Resumo

O presente trabalho tem como objetivo fazer um estudo sobre os direitos sociais, sendo necessário, pois, uma breve análise acerca do neoconstitucionalismo, o que culminou com o conceito de Estado Social, ao qual cabe o dever de agir para a efetivação dos direitos fundamentais sociais. Neste contexto, acerca das chamadas normas programáticas, é discutida sua eficácia imediata e conseqüente efetividade, assumindo o Poder Judiciário um papel ativo na consecução dos direitos sociais, quando provocado, notadamente, no que diz respeito à realização de certos direitos relativo à saúde constitucionalmente assegurados, como, por exemplo, o fornecimento de medicamentos, pois se entende que se trata de um direito subjetivo legítimo, uma vez que consta dos direitos constitucionais fundamentais.

Palavras-chave: neoconstitucionalismo, direitos sociais, normas programáticas, Poder Judiciário, fornecimento de medicamentos.

Abstract

The present work aims to make a study on social rights, and therefore required a brief analysis about the neoconstitutionalism, culminating with the concept of the welfare state, to whom the duty to act for the realization of fundamental social rights . In this context, calls about the program standards, is discussed as is its effectiveness, and therefore effectiveness, assuming the Judiciary an active role in the achievement of social rights, when provoked, notably as regards the realization of certain rights relating to health guaranteed constitutional , for example, the delivery of medication, it is understood that this is a subjective right legitimate, since it consists of the fundamental constitutional.

Keywords: neoconstitutionalism, social rights, program standards, the Judiciary, supply of drugs.

Introdução

O presente artigo tem como elemento nuclear o direito subjetivo legítimo ao fornecimento de medicamento, enquanto aspecto de um rol de direitos mais abrangentes indispensáveis à efetividade da dignidade humana, que,  por sua vez, é o objetivo maior  fundante e justificante do elenco de princípios e normas  relativas aos direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivos, que, pela sua importância, são  alçados à categorias de direitos constitucionais.

 Para se chegar à importância que os direitos fundamentais alcançaram hoje, faz-se necessária uma volta ao passado e entender o processo de evolução do movimento constitucionalista, iniciado nos movimentos revolucionários de século VXXX até chegar ao neoconstitucionalismo, que alçou à categoria de direitos fundamentais, além dos direitos fundamentais de primeira geração, aqueles direitos sociais imprescindíveis ao progresso e concretude da dignidade humana – os direitos à educação, saúde, moradia, segurança entre outros – o que caracterizou o chamado Estado Social, chamado a ter uma atuação positiva na prestação de tais direito

Às chamadas normas programáticas também foi reservada uma reflexão mais acurada, dada a discussão acerca de sua eficácia e natureza jurídica, que, sem dúvida, tem valor normativo-jurídico, pois que é norma constitucional, cuja metodologia deste trabalho não poderia ser outra, salvo aquela balizada e creditada pelos doutrinadores renomados, além da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Com relação às normas programáticas, é salutar se discutir sua eficácia imediata e quais as forças ou elementos objetivos que podem obstar a sua concretização.

Com relação ao já mencionado elemento nuclear (o fornecimento de medicamento como um direito subjetivo legítimo), sobre o qual recai a análise do presente trabalho – para se chegar a uma conclusão convincente e sensata do ponto de vista constitucional e doutrinário –  fez-se necessário, primeiro entendê-lo com um direito fundamental e social; segundo, avaliar o papel ativo do Poder Judiciário no atendimento dessas demandas, como forma de dar concretude à força normativa da Constituição, já que a mesma é expressamente garantista, e, paralelamente, situar esse Poder  –  juntamente com os Poderes Legislativo e Executivo  –  como coparticipante no processo de implementação de políticas públicas que primem pela a tão almejada justiças sociais,  plasmadas em diversos artigos da Constituição da República Federativas do Brasil.

Portanto, deve-se entender essa função pontual do Poder Judiciário, que é, fundamentalmente, chamado a pressionar legalmente os executores das políticas públicas a implementarem aqueles direitos subjetivos não contemplados nestas políticas, em qualquer nível institucional de governo (federal, distrital ou municipal), como forma de dar efetividade à norma constitucional, sem que tal fato seja entendido como uma invasão de competências constitucionalmente estabelecidas para cada um dos Poderes da República. Esse papel mandamental do Poder Judiciário no que se refere à realização de certos direitos subjetivos difusos aqui considerados, nada mais é do que a prerrogativa constitucional reservada a esse Poder, para que assuma a sua verdadeira função de guardião da Constituição, pois, caso contrário,   essa seria uma Constituição meramente nominativa.

1. O constitucionalismo moderno como elemento viabilizador das Constituições escritas.

 Para se entender a importância das normas programáticas, faz-se necessário entender o que foi o movimento constitucionalista e sua nova feição sob o nome de neoconstituciolismo, pois esse movimento teve importância imprescindível para concretização da força normativa da Constituição, enquanto acontecimento político-jurídico histórico, com toda sua carga axiológica e teleológica, como afirmam os constitucionalista.

O movimento neoconstitucionalista constitui uma etapa evolucionista do constitucionalismo moderno, cujo marco temporal ganha evidência a partir das idéias iluministas do século XVIII,  contidas na doutrina do contrato social e dos direitos naturais de filósofos como John Locke (1632-1704), Montesquieu (1689-1755), Rousseau (1712-17780 e Kant (1724-1804), que se opunham aos governos absolutistas, cuja conseqüência concreta foram as constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América (1787) e da França (1791), que se deu sob o manto da Revolução Francesa de 1789 e que marcou o início e auge da legalidade nas relações entre Estado-indivíduo).

O Constitucionalismo surge, pois, vinculado à Constituição escrita e rígida, delineando os contornos materiais básicos quanto à organização do Estado, limitação ao poder estatal e o estabelecimento e garantias individuais condizentes com a ideia insurgente dos ideais liberais que ganham evidência a partir dos movimentos revolucionários francês, com a ascensão econômica da classe de burgueses. Segundo Cunha Júnior (2012, p. 35), com o constitucionalismo moderno, a ideia de constituição se identifica como força política capaz de limitar e vincular o poder estatal, materializada num documento escrito e rígido, como norma suprema fundamental, que se situa hierarquicamente acima das demais normas jurídicas, as quais lhe devem obediência material e formal, pois a Constituição representa o fundamento de validade de dessas normas infraconstitucionais, inaugurando um sistema jurídico-político sujeito ao controle de constitucionalidade.

Há de se entender, portanto, que o constitucionalismo representa o advento de uma nova realidade política, institucional e juridicamente concretizada, que representa um modelo racional libertário do ponto de vista dos valores éticos difundidos pela ideias iluministas que se opõe aos excessos do Estado absolutista, que se auto-intitulava de origem divina, com o firme propósito de subjugar seus súditos, sem limites.

A legitimidade intrínseca ao constitucionalismo moderno imprimiu um papel de elevada importância às Constituições escritas porque, dessa forma, vinculava e limitava o poder do Estado absolutista, bem como assegurava os direitos e garantias fundamentais, os chamados direitos de primeira geração, ao tempo que se conforma com o ideário do Estado Liberal, conforme Cunha Júnior (2012, p. 37), ao afirmar que a Constituição não só representa uma aspiração política por liberdade, mas também deve ser compreendida como um texto escrito fundamental, que exerce a dupla função de organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio de uma declaração de direitos e garantias fundamentais.

O constitucionalismo moderno deve ser visto como o movimento fundante da legitimação do poder e garantidor dos direitos e liberdades constitucionais, embora no plano político, confunda-se com o liberalismo econômico porque foi de certa forma decorrente desse movimento econômico, que pregou o fim da intervenção estatal no sistema de produção capitalista, cujos direitos e liberdade individuais eram essenciais aos empreendimentos econômicos.

Assim, a nova força política que surge a partir do capitalismo comercial intra e extrafronteira está no bojo do processo que reivindica a observação e proteção aos direitos e liberdades individuais, como premissas indispensáveis ao crescimento e fortalecimento da ideologia capitalista insurgente, muito embora, essas vinculações a esses direitos e garantias estejam também consubstanciados na dignidade humana, por outro lado.

1.1 A Constituição escrita e rígida: forma garantista dos direitos fundamentais

A Constituição escrita e rígida representou um meio considerado seguro eficaz como forma de garantir os direitos então almejados pelo seu caráter normativo-jurídico, pelo menos em tese, uma vez que se fazia necessário um documento escrito que viabilize e assegure a concretização dos direitos fundamentais contra o poder onipresente do Estado Absolutista. Assim,  é fácil deduzir que a Constituição representou um papel revolucionário porque limitava os poderes dos governantes, os quais tiveram que aceitá-la porque não havia meio alternativo de enfrentarem as pressões exercidas pelas classes políticas emergentes, conforme afirma Marcelo H. M. de Oliveira (2010). Neste mesmo sentido, sentencia Bonavides (2009, p.232), que essas Constituições rígidas trazem no seu bojo um sentimento de desconfiança quanto à redução de direitos fundamentais de primeira geração, tão caros aos valores da sociedade liberal-burguesa, demonstrando o sentimento de insegurança jurídica contra o poder vigente à época.

2. Neoconstitucionalismo e seu papel indispensável à constitucionalização dos direitos fundamentais sociais

O neoconstitucionalismo surge a partir da consolidação de novas demandas por direitos de cunho coletivo e social (educação, saúde, segurança etc) de forma a dar concretude à dignidade da pessoa humana em sentido amplo. Surge em decorrência desse novo contexto, um novo paradigma de Estado, que é o Estado Social ou de Bem-Estar Social, diferentemente do Estado liberal, passivo, que perdurou do período após o advento da Revolução Francesa até o início do século XX. No Estado social, as Constituições assumem um caráter garantista dos direitos sociais – direitos de segunda geração, como são conhecidos – pois já não basta assegurar aqueles direitos e liberdades e respectivas garantias até então plasmados nas Constituições escritas liberais, pois, de forma pragmática, nas sociedades predominantes capitalistas, também se fez necessário garantir constitucionalmente os direitos e garantias sociais como condição para reduzir as desigualdades entre os indivíduos e para que se dê  concretude aos anseios por justiça social. Assim, uma vez, considerando a força normativa da Constituição, torna-se imprescindível que os direitos sociais nestas estejam assegurados, além é claro daqueles de índole individual.

O neoconstitucionalismo tem seu marco temporal com a Constituição mexicana de 1917; no Brasil, tem seu início com a Constituição de 1934, sob a inflexão da Constituição de Weimar de 1919, a qual delineou os contornos do Estado intervencionista do tipo social para promover o desenvolvimento econômico e social, enfatizando-se que o regime constitucional brasileiro se pauta pelo misto de democracia liberal e social, conforme ressalta Dirley da Cunha ( 2012, p.38-39), para quem o neoconstitucionalismo representa a  mudança de paradigma  de um Estado Legislativo de Direito para  um Estado Constitucional de Direito, em qua a lei cede lugar  princípio da legalidade , que o ocupa lugar de destaque no ordenamento jurídico como decorrência do reconhecimento da força normativa da Constituição,  dotada de supremacia material e intensa carga valorativa, que vincula e obriga as demais normas infraconstitucionais.

A concepção e consolidação do Estado liberal no plano ideológico e, por decorrência, no plano político-jurídico, o distanciou das questões sociais, cuja conseqüência se percebeu nas desigualdades sociais e na grande concentração de riquezas produzidas (concentração de renda), que potencialmente poriam em perigo o statuo quo, e conseqüentemente as instituições já consolidadas. Assim, o Estado toma nova feição de cunho social, visando a dar concretude à realização das políticas públicas de bem-estar social, a exemplo dos direitos sociais como educação, saúde, transporte, segurança, previdência social etc, que exigem uma postura positiva do Estado, por serem direitos prestacionais, diferentemente da postura passiva do Estado com relação à concretização dos direitos fundamentais de cunho individual – direito à vida e à liberdade - os chamados direitos de primeira geração.

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Essa transição do Estado de Direito de caráter individualista para o Estado Social, caracteriza-se também como um meio alternativo e necessário para evitar rupturas que possam instabilizar as instituições políticas vigentes. Neste sentido, afirma Bonavides (2009, p. 232),  que a instabilidade e o compromisso marcaram o constitucionalismo social, que só a partir do pós-guerra, é que se tornam mais visíveis essa transição para um Estado Social.

Segundo Oliveira (2005, p. 48), as constituições fundadas sob os fundamentos do liberalismo foram suficientes naquele momento histórico, mas com a evolução da sociedade, tornou-se necessário uma atuação do Estado na área econômico-social, que obrigou as novas constituições a insculpirem em seu corpo, programas relativos à educação, ao trabalho, à cultura, à saúde, à segurança, ao transporte, entre outros, inaugurando as constituições do século XX, e conforme também afirma Bonavides (2009, p. 233).

Essa nova configuração de Estado, consubstanciado numa Constituição do tipo garantista, com normas programáticas de baixa efetividade, mais dotada de imprescindível exigibilidade constitucional, representa um considerável desafio, dadas as limitações de ordem orçamentária e baixa disposição política para o atendimento das demandas sociais que exigem uma postura ativa do Estado, o que enseja um papel também antecipatório ao Poder Judiciário, dentro de suas limitações constitucionais, de relevante importância para a realização das normas programáticas, como se ver ao longo deste trabalho.

Portanto, há de se ressaltar o caráter cogente dos direitos constitucionais – fundamentais e sociais - em todo o ordenamento jurídico positivado, condicionando-lhe validade material e formal conforme a Constituição, o que confere uma eficácia expansiva capaz de concretizar as normas programáticas que dignificam a pessoa humana.

A questões que se põem agora é se essa programaticidade das normas constitucionais constituem óbice à juridicidade da Constituição, dada sua baixa efetividade, como visto neste trabalho, ainda que de forma sucinta. Ora, a Constituição só ganha importância prática na medida em que sua normatização encontra eco na realidade, ou seja, à medida que o caráter cogente de suas normas condiciona e viabiliza a conquista daqueles direitos coletivos, o que faz, por outro lado, com que a sociedade tenha consciência deste papel ativo e garantista da Constituição como elemento condicionante e condicionado das conquistas dos direitos fundamentais e sociais, em plena sintonia com a evolução histórica da sociedade, diferindo do ponto de vista de Lassale (1) em relação à Constituição jurídica.

2.1 Eficácia e efetividade das Normas Constitucionais Programáticas

Como nota introdutória, entende-se eficácia objetivamente como a capacidade que tem o comando normativo de produzir os efeitos imediatos dele esperado, enquanto a efetividade seria a capacidade de a norma jurídica conformar uma realidade social com o que essa norma preconiza como bem explica Luis Roberto Barroso (2011, p. 243), “para quem a efetividade representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.”

O entendimento da eficácia e efetividade das normas constitucionais programáticas é de imprescindível importância porque corresponde um esforço de sistematizá-las para um correto entendimento daquelas políticas públicas de alcance mediato, que tem suscitado o debate acerca da intervenção do Poder Judiciário na busca da consecução das políticas públicas para conformá-la à Constituição, sem que tal intervenção represente a invasão de competências dos poderes políticos constitucionalmente instituídos, o que implicaria por si só uma inconstitucionalidade formal e material.

Quanto à eficácia das normas constitucionais, a doutrina tem atribuído diversas categorias e que, para o presente estudo, é suficiente a classificação de Silva (2003), que classifica as normas constitucionais em normas de eficácia plena, contida e limitada. Segundo o citado constitucionalista, normas de eficácia plena são aquelas normas constitucionais de aplicabilidade imediata, que não dependem de legislação complementar integradora para sua aplicabilidade; as normas de eficácia contida, embora produzam efeitos imediatos, tem o seu alcance restringido por norma infraconstitucional; por fim, as normas que de eficácia limitada são aquelas que não estão aptas a produzir efeitos imediatos, mas apenas mediato, ou seja, necessitam de norma integrativa infraconstituciona.

As normas constitucionais de eficácia limitada classificam-se, por sua vez em: a) normas de princípio institutivo, que criam institutos, órgãos ou entidades constitucionais e que dependem de lei para dar a configuração desses institutos. Tem-se como exemplo o artigo 18, §2º, CF/88 (2); b) normas de princípio programático, estatuem programas e diretrizes que devem ser implementados pelo Estado, como, por exemplo, o artigo 227, CF/88 (3).

Segundo Barroso (1993, p.281), enquanto as normas que definem direitos civis, políticos e sócio-econômicos têm aplicabilidade imediata (eficácia plena) e exigem uma postura negativa do Estado, um não-fazer (normas proibitivas), as normas definidoras de direitos sociais (normas de segunda geração: educação, saúde, moradia, transporte etc) necessitam de uma postura ativa do Estado para sua concretização (normas preceptivas), o que implica a existências de políticas públicas sociais, constitucionalmente asseguradas.

Como se constata uma inércia do Estado nas políticas públicas sociais, notadamente na área de saúde, que é também uma condição para que haja efetivamente dignidade humana, o presente trabalho tem como escopo justamente analisar a postura do Poder Judiciário como força determinante à viabilização de tais direitos e as implicações de ordem constitucional inerentes, pois a atuação efetiva do Estado para o cumprimento das normas programáticas exige uma atuação não só do legislador, a serem implementadas pelo governo, como também uma atuação do Poder Judiciário, que proclama a concretização dos direitos fundamentais para que essa Constituição se conforme com a sociedade, ou seja, de forma que ocorra uma plena subsunção entre  o dever ser da norma jurídica com o ser da realidade social.

Como as normas programáticas indicam fins sociais, diretrizes a serem implementados pelo Estado, há críticas em relação à eficácia das mesmas, pois lhe atribuíam um caráter vago, de baixa densidade social e jurídica, que não gerava direito público subjetivo para a população,  conforme Bastos (1994, p. 130), para quem se trata de norma  de sentido vago, que pouca densidade jurídica e sempre subordinada a decisão política, que, por isso, é de difícil implementação.

Contrapondo-se às críticas formuladas à eficácia e efetividade das normas programáticas, alguns doutrinadores atualmente defendem a ideia de que tais normas gozam de juridicidade porque simplesmente são constitucionais, pois toda norma constitucional é jurídica por excelência, ou seja, possuem eficácia normativa, tanto é assim, que aquelas normas infraconstitucionais que lhes são contrárias material e formalmente sofrem do vício de inconstitucionalidade. Tal fato implica que, mesmo que as normas programáticas não tenham eficácia plena, as normas que lhes contrariem não têm eficácia normativa porque são inconstitucionais – a chamada eficácia negativa das normas constitucionais.

Segundo Barroso (1993, p. 111), as críticas ao caráter jurídico das normas programáticas são provenientes de autores ainda influenciados com caráter apenas de enunciados políticos,  simples exortação moral que tinham essas normas na doutrina clássica, diferentemente da natureza jurídica e principiológica que têm hoje.

Ainda o respeitado constitucionalista Barroso (2011, p.212), esclarece que as normas jurídicas são prescrições, mandamentos, determinações que se pretendem idealmente dar à vida social atributos de ordem e justiça. Dessa forma, é de se concluir que as normas programáticas trazem consigo esses ideais de justiça social consentâneo com a dignidade humana, sendo esta a  causa primeira  dos direitos materialmente constitucionais.

Com relação aos princípios constitucionais, estes reforçam a natureza cogente das normas definidoras dos direitos fundamentais, como já se frisou neste trabalho, sendo oportuno aqui explicitar outro princípio instrumental referente ao estudo da hermêutica constitucional e que legitimam o discurso a favor da efetividade das normas programáticas, com é o caso do Princípio da Máxima Efetividade da Constituição, que está intrinsecamente vinculado à fusão ou identificação do dever ser com o ser, imprimindo um caráter pragmático à força normativa da Constituição, cujo enunciado pode ser assim informado: entre as interpretações possíveis quanto ao entendimento valorativo-teleológico da norma constitucional, deve-se aceitar aquela interpretação que esteja conforme a Constituição  no que se refere à sua aplicação.

Portanto, à força normativa das normas programáticas, ou seja, sua natureza jurídica, predomina atualmente a ideia que essas normas têm sim natureza jurídica até porque são constitucionais e seria um contrasenso que a Constituição, por meio de sua normas e princípios não tivesse natureza jurídica, em relação aos quais as normas infraconstitucionais são jurídica e   hierarquicamente vinculadas. Assim sendo, as normas programáticas têm eficácia jurídica e vinculam materialmente a atuação do legislador e do Poder Executivo, pois aquelas normas que são materialmente – teleológica e axiologicamente - divergentes de tais normas são inconstitucionais, devendo passar pelo crivo do controle de constitucionalidade.

Deve haver o entendimento de que as forças políticas, econômicas e sociais devem estar comprometidas com o ideário plasmado na Constituição, por meio de suas normas e princípios enquanto condição para o progresso social almejado, de acordo com o entendimento de Konrad Hesse (4).

Com relação à natureza jurídica das normas programáticas constitucionais, Bonavides (2011, p. 251) enfatiza  que juridicidade é fundamental para se ter um Estado de Direito, em que tais normas são um instrumento de racionalização e eficácia governamental. Com base nesse raciocínio, é fácil deduzir que toda ação governamental deve ser pautada com vistas à efetivação dos direitos plasmados nas normas constitucionais programáticas sem sofrer solução de continuidade, demonstrando a seriedade e consciência dos governantes  aos ditames contidos na Constituição. Esse vínculo governo-Constituição deve ser indissolúvel, sob pena de traição aos direitos fundamentais e, portanto, descompromisso com progresso da nação.

A conformação da realidade social (mundo do ser) com a pretensão das normas constitucionais programáticas (mundo do dever-ser) torna a Constituição elemento conforme e conformador das forças reais de poder, transformando esta, não em simples folha de papel, como afirmara F. Lassale (5), mas em elemento histórico dinâmico capaz combinar justiça e progresso social como elementos também conformadores do Estado Democrático de Direito.

O próximo capítulo do presente artigo é uma tentativa de dar efetividade a uma espécie de norma programática voltada para a atenção integral à saúde não só no seu aspecto objetivo, mas também no seu aspecto subjetivo, quando não contemplado pelas políticas públicas  voltadas para a atenção à saúde.

4. O papel do Poder Judiciário na concretização dos direitos à saúde não contemplada nas políticas pública pertinentes: a questão do direito subjetivo ao fornecimento de medicamentos.

A questão do direito subjetivo ao fornecimento de determinados medicamentos, que, por  limitação de políticas públicas, torna inviável sua aquisição, requer uma postura positiva do Poder Judiciário, conforme se verá ao longo deste capítulo, pois que a determinação judicial favorável a sua aquisição está consubstanciada no rol dos direitos fundamentais constantes ao longo da Constituição de 1988, plasmados em diversos dispositivos, tal como o artigo 5º, bem com constituindo um dos fundamentos da República do Brasil (art. 1º, III), como um dos objetivos da República (art.3º, III, IV). No capítulo II, que trata dos direitos sociais, o art. 6º, caput, deixa explícita a preferência por uma atenção especial à saúde, complementado pela assistência aos desamparados, na forma estabelecida pela Constituição.

Constituição atribui competência para legislar concorrentemente à União, Estados e Municípios, em matéria de proteção e defesa da saúde, conforme se atesta nos arts. 24 XII e 30 II, cabendo, pois, à União legislar sobre normas gerais (art. 24, § 1º); aos Estados legislar supletivamente à legislação federal (art. 24, § 2º) e, por fim, aos Municípios, legislar sobre assunto de interesse local, mas podendo suplementar a legislação federal e a estadual, no que couber (art. 30, I e II). Deduz-se, dessa determinação constitucional, que todos os entes federados cooperam quanto ao serviço e proteção da saúde, dando um caráter uníssono, universal e equilibrado em âmbito nacional, conforme aponta Luis Roberto Barroso (2008, p. 15).

Os artigos 196 e 198 da Constituição são de relevante importância para o assunto aqui tratada porque informa dois princípios relevantes referentes à atuação prestacional à saúde, quais sejam:

• Princípio da Universalidade: contemplado no art. 196 (caput) da Constituição Federal, que garante o acesso universal e igualitário aos serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde; segundo esse princípio, as políticas públicas de saúde devem abranger todos os indivíduos independentemente da condição sócio-econômica, pois numa sociedade plural e de diversidade cultural como a brasileira, carece de um sistema de saúde que contemple medidas de saúde genéricas e específicas, de forma que essa possa atender idealmente as demandas apresentadas quanto à satisfação ou contemplação das necessidades de atenção à saúde;
• Princípio da Integralidade: contemplado no art. 198 (caput), da Constituição Federal, que obriga um atendimento à saúde integrado, visando ações preventivas sem prejuízo dos serviços de assistência e que envolva as diversas esferas de governo e a própria comunidade, visando a uma maior racionalização e eficiência dos serviços de saúde;

A titularidade dos direitos fundamentais – individuais e sociais – tem duas dimensões: i) uma dimensão objetiva, que corresponde a norma material plasmada em diversos artigos das Constituições e que se destinada a todos os indivíduos indistintamente, gozando da prerrogativa de controle de constitucionalidade concentrada pelo Supremo Tribunal Federal; ii) a dimensão subjetiva, que corresponde ao direito legítimo para que uma pessoal em particular ou grupos de pessoas pleiteiem direito que não estejam contemplados nas políticas públicas no âmbito do Sistema Único de Saúde.

Assim, o direito subjetivo confere a alguém uma faculdade de agir para que haja prestação estatal no cumprimento de um direito à saúde, por exemplo. A esse respeito,  é importante o conceito dado por Rios (2009, p. 11), para quem os direitos subjetivos concernentes, quanto a sua concretização,  devem ser ponderados  com os diversos direitos fundamentais para que se chegue ao bem da vida efetivamente necessário. Para o autor, essa ponderação favorece o fornecimento de medicamentos pelo Poder Público, pois, se deve apenas restringir  os direitos fundamentais à vida, à saúde no âmbito do respeito à dignidade humana, apenas com outros direitos e bens  fundamentais.

A citação acima informa que se deve  ponderar e  se confrontar tais direitos fundamentais com outros princípios e normas que, direta ou indiretamente restringem a prestação plena dos direitos fundamentais sociais, que no caso em tela, refere-se à prestação ao fornecimento de medicamentos, a exemplo da teoria da reserva do possível, que impõe uma limitação de recursos orçamentário-financeiros para o atendimento dessas demandas esporádicas e difusas relativa ao fornecimento de medicamento, não obstante as destinações constitucionais para provimentos do atendimento às ações de saúde.

Pode acontecer também que os recursos demandados judicialmente para esse tipo de atendimento comprometam sobremaneira as receitas públicas, podendo ocasionar um efeito contraproducente, ou seja, para atender certos direitos referentes ao fornecimento de medicamentos obtidos por via judicial, outros direitos tenham que ser sacrificados por falta de recursos disponíveis ou então se incorrer em formas alternativas de financiamento público que encontrem barreiras legais e práticas – nível de endividamento do ente público, por exemplo. Daí a importância de se ponderar a viabilidade de tais demandas, muito embora, seja possível se afirmar que o Poder Executivo, por meio de melhor eficiência na alocação de seus recursos, possa concretamente atender esses pleitos que dão efetividade a normas e princípios constitucionais relativos aos direitos fundamentais, dos quais o Poder Público, diga-se Poder Executivo, não pode se furtar.

É de se considerar que a determinação judicial para o cumprimento de fornecimento de medicamento que não estejam contemplados nos diversos programas no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), não implica uma invasão de competências entre os Poderes Constitucionais, ou seja, não se vislumbra uma invasão de competência constitucional do Poder Judiciário em relação aos Poderes Legislativo e Executivo, mas antes representa uma maneira eficaz de dar efetividade a ações relacionadas aos direitos fundamentais indisponíveis que muitas vezes se deve à omissão ou falta de vontade políticas daqueles Poderes, legislativo e Executivo no cumprimento de princípios e normas constitucionais. Esse fenômeno é conhecido no meio doutrinário como judicialização, caracterizado pela influência do Poder Judiciário nas questões de políticas sociais, que ganhou relevância a partir da Constituição de 1988, pelo seu caráter jurídico-garantista dos direitos sociais.

Com relação às considerações acima expostas, é oportuno aqui explicitar partes referentes ao dever prestacional do Poder Público em relação aos direitos fundamentais e ao princípio da Reserva do Possível e do Mínimo Existencial presentes na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF/54. (6)

Na referida ADPF/54, são feitas considerações às limitações quanto às restrições orçamentárias, recorrentemente argumentadas pelo Poder Executivo para se furtar ao cumprimento dos comandos constitucionais inerente ao caso em tela. Ora, na citada ação são consideradas tais limitações, mas o que pode ser questionado quanto à efetivação do cumprimento do direito social fundamental ao fornecimento gratuito de medicamentos, objeto da referida ação, é a omissão  do Poder Público de considerar esse direito como prioridade quando se planejam os gastos públicos, visto que limitação do orçamento pública não deve ser sempre argumento para se negar a realização do que for necessário ao mínio existencial, conforme se depreende dos trecos abaixo, extraídos da citada ação:

(...) A limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado.

(...) a meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que no outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível. Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível” ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implantação sempre onerosa – traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas (...)

Especificamente quanto à intervenção do Poder Judiciário na efetivação de direitos sociais (7), é ainda interessante observar a posição  proposta na referida ADPF-54, que possibilita excepcionalmente a intervenção do Poder Judiciário, via Supremo Tribunal Federal, para dar efetividade a certas políticas públicas relativas a direitos sociais fundamentais, de caráter programático, diante da omissão e, possivelmente, ineficiência do Poder Executivo de quaisquer das pessoas políticas da federação,dar concretude a esses direitos. Seria, pois, uma forma  de dar efetividade à Constituição Federal, que não pode ficar subjugada ou subalterna a questões meramente orçamentárias e, pior, a desídia dos órgãos estatais encarregados de tais funções executivas. Essa intervenção excepcional não implica uma intervenção indevida do Poder Judiciário no Poder Executivo, até porque as separações harmônicas desses Poderes não são absolutas ou estanques, mas obedecem ao princípio dos freios e contrapesos, necessário para a eficácia das ações imanentes aos mesmos, como é sabido.

Como se percebe, a atuação positiva do Poder Judiciário representa uma garantia constitucional de concretizar os direitos fundamentais nela estabelecido, imprimindo um papel atuante e ativo no respeito a tais direitos, sem constituir uma intromissão inconstitucional na esfera das competências dos demais Poderes Constitucionais.

Ainda com relação ao caso em tela, o Supremo Tribunal Federal teve o seguinte entendimento com relação ao direito subjetivo à saúde (AgRg, no Recurso Extraordinário nº 271.286-8, DJU 24.11.2000, relator Ministro Celso de Mello):

1. “O direito subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (artigo 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve zelar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos, inclusive aqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.”
2. “O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas a pessoas – representa conseqüência indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atenção no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional”.

É de fundamental importância ainda ressaltar esse caráter auxiliar do Poder Judiciário no âmbito da concretização do fornecimento de medicamento enquanto um direito subjetivo legítimo, quando tal atendimento não está contemplado nas normas que disciplinam e informam as políticas públicas de saúde; e nem mesmo deve ser prejudicado, principalmente quando entra em colisão com outros princípios constitucionais, uma vez que se trata de comando constitucional referente à concretização dos direitos fundamentais para a garantia do mínimo existencial,. A esse respeito bem esclarece Luis Roberto Arruda (2008, p. 21) corrobora com o ideia de que o Poder Judiciário é legítimo e deve intervir sempre que houver descumprimento a preceito de fundamental constitucional, visto que é dever conjunto dos Poderes constitucionais aturem para o cumprimento dos direitos fundamentais. Eventual intervenção do Judiciário na esfera do Poder Executivo quanto este cumpre com seu dever constitucional concernente à implementação de políticas públicas que efetivamente cumprem tais direitos regularmente é indevida.

A afirmação acima, do constitucionalista Luis Roberto Arruda remete à questão dos limites quanto à atuação excessiva do Judiciário - sob um ângulo crítico ao ativismo judicial - porque pode resultar numa invasão dos outros Poderes. Abaixo, algumas dessas críticas que a referida constitucionalista Arruda (2008) enumerou em sua obra:

1. Crítica de que o direito à saúde é uma norma programática, que, segundo o artigo 196 da Constituição Federal, dar-se-á por meio de políticas sociais e econômicas e não através de decisões judiciais, pois tal artigo defere a tarefa aos órgãos executores de políticas públicas;
2. A impropriedade de conceber o problema como de mera interpretação de preceito Constitucional, pois se atribuir ou não ao Judiciário a prerrogativa de aplicar de maneira direta ou imediata o preceito que positiva o direito à saúde seria antes um problema de desenho institucional, e, neste caso, a melhor forma de otimizar a eficiência dos gastos públicos com saúde cabe ao Poder Executivo, que tem visão global tanto dos recursos disponíveis quanto da necessidade que devem ser supridas;
3. Uma terceira crítica se refere à intrincada questão da legitimidade democrática, pois acredita que é impróprio retirar dos poderes legitimados pelo voto popular a prerrogativa de decidir de que modo os recursos públicos devem ser gastos; as decisões e destinação dos recursos a serem aplicados nas diversas áreas cabem em tese ao povo por meio de seus representantes;
4. Uma crítica mais contundente diz respeito à questão dos recursos financeiros, vinculada à reserva do possível, pois os recursos públicos seriam insuficientes para atender às necessidades sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de decisões difíceis. É fato que o orçamento público sempre se mostra aquém das demandas sociais para a efetivação dos direitos individuais e sociais;
5. Mais recentemente, argumenta-se que as decisões judiciais em matéria de medicamentos provocam a desorganização da Administração Pública. Argumenta-se que quando há decisão judicial determinando a antrega imediata de medicamentos, geralmente o governo retira o fármaco do programa, desatendendo um paciente que o recebia regularmente, para entregá-lo ao litigante individual que obteve a decisão judicial favorável. Tais decisões privariam a Administração no atendimento ao cidadão, pois cada uma das decisões judiciais pode atender às necessidades imediatas do jurisdicionado, mas globalmente impediria a otimização das possibilidades estatais no que toca à promoção da saúde pública”.

As críticas acima têm seu grau de relativismo quanto à sua veracidade. Para cada um dos itens acima, é oportuno a contracrítica, conforme as considerações subseqüentes:

1. Como já exposto ao longo deste trabalho, as normas programáticas que se referem aos direitos fundamentais, sejam individuais ou sociais, têm eficácia imediata e obviamente  cabe ao Poder Executivo a sua implementação. Não se está negando essa obviedade também explicitada pelo artigo 196. Entretanto, face às inúmeras dificuldades de caráter político, com preferência para aplicação de recursos públicos provenientes de um orçamento limitado e insuficiente, em programas que não tenham o respeito aos direitos fundamentais como premissa ou diretriz maior, pode conferir ao Poder Judiciário, legitimidade para agir na consecução de um direito subjetivo ou coletivo de pessoas que o procuram para a efetivação de tais direitos. Isso não seria necessária diante de duas premissas básicas: i) recursos públicos abundantes que permitissem a implementação de um amplo programa de oferta de bens e serviços fundamentais que dignificasse a pessoa humana, como constitucionalmente previsto; ii) um forte compromisso do Poder Público com a efetivação de tais direitos, respaldados por uma fiscalização efetiva da sociedade, que seria consciente do seu papel quanto à efetivação de tais direitos; contudo isso só seria plausível numa sociedade com elevado grau de educação política, que eleve, por sua vez, a cidadania, ou seja, a intromissão do Judiciário seria desnecessária, se houvesse políticas públicas que otimizassem seus efeitos com vistas a uma plena efetividade dos direitos sociais, como ocorre nas sociedades mais evoluídas política e juridicamente;
2. Evidentemente que o Poder Executivo tem um melhor entendimento do quantum de recursos públicos e uma melhor identificação das áreas prioritárias. Ora, o Judiciário não está se propondo a tomar esse lugar do Executivo, mas tão somente, fazer cumprir a Constituição em relação àqueles direitos fundamentais que precisam de concretização, quando o Poder Executivo não o contemple com relação a certos direitos subjetivos legítimos e urgentes, que é o que ocorre faticamente;
3. A crítica quanto à legitimidade está de certa forma, contida naquela referente ao item “b”, acima. O Pode Judiciário não pretende usurpar a legitimidade conferida pelo voto popular ao Poder Executivo quanto à execução das políticas públicas de saúde, mas tão somente, repita-se, concretizar certos direitos subjetivos legítimos constitucionalmente. Se a quantidade de ações judiciais, conferindo tais direitos subjetivamente a quem de direito, pode configurar uma pretensa invasão de competências, isso é inverídico, pois é justamente a falta de concretude de certos programas de cunho social ou a sua desobediência ao Princípio da Eficiência que viabilizam uma postura positiva do Judiciário quanto a tais direitos;
4. O Poder Judiciário não pode se pautar exclusivamente quanto ao problema real de insuficiência de recursos, muitas vezes, insuficientes em função de gestões pouco eficientes quanto à sua alocação e prioridades, conforme considerações do item “a”, acima;
5. O argumento de que as decisões judiciais quanto ao fornecimento subjetivo de medicamentos  obriga o Poder Público a sacrificar certos indivíduos necessitados em prol daqueles que tiveram ações vitoriosas quanto a direitos pontuais referentes ao fornecimento de medicamento ou certos tratamento médico-psicológico específico, carece de comprovação, dada as ineficiências crônicas e endêmicas que caracterizam as políticas públicas, que geralmente têm valores orçamentários exageradamente altos, diante dos parcos resultados a que se propõem, ou seja, efetividade insuficiente. O caso é que os recursos orçamentários no Brasil são mal distribuídos em programas e investimentos que não conferem efetividade ao que se propõe. Deve haver melhor alocação dos orçamentos públicos e uma  melhor  eficiência e fiscalização quanto a sua execução, pautadas pela probidade e transparência, em que o bem coletivo deve está acima de ambições pessoais.

5. Conclusão

Neste trabalho, buscou-se entender a ideia fundante que legitima o Poder Judiciário a reclamar a efetivação de certos direitos fundamentais de caráter social. Para tanto, fez-se uma breve e objetiva descrição histórica acerca do constitucionalismo até sua nova feição, o neconstitucionalismo, enquanto reflexo da consciência de se garantir e se proteger constitucionalmente direitos sociais imprescindíveis à concretização da dignidade humana, pois a proteção aos direitos individuais de primeira geração pela omissão do Estado, já não era suficiente para dar concretude às demandas por justiça social: fazia-se necessária uma atuação positiva do Estado para a efetivação dos direitos sociais constitucionalmente estabelecidos.

Ao longo deste trabalho, houve um esforço ainda que não profundo, para entender o papel ativo do Judiciário frente à concretização dos direitos fundamentais sociais, no que se refere especificamente àqueles direitos subjetivos, cujo atendimento pelo Estado representa à eficácia e efetividade da força normativa da Constituição.

As críticas à atuação do Judiciário, em essência, sinalizam para uma contribuição eficaz e efetiva conferida a esse Poder, que numa perspectiva de Estado Social, contribui subsidiariamente para a efetivação dos direitos sociais, principalmente numa sociedade tão carente de respeitos a  direitos fundamentais, quanto à brasileira.

Assim, as críticas que são dirigidas a esse papel subsidiário do Judiciário na concretização dos direitos sociais, ainda que difusos, só pode partir de um intelectualismo jurídico que sempre busca criticar o ativismo judicial, que surge como forma de se adequar e de contribuir para a consecução de uma sociedade mais justa, que concretize os preceitos constitucionais e lhe dê vida, conferindo à Constituição um papel realmente revolucionário e inovador, porque fornece o combustível necessário para que os poderes político-instiucionais instituídos funcionem eficientemente nas suas funções precípuas e mediante colaboração mútua dos mesmos, harmonicamente.