes seus pressupostos legais. A privação cautelar da liberdade, sempre qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas, ou seja, a regra é responder o processo penal em liberdade, a exceção é estar preso no curso do processo.{C}[2]{C}
Antecipar a tutela condenatória por meio de uma prisão cautelar é claramente inconstitucional, por ferir o próprio princípio da não culpabilidade (ou da inocência) previsto no art. 5º inciso LVII da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
E é nesse mister que se faz por demais importância atentar para que seja feita uma maior conscientização dos cidadãos para que não mais se confunda qualquer prisão cautelar com atestado de acusação. As prisões cautelares existem para atender ao processo penal como um todo e não para saciar os anseios da população.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O que se pretende com a discussão acerca desse tema não é de forma alguma banir muito menos fazer críticas negativas ao instituto da prisão cautelar. Reconhece-se aqui a sua extrema importância e essencialidade na persecução penal sem a qual seria impossível por muitas vezes prosseguir com o inquérito e com a própria ação penal.
No entanto, é imprescindível discorrer também sobre como erroneamente esse instituto vem sendo utilizado; a grande prova disso é que do total de presos do Brasil 44% são presos cautelares, provocando superlotação nas prisões e levando ao fenômeno contrário do pretendido que é a reabilitação social do preso, pois os fazendo viverem em condições carcerárias desumanas não se pode mesmo esperar uma restituição social sadia. Por isso a importância da Lei 12.403/2011, que veio regulamentar uma aplicação muito mais efetiva da prisão cautelar, trazendo-lhe mais requisitos e reduzindo em termos a possibilidade de sua aplicação. Alterações essas feitas em prol de uma maior dignidade carcerária e humana respeitando os preceitos constitucionais do devido processo legal e da não culpabilidade. Salienta-se, no entanto, que ainda existem muitas alterações a serem feitas pois o sistema processual penal brasileiro ainda precisa se tornar mais essencialmente acusatório e deixar para trás definitivamente os ainda vestígios do sistema inquisitório que por tanto tempo imperou nesse país.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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