RESUMO
O presente artigo científico é resultado de um profundo estudo sobre a responsabilidade dos pais sobre os atos ilícitos praticados pelos seus filhos menores de idade e apresenta uma análise dos institutos a ela relacionados, justificando o porquê desse assunto ser tratado assim no nosso ordenamento jurídico-social. O objetivo é esclarecer a todos como funciona a responsabilidade civil e como se dá sua aplicação, anotando as controvérsias existentes, principalmente com relação aos atos ilícitos exercidos por crianças e adolescentes, trazendo julgados sobre o tema. Tudo com base nos preceitos da Constituição Federal de 1988, do Código Civil de 2002 e do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990. A relevância da questão se mostra em conseguir redistribuir os recursos pecuniários para firmar o equilíbrio moral/patrimonial que ora foi desfeito. A metodologia escolhida tem como técnica de pesquisa a revisão bibliográfica e doutrinária e a coleta de jurisprudências; e como método de abordagem, o dedutivo, o qual parte de teorias universais para determinar fenômenos específicos.
Palavras-chave:
Responsabilidade; Danos; Indenização; Pais; Filhos.
1. Introdução
Pela ordem natural da vida, os pais são responsáveis por toda atuação danosa atribuída aos seus filhos menores de idade por meio de sua qualidade de autoridade parental. Para Sérgio Cavalieri Filho:
Essa espécie de responsabilidade tem por fundamento o vínculo jurídico legal existente entre pais e filhos menores, o poder familiar, que impõe aos pais obrigações várias, entre as quais a de assistência material e moral (alimentos, educação, instrução) e de vigilância, sendo esta nada mais que um comportamento da obra educativa. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 239).
Os pais têm em mãos missões difíceis, quando resolvem realmente assumir tal papel. Enquanto seus filhos são menores precisam formá-los a partir da implementação de comportamentos tidos como adequados à convivência pacífica de uma comunidade, dentro e fora de casa, assim evitando atos ilícitos. Uma falta de orientação, uma palavra não dita ou um gesto feito sem pensar pode mudar uma pessoa, sobretudo, enquanto esta ainda é jovem e está em desenvolvimento biopsicossocial.
Procura-se aqui diminuir parte das problemáticas que rondam o tema e tratar das suas peculiaridades, a fim de aprender em que medida e extensão se dá a responsabilidade civil dos pais por atos cometidos pelos filhos menores; diferenciar responsabilidade civil de imputabilidade penal; observar como os tribunais brasileiros têm tratado o tema recentemente etc. Enfim, como devemos responder a indagação sobre a guarita dada às vítimas de atos ilícitos cometidos por menores de idade, que são protegidos por nossa legislação em face do insuficiente desenvolvimento psicológico?
A temática vem sendo abordada por digníssimos doutrinadores como Sérgio Cavalieri Filho, Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves, Paulo Nader, Sílvio de Salvo Venosa, Rui Stoco e Roberto Senise Lisboa em suas obras, os quais foram base para a corrente apreciação.
2. Responsabilidade Civil dos Pais pelos Atos dos Filhos Menores
2.1. Fundamentos
2.1.1. Poder Familiar
Para iniciar esse estudo cabe trazer à baila a previsão do artigo 932, do Código Civil[1] atual, mais precisamente o seu inciso I: “São também responsáveis pela reparação civil: I- os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; (...)”.
No Direito Romano, durante a antiguidade, o poder familiar (antes chamado de pátrio poder) era hierarquizado, despótico e totalmente desigual. O paterfamilias tinha a faculdade de dar a vida a seus filhos e de depois abandoná-los ao relento, se assim achassem conveniente, podendo ainda dá-los ou vendê-los a qualquer preço, como se fossem, efetivamente, objetos de mercado.
Depois de um tempo essas arbitrariedades foram sendo retiradas do chefe familiar que, também, perdeu o direito de deserdação do descendente. No período do Império, os filhos passaram a ter o direito de administrar seus próprios ganhos financeiros, o que foi uma grande conquista.
A emancipação da mulher e o tratamento igualitário entre os filhos foi o que mais impactou para a derrubada desse antigo sistema. Hoje, o poder familiar é um direcionador da responsabilidade civil e consiste no conjunto de direitos e correlativos deveres dos pais ou de quaisquer responsáveis que a lei possa conferir aos filhos legítimos, legitimados ou adotados, como a prestação de alimentos e necessidades econômicas, a instrução e a educação, o afeto etc. Na realidade passou a ser menos “poder” e sim mais “dever”. De “objeto” de direitos, o filho passou a ser “sujeito” de direitos.
A partir do reconhecimento dessa premissa e do estabelecimento dessa nova realidade, no caput do artigo 227 da Constituição Federal de 1988[2], o constituinte preleciona que:
(...) É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
A norma retro citada firmou o Princípio da Proteção Integral. Crianças e adolescentes não seriam mais objetos dos adultos, mas sim sujeitos de direitos, como toda e qualquer pessoa.
Observa-se aqui, inclusive, a incidência do Princípio da Solidariedade Familiar, que advém do Princípio da Solidariedade Social e transformou o Estado individualista e autoritário em democrático, preocupado com a sua função social.
Nessa linha de raciocínio, vejamos o artigo 1.634 do Código Civil Brasileiro de 2002[3]:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I – dirigir-lhes a criação e a educação;
II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Todos esses itens fazem parte da responsabilidade trazida no âmbito da comunidade conhecida como “família”, ensinando que nunca devemos desampará-la, seja nos momentos bons, seja nos difíceis.
2.1.2. Menoridade do filho
Conforme dispõe o artigo 5º do Código Civil vigente, aos 18 anos de idade se extingue a menoridade e o indivíduo passa a ter capacidade para a vida civil.
O artigo 104 do Código Civil/2002 exige três requisitos para a validade do negócio jurídico (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei). Um deles aqui não foi preenchido: o agente capaz.
Os atos jurídicos praticados por pessoas absolutamente incapazes (crianças menores de 16 anos – artigo 3º, inciso I do Código Civil/2002) são nulos e por pessoas relativamente incapazes (adolescentes entre 16 e 18 anos – artigo 4º, inciso I do Código Civil/2002) são anuláveis.
2.1.3. Responsabilidade Civil e Imputabilidade Penal
Para o Direito Civil Brasileiro a maioridade e, consequentemente, a “responsabilidade”, nasce a partir de quando se completa 18 anos de idade. Nessa mesma idade o indivíduo passa a ser “imputável” para o Direito Penal. A partir desse momento ele adquire capacidade e discernimento suficientes para responder pelos seus atos, exceto se for comprovadamente portador de doença mental.
A imputabilidade é dotada de dois elementos[4]: 01) maturidade: desenvolvimento mental humano suficiente; e 02) sanidade: higidez, a pessoa estar apta e com boas condições de saúde. O menor será inimputável por não possuir a característica da “maturidade”. Assim, seus pais serão responsabilizados civil e/ou penalmente.
Faz-se mister lembrar a situação dos alienados mentais, que também terão seus pais como responsáveis, todavia, não se enquadram no artigo 932, I do Código Civil de 2002, mas, sim, no artigo 186 do mesmo diploma legal, pois entende-se haver omissão voluntária por falta de prestação dos devidos cuidados para que o fato ilícito não viesse a ocorrer.
2.1.4. Culpa in vigilando
A culpa in vigilando consiste na desatenção dos pais para com seus filhos menores que estavam sob seu poder e em sua companhia. É a falha no dever de vigília. Antigamente, esse instituto era mais importante, na época da vigência do Código Civil de 1916, pois era a partir da sua caracterização que se podia punir os pais exigindo deles uma indenização.
Ocorre que o artigo 933 do Código Civil[5] atual não obriga a comprovação de culpa in vigilando dos pais, in verbis: “As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos”.
A partir do momento em que adotamos a responsabilidade objetiva essa culpa não é mais apreciada, não precisa ser provada nos autos do processo, é presumida. Os pais simplesmente responderão por serem pais do menor causador do dano.
2.1.5. A culpa dos pais pela má educação dos filhos e suas consequências
A culpa dos pais na educação dos seus filhos pode ser tida como sinônimo de “falha na educação”. A maioria maciça da doutrina diz que este é um fundamento insuficiente e ultrapassado, aceito somente na época do antigo Código Civil de 1916.
Nos dizeres do Promotor de Justiça Miguel Granato Velasquez[6]:
Os pais, de fato, devem conhecer seus filhos e suas rotinas, e têm o compromisso de procurar identificar quem são seus amigos e na companhia de quem estão quando saem. Ao chegarem em casa, eles devem privilegiar o convívio, escutar com interesse as experiências vividas pela criança e pelo adolescente, bem como estimulá-los a freqüentar a escola e a respeitar o próximo. Há de se destacar, por fim, a importância do Estatuto da Criança e do Adolescente como regulador da convivência entre pais e filhos, pois, se de um lado coloca a criança e o adolescente como sujeito de direitos e merecedores de tratamento especial, por outro, prescreve que a educação dos filhos deve ser feita sem expô-los à humilhação, lesão ou vexame. Os pais, enfim, devem ser vistos pelos filhos como uma referência positiva e segura, como aqueles que irão educá-los e apoiá-los com firmeza e confiança, e não tão somente como os seus melhores amigos, pois estes, os filhos naturalmente irão buscá-los no decorrer de suas vidas.
A educação das crianças não se restringe aos pais, é papel da sociedade como um todo, escola, amigos etc. Se fosse levada ao “pé da letra”, os pais deveriam ser responsabilizados inclusive pelos filhos maiores que, por má educação, causassem danos a terceiros.
2.1.6. Garantia de ressarcimento de danos causados por menores
A garantia de ressarcimento de danos causados por menores é o que se busca hoje em dia, preza-se, em primeiro lugar, não desamparar o lesado. Se o dano foi gerado terá que ser reparado, de forma peculiar.
Alguns autores defendem que esse fundamento também não é suficiente para explicar a responsabilidade dos pais, não entendem o porquê de só existir na fase da menoridade dos filhos.
No entendimento de Ana Paula Cazarini Ribas de Oliveira[7],
A tese em comento é insuficiente por não explicar o porquê de tal responsabilidade existir só durante a menoridade, mormente considerando que, no Brasil, a menoridade cessa aos 18 anos e dificilmente, até vinte e poucos anos, o filho amealhou bens próprios para se manter e, por conseguinte, arcar com a integralidade do dano causado.
É certo que o Estado deve proporcionar os melhores meio de reparação de dano, através de sua legislação, garantindo soluções justas a ambas as partes, a fim de que nenhum dos lados enriqueça ilicitamente, nem empobreça de maneira miserável, por isso a atual tendência da conciliação e da mediação, nos casos em que forem cabíveis normativamente e aceitas pelos litigantes.
2.1.7. Risco
O risco é o fundamento da responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados pelos filhos menores que mais se aproxima da realidade moderna brasileira.
O paradigma trazido com o novo Código Civil fez surgir a ideia do risco criado, cuja teoria é de que devemos responder pelo dano causado independentemente da conduta ser culposa, assim como entendemos ser a Responsabilidade Objetiva.
Observemos a fala do digníssimo Carlos Roberto Gonçalves[8]:
Os filhos, para os pais, são fonte de alegrias e esperanças e são, também, fonte de preocupações. Quem se dispõe a ter filhos não pode ignorar os encargos de tal resolução. Assim, pois, em troca da razoável esperança de alegrias e amparo futuro, é normal contra o risco de frustrações, desenganos, decepções e desilusões. Portanto, menos que ao dever de vigilância, impossível de ser observado durante as 24 horas de cada dia, estão os pais jungidos ao risco do que pode acontecer aos filhos pequenos, ao risco daquilo que estes, na sua inocência ou inconsciência, possam praticar em prejuízo alheio. A realidade indica que é muito mais racional e menos complicado entender que a responsabilidade dos pais pelos danos causados por seus filhos menores se funda no risco.
Parte da doutrina não aceita essa noção de assumir um “risco” ao dar à luz aos filhos e entende que a maneira correta de pensar é que os pais estão somente com o desejo de gerar uma vida, “dar causa a um filho” seria um ato de amor a fim de perpetuar seu clã familiar e sua espécie.
2.2. Menor emancipado e a subsistência da responsabilidade dos pais
O Código Civil de 2002 permite que os pais emancipem seus filhos a partir dos 16 anos de idade. De acordo com o seu inciso II, do artigo 1.635[9]: “Extingue-se o poder familiar: II- pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; (...)”.
Tal ato será feito por meio de instrumento público, atestando que o filho já tem capacidade civil, mesmo sem ter os 18 anos de idade completos.
Existe ampla divergência doutrinária acerca do tema, podendo-se distinguir três principais posicionamentos, são eles[10]: 01. Haverá responsabilidade dos pais caso a emancipação seja voluntária; 02. Haverá responsabilidade dos pais ainda que os filhos sejam emancipados, qualquer que seja a sua forma; 03. Total irresponsabilidade dos pais.
Para Maria Helena Diniz[11], a emancipação se equipara à maioridade e com ela cessa o poder familiar, portanto, os pais não seriam mais responsabilizados, salvo na hipótese do inciso I, do artigo 5º, do Código Civil/2002, abaixo descrito, segundo a doutrina majoritária, cabe responsabilidade solidária entre os pais e o filho por se tratar de emancipação voluntária. Uma vez concedida, ela será irretratável, exceto em caso de nulidade absoluta.
Afirma o Código Civil Brasileiro que está em vigor, em seu artigo 5º[12]:
Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II – pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
O casamento (inciso II do artigo 5º do Código Civil de 2002) gera o fim da incapacidade civil porque o menor constitui nova família, demonstrando, em tese, a maturidade inerente. O exercício de emprego público (inciso III) indica o discernimento necessário para a subsistência. A colação de grau em curso de ensino superior (inciso IV), o trabalho em estabelecimento civil ou comercial ou a existência de emprego em que o menor tenha conseguido fazer economia própria (inciso V), também caracterizam poder de administração para com sua vida. Todas são hipóteses legais e não há o que se falar em responsabilidade dos pais.
Analisemos esse julgado, que demonstra a unanimidade dos atuais precedentes[13]:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATROPELAMENTO. LESÕES CORPORAIS. INCAPACIDADE. DEVER DE INDENIZAR. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. REVISÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PENSÃO MENSAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS. EMANCIPAÇÃO. 1. Não cabe recurso especial por alegada ofensa a dispositivos constitucionais. 2. A emancipação voluntária, diversamente da operada por força de lei, não exclui a responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores.
O legislador pátrio não teve a intenção de equiparar o menor emancipado aos maiores de idade, portanto, o que estudamos sobre a emancipação são regras gerais de natureza cível, enquanto possuímos regras específicas que em nada mudam, a exemplo do Código de Trânsito Brasileiro, que continua com o requisito dos 18 anos de idade para se conseguir tirar a Carteira Nacional de Habilitação; os concursos públicos que têm como requisito a maioridade e, assim, não dão lugar para menores emancipados; menores de 16 anos que contraírem matrimônio não podem exercer direitos políticos, conforme nosso Código Eleitoral etc.
2.3 Responsabilidade dos Pais
A responsabilidade civil sofreu alterações no passar do tempo, de modo a melhor acompanhar os avanços da sociedade. O Código Civil de 1916 previa a responsabilidade subjetiva dos pais, assim, a vítima tinha que provar a falha na guarda e/ou custódia (in vigilando) do menor. Acontece que isso se tornou inviável, não estava funcionando.
Eis que surge o Código Civil de 2002, vigente até o momento, que trouxe a responsabilidade objetiva, como já exposto, a qual independe de culpa. Os pais responderão de forma principal, conjunta e solidariamente pelas obrigações advindas. O fato de o agente ser inimputável não retira o caráter de ilicitude do acontecimento.
Sérgio Cavalieri Filho entende que é preciso ter o filho sob o mesmo teto para que se configure a responsabilidade, conforme explica na página 186 da sua obra “Programa de Responsabilidade Civil”, do ano de 2008, caracterizando corrente minoritária.
Sílvio de Salvo Venosa[14] faz uma colocação mais benquista: “Não se trata de aquilatar se os filhos estavam sob a guarda ou poder material e direto dos pais, mas sob sua autoridade, o que nem sempre implica proximidade física”. Se for possível o pleno exercício da fiscalização, direção e orientação, a responsabilidade persiste mesmo sem a coabitação.
Quanto à idade do causador do dano ser levada em consideração no dia do fato ou no momento em que a ação tenha sido iniciada no Poder Judiciário, temos o seguinte julgado[15]: “O que importa, é bom salientar também, é a qualidade do responsável pelo ato ilícito à época de sua ocorrência. De todo irrelevante que ao tempo da propositura da ação o causador do dano já tenha completado a maioridade civil”. Deixando assim, claro o entendimento predominante.
A impossibilidade de indenizar, sem prejuízo da dignidade humana, não afasta a responsabilidade dos pais, mas apenas suspende a exequibilidade de eventual condenação. Se, porventura, passarem a dispor de um acréscimo patrimonial, deverão cumprir com suas obrigações.
Avaliemos a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento dessa Apelação[16]:
A alegação de que não possuem bens ou condições de suportar a condenação não afasta a responsabilidade dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores. Caso não possuam mesmo patrimônio ou meios suficientes para arcar com a condenação que lhes foi imposta, a questão deve ser analisada em fase de cumprimento de sentença, com os efeitos próprios daí decorrentes.
Se a responsabilidade civil dos pais fosse excluída nesse momento, não se formaria título executivo judicial em seu desfavor e, portanto, eles jamais teriam obrigação de reparar o dano, seriam considerados irresponsáveis, o que não se faz admissível.
No tocante ao direito de regresso dos pais contra os filhos, o artigo 934 do Código Civil[17] hodierno traz a previsão em forma de exceção: “Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz”.
Destarte, o pai que pagar a indenização por ato ilícito praticado pelo filho menor não poderá entrar com ação regressiva contra o mesmo, o que iria contra a moralidade e a organização familiar.
Se um dos genitores pagar integralmente o valor, poderá reivindicar do outro (codevedor) a sua quota parte correspondente, afinal não é o titular exclusivo da dívida, conforme se averigua do artigo 283 do Código Civil[18] vigente: “(...) O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores”.
O menor, por sua vez, poderá exercer ação de regresso contra os ascendentes se for forçado a efetuar a quitação quando não era o caso, tenha sido cobrado dele de forma indevida. Nesse momento, a ele será atribuído o ônus da prova.
2.4. Responsabilidade do Menor
A responsabilidade não pode ser dada ao menor, em regra, porque ele ainda não possui discernimento acerca do que é correto, então tal medida vem para resguardar os interesses da vítima, assegurando a indenização pelo respeito ao princípio do maior interesse social e pelo critério da equidade, que não permite nem o enriquecimento ilícito da vítima, nem o empobrecimento da parte ré.
No revogado sistema civil de 1916 os menores de 16 anos eram totalmente irresponsáveis, respondendo por eles seus pais ou demais responsáveis designados. Os menores entre 16 e 21 anos (na época a maioridade só se dava aos 21 anos), respondiam solidariamente junto a seus pais.
Tal responsabilidade hoje é tida como subsidiária e mitigada, na medida em que, se os pais não puderem ou não dispuserem de meios suficientes para pagar e o menor tiver como fazê-lo sem privar-se do necessário, que assim seja feito. Os ascendentes então serão beneficiados pelo limite humanitário.
Dispõe o válido artigo 928 do Código Civil brasileiro[19]:
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Apesar de essa responsabilidade ser subsidiária, o prejudicado deverá entrar na via judicial com litisconsórcio passivo entre os responsáveis e o menor, até como forma de preservar a ampla defesa e o contraditório, trazendo, inclusive, mais celeridade ao processo. Existe quem defenda que essa integração também poderá ser feita por meio de procedimento incidental, a posteriori.
2.5. A guarda e a responsabilidade dos pais divorciados/separados
Em caso de divórcio/separação, se houver guarda compartilhada ambos responderão normalmente, de forma solidária. Na guarda unilateral, o pai, a mãe ou ambos, que estejam na companhia e vigilância do filho que acabou de cometer o delito serão o(s) responsabilizado(s).
O genitor só ficará isento de responsabilidade se estiver impedido de dirigir sua autoridade sobre o filho, pode ser que este ainda esteja submetido à autoridade do pai/mãe, mesmo que ele(a) não possua a guarda, vai depender muito do caso em tela. Constata-se esse fato no teor do artigo 1.583, §3º, do Código Civil de 2002[20]: “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos”.
Mesmo separados, os antigos cônjuges continuam sendo pai e mãe, acima de qualquer outra coisa, devendo zelar pelo bem-estar dos filhos e garantir a continuidade do poder familiar.
Visto isso, ressalta-se a afirmativa constante na decisão[21] a seguir: “Se o pai/mãe nunca teve contato com a prole a responsabilidade será afastada”, consoante o julgado. É preciso entender nesse momento que no caso do pai/mãe nunca ter tido contato com o filho, ele(a) acaba não sendo mais sujeito de direitos nem de deveres para com ele, o que, com relação a esse estudo, indica sua irresponsabilidade.
2.6. Suspensão/destituição do poder familiar de um dos pais e a isenção de responsabilidade
A suspensão e a destituição do poder familiar são sanções judiciais pelo cometimento de infrações aos deveres que os pais têm para com seus filhos, visando em primeiro lugar atender aos interesses e necessidades destes.
Como pressuposto basilar dessas medidas temos o artigo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069/1990), que diz oferecer proteção integral à criança e ao adolescente. Normalmente elas são aplicadas quando é identificado algum risco para a saúde física ou mental da criança ou do adolescente que está sendo acompanhado.
Nossos legisladores trouxeram hipóteses de situações que poderão levar a suspensão/destituição do poder familiar[22]:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Entendimento não recepcionado pela doutrina pátria, porém o qual se apresenta com muita razoabilidade e propriedade, é o seguinte: nenhuma dessas causas eximiria o genitor infrator de responsabilidade, afinal o fazer seria uma forma de beneficiá-lo e, com isso, prejudicar o outro genitor, que todo o tempo estava cumprindo com suas obrigações e o menor que, subsidiariamente, talvez precisasse arcar com os gastos da vítima.
De tal forma, a solidariedade entre os pais deveria ser mantida, pois não se pode alegar a própria torpeza como meio de defesa, e isso serviria até para garantir mais possibilidades da vítima conseguir seu ressarcimento.
Não obstante, como dito, o ordenamento jurídico adotou outra corrente, a qual diz que a responsabilidade do pai ou da mãe que cometer tais atos ilícitos será afastada, pois ele perderá o direito ao convívio com seu filho, não o terá mais sob sua submissão. O que era “punição” vira uma espécie de “perdão judicial”, que o(a) inocenta dos deveres decorrentes da responsabilidade paterna/materna.
2.7. Responsabilidade do cônjuge/convivente pelos danos causados por seus enteados menores
Vê-se a crescente constituição de novas famílias em nosso meio societário, diferentemente das de tempos remotos, agora surgidas a partir de separações e novos casamentos/uniões estáveis, gerando a figura do “enteado”, que é o filho de um dos cônjuges com parceiro anterior e formando um vínculo de afinidade entre ele e o padrasto/madrasta, conforme prevê o artigo 1.595 do Código Civil[23]:
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
§ 1º. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
Tal vínculo é indissolúvel, não se extingue com o término do casamento ou com a morte do pai/mãe biológico(a), ou seja, não existe “ex-enteado”, pois o parentesco por afinidade é em primeiro grau e em linha reta.
A responsabilidade em questão não se estenderia ao padrasto ou à madrasta, ainda que estivessem com o menor desde seus primeiros anos de vida, conforme a doutrina dominante e o artigo 1.636 do Código Civil de 2002[24]:
Art. 1.636, CC/02. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.
Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecimento neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.
Porém, deve-se lembrar que a lei indica ser responsável aquele que detenha sobre ele autoridade e que esteja em sua companhia, então eles teriam sim que ser considerados, por termos aqui a chamada Teoria da Aparência. Apesar da falta de formalidade, torna-se indispensável fazer uma interpretação extensiva, conforme o caso real.
O posicionamento de Roberto Senise Lisboa[25] é o seguinte:
Somente se poderá cogitar da responsabilidade do padrasto ou madrasta pelo ato ilícito do enteado quando não houver o exercício do poder familiar por parte dos pais biológicos, nem mesmo dos institutos suplementares cabíveis (a tutela e a curatela).
Portanto, segundo a Teoria da Aparência e parte dos posicionamentos doutrinários é sim possível a responsabilização do convivente/cônjuge por ato praticado pelo enteado menor de idade, apesar de configurar exceção.
2.8. Circunstâncias que podem afastar a responsabilidade dos pais
De maneira geral as circunstâncias “excludentes de responsabilidade” dos pais seriam[26]: a) a ausência de dano; b) a prescrição; c) a legítima defesa; d) a culpa exclusiva da vítima; e) o caso fortuito e f) a força maior.
Alguns doutrinadores também incluem nesse rol a “culpa concorrente”, que atenua a responsabilidade do agente, apesar de ainda continuar existindo o nexo de causalidade. Nesse caso, ocorrem atos independentes provocados pelo próprio lesado e também pelo lesante, fazendo com que cada um responda na medida da proporção que lhe cabe.
A exclusão da responsabilidade dos pais também poderá ocorrer se eles perderem, judicialmente, o poder de direção sobre o filho menor, cabendo-lhes o ônus probante. Se um dos pais for ausente ou interdito, o outro exercerá o poder familiar.
2.9. Responsabilidade Civil dos Avós
Ainda que os avós tenham em sua companhia os netos menores, em regra, não assumem a responsabilidade pelos atos dos mesmos, ela continua sendo do titular do poder familiar, independentemente da condição financeira que possuam, afinal não se pode isentar de responsabilidade os pais desidiosos.
O papel dos avós é somente o de dar apoio nos momentos de necessidade, de forma temporária. Entretanto, é inegável que tenham dever de vigilância. Se o menor estava sob sua responsabilidade e guarda no momento da infração, torna-se necessária a análise fática de todo o conjunto probatório do caso concreto para concluir se deve responder solidariamente junto aos progenitores.
Verifiquemos então a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre esta temática[27]:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE DOS PAIS E DA AVÓ EM FACE DE ATO ILÍCITO PRATICADO POR MENOR. SEPARAÇÃO DOS PAIS. PODER FAMILIAR EXERCIDO POR AMBOS OS PAIS. DEVER DE VIGILÂNCIA DA AVÓ. REEXAME DE FATOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO. 1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes. 2. Ação de reparação civil movida em face dos pais e da avó de menor que dirigiu veículo automotor, participando de "racha", ocasionando a morte de terceiro. A preliminar de ilegitimidade passiva dos réus, sob a alegação de que o condutor do veículo atingiu a maioridade quando da propositura da ação, encontra-se preclusa, pois os réus não interpuseram recurso em face da decisão que a afastou. 3. Quanto à alegada ilegitimidade passiva da mãe e da avó, verifica-se, de plano, que não existe qualquer norma que exclua expressamente a responsabilização das mesmas, motivo pelo qual, por si só, não há falar em violação aos arts. 932, I, e 933 do CC. 4. A mera separação dos pais não isenta o cônjuge, com o qual os filhos não residem, da responsabilidade em relação ao atos praticados pelos menores, pois permanece o dever de criação e orientação, especialmente se o poder familiar é exercido conjuntamente. Ademais, não pode ser acolhida a tese dos recorrentes quanto a exclusão da responsabilidade da mãe, ao argumento de que houve separação e, portanto, exercício unilateral do poder familiar pelo pai, pois tal implica o revolvimento do conjunto fático probatório, o que é defeso em sede de recurso especial. Incidência da súmula 7/STJ. 5. Em relação à avó, com quem o menor residia na época dos fatos, subsiste a obrigação de vigilância, caracterizada a delegação de guarda, ainda que de forma temporária. A insurgência quanto a exclusão da responsabilidade da avó, a quem, segundo os recorrentes, não poderia se imputar um dever de vigilância sobre o adolescente, também exigiria reapreciação do material fático-probatório dos autos. Incidência da súmula 7/STJ. 6. Considerando-se as peculiaridades do caso, bem como os padrões adotados por esta Corte na fixação do valor indenizatório a título de danos morais por morte, reduzo a indenização arbitrada pelo Tribunal de origem para o valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), acrescido de correção monetária a partir desta data (Súmula 362/STJ), e juros moratórios a partir da citação, conforme determinado na sentença (fl. 175), e confirmado pelo Tribunal de origem (fls. 245/246). 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido.
Nesse julgado os ministros afirmam que não importa se os pais são ou não casados; mantendo-se o poder familiar, mantém-se a obrigação de ambos. A avó, com quem o menor residia na época dos fatos, tinha obrigação de vigilância, portanto, a responsabilidade entre os pais e a avó foi considerada como objetiva e solidária.
3 Casos concretos
3.1. Falecimento da menina “Grazielly Almeida Lames”
Um adolescente de 14 anos estava pilotando um jet ski quando atropelou a criança, de 03 anos, em Bertioga, litoral de São Paulo, em 18 de fevereiro de 2012, matando-a[28]. A vítima brincava com a mãe na areia, perto do mar, era sua primeira visita à praia, quando foi atingida na cabeça pelo jet ski desgovernado.
O veículo marítimo era de propriedade do tio do adolescente. O menino passava o feriado de carnaval na casa dos padrinhos, pois tanto ele quanto seus pais moravam na cidade de Mogi das Cruzes, região metropolitana de São Paulo.
A alegação do advogado do réu de que o garoto havia ligado a moto aquática sem a autorização de um adulto em nada retira a responsabilidade de seus padrinhos, afinal, ela é objetiva, eles estavam exercendo poder familiar temporário sobre o garoto.
Os responsáveis deverão pagar prestações mensais contínuas aos pais da vítima até quando o juiz entender conveniente, a título de danos morais e materiais. Os padrinhos podem, por sua vez, entrar com ação regressiva contra os pais do garoto para reaverem o que foi pago.
Quanto à tipicidade penal, os adultos envolvidos na tragédia foram indiciados por homicídio culposo. O processo na esfera cível[29], com previsão de indenização no valor de R$ 12.400,00 milhões (doze milhões e quatrocentos mil reais), depois de mais de 03 (três) anos ainda não progrediu, pois se aguarda decisão na área criminal, até o presente momento.
3.0.2. “Carlos”: menor ao volante
Em março de 1997, “Marina” foi atropelada aos 14 anos de idade, enquanto se encontrava na calçada de uma rua no município de Indaial – Santa Catarina[30]. Sofreu lesões graves e permanentes na perna e no pé esquerdo. O automóvel era dirigido por um menor, chamado “Carlos”, à época com 16 anos, sob os cuidados de um senhor de nome Amarildo Schmoeller.
A vítima ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais[31] e garantiu direito à pensão mensal de um salário mínimo e indenização pecuniária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser paga solidariamente por Amarildo Schmoeller, seu responsável no momento do ocorrido, Terezinha Bento, sua mãe e pelo próprio “Carlos”, subsidiariamente.
Importante lembrar que o fato de os pais entregarem a chave do automóvel ao filho sem habilitação para dirigir ou mesmo que este as pegue sem autorização, já caracteriza a responsabilidade. A vítima só precisa provar o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta culposa do menor.
Conclusão
As ponderações feitas permitiram-nos aprofundar os conhecimentos com relação à responsabilidade civil dos pais por atos praticados pelos filhos menores.
A relevância da pesquisa se dá no sentido de entender um instituto que tanto está presente em nosso dia a dia, fazendo com que nos deparemos com situações em que, primordialmente, gera-se a dúvida se haveria responsabilização ou não, afinal o menor “não sabe o que faz”. Foi com essa sede de conhecimento que o trabalho foi iniciado, almejando que ele ajude as pessoas (não só os graduados em Direito) a terem um melhor conhecimento dos regramentos jurídicos brasileiros.
No Direito Romano o pátrio poder era hierarquizado e despótico. O chefe da família poderia dar, vender ou abandonar seus filhos. Já durante o Império, estes ao menos passaram a poder administrar seu próprio dinheiro. Foi-se avançando até que houve uma conquista que mudou os rumos de todo o mundo: a emancipação da mulher.
Após esse fato, advieram grandes mudanças, como a adoção dos princípios da proteção integral e o da solidariedade familiar, em que o poder familiar passou a ser menos “poder” e mais “dever”.
No Código Civil de 1916 os menores de 16 anos eram completamente irresponsáveis por seus atos, enquanto os entre 16 e 21 anos respondiam solidariamente junto aos seus pais. A responsabilidade destes últimos era subjetiva, baseada na culpa, como observado, mas se tornou insuficiente. Com isso, veio o Código Civil de 2002 e implantou a responsabilidade objetiva, que independe de culpa e baseia-se na Teoria do Risco (perigo de dano) e no Princípio da Equidade.
Foram mencionados os abundantes fundamentos da responsabilidade dos pais para com seus filhos menores; como fica a situação do menor emancipado; o que acontece no caso dos pais serem divorciados/separados ou se houver suspensão/destituição do poder familiar de um dos genitores; se há responsabilidade do cônjuge/convivente sobre os atos do seu enteado ou dos avós com relação aos seus netos etc.
Observou-se ainda que a culpa in vigilando dos pais é presumida. As principais circunstâncias que podem afastar tal responsabilidade são a ausência de dano, a prescrição, a legítima defesa, a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito, a força maior e a perda judicial do poder familiar.
No que concerne aos avós, a responsabilização, em regra, não existe, mas alguns julgados vêm admitindo a obrigação de vigilância, o que origina a responsabilidade objetiva e solidária entre eles e os pais do menor. No que diz respeito ao padrasto/madrasta é possível ser configurada quando faltar os pais biológicos, tutor ou curador, mas representa exceção.
Enquanto isso, como constatado, a responsabilidade do menor é subsidiária e mitigada, exceto se for emancipado (a partir dos 16 anos), com base no artigo 5º do Código Civil de 2002, o que exonera a responsabilidade de seus pais, salvo no caso do inciso I, que por se tratar de emancipação voluntária, constitui responsabilidade solidária entre ele e seus pais.
Nesse momento, percebe-se que foram satisfeitos os objetivos postos e respondidas as questões propostas, de modo que foram encontradas as extensões da responsabilidade civil dos pais por atos cometidos pelos filhos menores nas diversas situações que possam ocorrer, aplicando os julgados relativos à problemática, como se previu.
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