Introdução:
O presente estudo visa confrontar a relativização de alguns princípios constitucionais dentre os quais o da presunção de inocência em contraposição à legalidade probatória inquisitorial demonstrada nas ações penais, processadas pelos tribunais superiores, seja pela via ordinária ou recursal, com o fim de demonstrar a interpretação dos fatos litigiosos à luz das provas carreadas e contraprova, legitimando o contraditório suficiente para atestar a mitigação dos princípios e em especial a presunção de inocência, judicializando o processo penal, desde a fase inquisitorial até a decisão exauriente.
Dentro desse contexto, questiona se os efeitos das investigações inquisitórias nortearão novos empreendimentos de técnicas de investigação, levando-se em consideração os efeitos condenatórios das futuras decisões.
Nesse sentido, esta pesquisa tem como objetivos: a) explorar a aplicação dos princípios constitucionais penais e em especial a presunção de inocência nas decisões dos tribunais superiores; b) ponderar acerca da aplicação mitigada dos princípios constitucionais penais em detrimento das provas contidas nos autos; c) privilegiar a natureza da contraprova como meio de exceção substancial de defesa meritória; e, d) a autorizar a aplicação da pena na dúvida razoável do julgador, com base na verossimilhança do alegado, referente às decisões dos tribunais superiores.
Justifica-se este trabalho pela alteração que vem delineando o conceito dos princípios constitucionais penais e em especial o da presunção da inocência, redefinindo a valoração das provas de natureza penal inquisitória, em detrimento da fundamentação racional do juízo para constatar a mitigação do referido princípio. Além de considerar que as medidas acautelatórias trazem, de um lado, a proteção da sociedade diante de indícios de periculosidade do individuo de livrar-se solto e responder o processo em liberdade, e de outro lado, corrobora ao anseio social de promoção de justiça, realçando a presunção de inocência como postulado básico do estado democrático de direito e modulando-se suas conformações diante do caso concreto, sendo, ainda se necessário for, mitiga-lo diante da proteção social.
A metodologia baseou-se na busca exploratória do primado básico de seus princípios, da nova conotação dada aos mesmos, em detrimento da dinâmica social que impulsiona a atualização do direito, considerando as interpretações dos fatos concretos, à luz da norma positiva penal e processual penal.
Renovaram-se os conceitos jurídicos da prova / contraprova ao caso concreto em detrimento da interpretação do princípio da presunção de inocência, nos âmbitos processual e penal, constatados pela pesquisa bibliográfica utilizada.
De mais a mais, será que esta nova conformação da prova ilide a pretensão da mitigação dos princípios? A nova interpretação dada pelos tribunais superiores respeito do referido princípio esbarra-se nos direitos e garantias fundamentais?
Parece-nos, a princípio, serem positivas as proposições, uma vez que foi esta matéria posta à discussão o Supremo Tribunal Federal quando conheceu aprofundadamente a natureza penal do instituto, promovendo um juízo “absoluto de certeza”. É, Nesta linha de raciocínio, que se pautarão os instrumentos dialéticos da investigação do estudo.
Relativização Dos Princípios Nas Decisões Dos Tribunais Superiores
Atestam os postulados básicos, sobretudo aqueles defendidos pelos jurisconsultos Fernando Da Costa Tourinho Filho, Luiz Flávio Gomes e Damásio de Jesus, que os princípios são resultados das lutas pelas garantias do direito, sobretudo aqueles que se estabeleceram sob a égide de um Estado democrático, imputando-o dever de preservar as liberdades humanas, quando houver dúvidas da autoria dos ilícitos penais. É uníssona a afirmação de que o Estado é onipotente na condução da repressão criminal, devendo-se exigir que os atos incriminadores da figuração típica sejam acauteladamente observados com os instrumentos de defesa da vítima.
Considerando que os princípios constitucionais contidos na Carta Magna vieram a moldar à atividade do Estado, limitando a onipotência de seus atos, para não ferir os direitos do homem-cidadão, a construção histórica das liberdades individuais e os instrumentos de conservação delas foram resultado da democratização do direito. Os estatutos humanitários sedimentaram a punição criminal como ultima ratio, e somente a fazendo quando a certeza jurídica provierem do fato cometido – a materialidade –, e de quem a cometeu – a autoria.
Neste diapasão, as certezas jurídicas de mensurar a culpa do ofensor se normatizam no respeito axiológico e protetivo da previsibilidade da conduta típica e a verossimilhança do alegado, em confronto com a certeza estética da prova processual controlada pelo juiz. O dispositivo normativo se prestaria a fornecer o suporte de defesa que o réu teria a seu favor, para ilidir a força incriminadora do Estado, tanto na fase inquisitorial do processo – as diligencias extrajudiciais oficiais -, quanto na fase processual – a produção da prova no processo judicializado.
A sistemática que confere a distribuição de competências no ordenamento jurídico brasileiro tabula as regras que devem nortear a figura do juiz natural para averiguar, no âmbito da sua jurisdição, as prerrogativas inquisitórias ou consectárias do sistema protetivo penal e processual penal, no sentido de formar o convencimento do juízo acerca do fato carente de dirimição e a perseguição da cristalina prova processual.
Entrementes, aviltam-se nos procedimentos de repressão criminal três sistemas processuais sobre os quais os estados se amoldam ou se amoldaram no percurso histórico da dinâmica dos direitos sociais e humanos.
Fernando da Costa Tourinho Filho formatou uma ponderação interessante a respeito da evolução histórica da aplicação do direito penal e processual, realizando a seguinte constatação:
No (sistema) inquisitivo, tudo se fazia a portas fechadas, secretamente, sigilosamente, em surdina, e ninguém, salvo o julgador e o secretário, podia ter acesso aos autos. (...) E a razão dessa desconfiança é explicada por Pontes de Miranda: temia-se mais o Juiz "invisível, infiscalizável pelo olho do público, que o proprio juiz corrupto ou inimigo das partes. (TOURINHO, 2009, p. 29)
Continua mensurando que:
Em todo processo de tipo acusatório, como o nosso, vigora o princípio, segundo o qual o acusado, isto é, a pessoa contra quem se propõe a ação penal, goza do direito "primário e absoluto" da defesa. 0 réu deve conhecer a acusação que se lhe imputa para poder contrariá-la, evitando, assim, possa ser condenado sem ser ouvido. Tal princípio consubstancia-se na velha parêmia: audiatur et altera pars - a parte contrária deve também ser ouvida. Assim, a defesa não pode sofrer restrições, mesmo porque o princípio supõe completa igualdade entre acusação e defesa. Uma e outra estão situadas no mesmo plano, em igualdade de condições, e, acima delas, o órgão Jurisdicional, como órgão "superpartes", para, afinal, depois de ouvir as alegações das partes, depois de apreciar as provas, "dar a cada um o que e seu.
No processo acusatório, que campeou na India, entre os atenienses e entre os romanos, notadamente durante o período republicano, e que, presentemente, com as alterações ditadas pela evolução, vigora em muitas legislações, inclusive na nossa, traços profundamente marcantes: a) o contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas, e, logicamente, não é dado ao Juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes, pois "non debet lícere actori, quod reo non permittitur; (TOURINHO, 2009, P. 29)
Partindo-se desta evolução histórica, São classificados no processo penal os seguintes sistemas:
a) inquisitório:
Em que as funções de acusar e julgar estão concentradas em um mesmo sujeito processual, uma vez que se busca a verdade real, perdendo-se, por via de decorrência, a imparcialidade, levantando a máxima de que “quem procura sabe o que quer encontrar”. No Direito Canônico, vigora o princípio de que “Quem tem um juiz como acusador precisa de Deus como advogado”. A França, berço do sistema jurídico ocidental, adotou o sistema inquisitorial.
B) acusatório:
Na Inglaterra feudal começa a divisão entre acusador e julgador: a busca da verdade se dá não pela pesquisa, mas pelo debate. Atualmente, a maior parte dos ordenamentos jurídicos mundiais adota o sistema acusatório, aos poucos a França, atualmente inquisitorial é adotado em uma quantidade mínima de casos.
Para posicionamento sedimentado no Supremo Tribunal Federal, o ponto definidor do sistema acusatório é a proibição do juiz produzir prova pré-processual. Considerando que no direito comparado, a capitulação da denúncia define a competência, o Brasil adota o posicionamento de que a capitulação pode ser alterada pelo juiz para fins de definição de competência.
O sistema acusatório prima pela divisão das funções de acusar e julgar, sendo a primeira estendida, como prerrogativa do Ministério Público, de requerer a absolvição, não vinculando ao juiz, o pedido.
Perlustrando estas noções históricas, e retornando o ponto sobre o qual repousaria a polêmica enfrentada, necessário estabelecer algumas indagações a respeito da aplicação dos princípios para estabelecer se houve modificação de seu entendimento nas decisões judiciais dos tribunais superiores, especialmente aos crimes de colarinho branco, relativizando-os.
As sociedades possuem suas convicções e elas nascem a partir da cultura que adquirem das relações interpessoais, filosóficas, religiosas e morais. O ordenamento jurídico de um Estado nasce a partir do momento em que essas convicções são consolidadas em valores normativos e éticos. As normas, mesmo que delineiem conteúdo ético, são resultados de uma evolução e não de um retrocesso e a elas se inserem a construção de um direito ou a positivação dele. É a segurança na garantia de ver cumprida esta pretensão que instiga à proteção quando o desregro da norma acontece.
Assim sendo, corolários desta evolução destacamos o princípio nuclear da presunção de inocência que se define, consoante entendimento do Ministro do STF Luiz Fux, como um instituto de pressuposição de não culpa daquele que ainda não fora processado e julgado com as provas de direito admitidas para atestar a sua culpabilidade, mediante a reconstrução estética de fatos que quebrarão o efeito inverso do princípio. É, em realidade, a autorização fática de que o Estado fará a contraposição da presunção de inocente. É dizer que o indiciado ou denunciado será inocente até que, por meio de provas robustas, convençam-se de que ele é culpado.
Os postulados tradicionais que tratam da matéria afirmam que a culpa não se presume. Incube ao Estado providenciar a investigação dos fatos para levantar as provas que sejam o alicerce do convencimento do juízo. A mera imputação fática no direito penal não autoriza o juízo a formar o convencimento de anseio incriminatório. Pelo contrário, a decisão judicial não é livre de forma pura e simples. Perpassa por apreciação controlada probatória no processo para que fundamentadamente possa dizer o direito. Se assim não o fosse, não estaria o juízo na seara de um Estado Democrático de Direito.
Embora tal assertiva seja evidentemente difundida nos muros acadêmicos, e por que não dizer também da flagrante reiteração em decisões emanadas pelos tribunais espalhados por nosso país; não é este o posicionamento que vem sendo declarado nos tribunais superiores. Em especial, o julgamento apresentado pelo STF, na ação penal 470, providenciou uma nova conformação do princípio da presunção de não culpa, adotando que a presunção absoluta de inocência falecerá quando a interpretação da prova for posta a discussão. Transcrevo o fundamento do Exmo. Ministro Luiz Fux no voto proferido no item III da Denúncia, no julgamento da referida ação:
Advirta-se que a presunção de não culpabilidade somente atua como um peso em favor do acusado no momento da prolação da sentença de mérito. É dizer: se, para a sentença absolutória, existe um relaxamento na formação da convicção e na fundamentação do juiz, na sentença condenatória, deve o magistrado romper esta força ou peso estabelecido pelo ordenamento em sentido contrário. (BRASIL, STF, Ação Penal 470 (AP), FUX, 2012, p.26) (Grifo Nosso)
Continua sua ponderação:
Em suma: a presunção de não culpabilidade pode ser ilidida até mesmo por indícios que apontem a real probabilidade da configuração da conduta criminosa. A condenação, na esteira do quanto já exposto, não necessita basear-se em verdades absolutas, por isso que os indícios podem ter, no conjunto probatório, robustez suficiente para que se pronuncie um juízo condenatório.” BRASIL, Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, STF, AP, FUX, 2012, p.26) (Grifo Nosso)
(...)
O critério de que a condenação tenha que provir de uma convicção formada para “além da dúvida razoável” não impõe que qualquer mínima ou remota possibilidade aventada pelo acusado já impeça que se chegue a um juízo condenatório. Toda vez que as dúvidas que surjam das alegações de defesa e das provas favoráveis à versão dos acusados não forem razoáveis, não forem críveis diante das demais provas, pode haver condenação. Lembremos que a presunção de não culpabilidade não transforma o critério da “dúvida razoável” em “certeza absoluta”. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, STF, AP, FUX, 2012, p.27) (Grifo Nosso)
Entrementes, ousemos ponderar que a refletida afirmação acerca da dúvida razoável, em detrimento da absoluta certeza, não pode ser concebida pela esfera penal do direito, como o é autorizada na estética convencional da prova do processo civil, na verdade formal. Explica-se: O Supremo Tribunal Federal é órgão máximo do poder judiciário, enfrentando lides de grande relevância nacional - seja a via recursal, ou pela via originaria de conhecimento do juízo natural. Aos julgadores são ventiladas as ações em que figuram como réus, no caso do processo penal, pessoas que adquirirem prerrogativa de função, exercendo relevantíssimo mandato nacional.
Desta feita, a interpretação probatória dos fatos terá efeitos reflexos de grande repercussão, ditando inclusive uma nova dinâmica de interpretação dos fatos jurídicos a serem copiados pelos tribunais espalhados. Portanto, aquele que detém o múnus de preservar a Constituição não está autorizado a suplantar um convencimento íntimo acerca de um fato provado que exige apreciação controlada. È daí que vem a integração dos princípios formalizando comandos de recomendação para que se preserve a garantia constitucional do processo legal e devido.
Na decisão em recorte houve em realidade mitigação de princípios: 1- a uma, a presunção de inocência amparada pelas lutas históricas e contínuas constituindo-se em tratado internacional dos direitos humanos fora restringida a uma não culpa, 2- a duas, a culpabilidade do agente sofreu interpretação em seu desfavor, elencando a duvida razoável como fundamento de condenação, não admitida. 3- os indícios sobre os quais se ventilaram o recorte supra são manifestações dispensáveis à fase inquisitória do processo e não a fase judicial dele;
A respeito do contraditório, o referido julgado se reportou:
(...) a defesa deve trazer argumentos devidamente provados que infirmem as ilações articuladas pela acusação. A simples negativa genérica é incapaz de desconstruir o itinerário lógico que leva prima facie à condenação. Como é de sabença geral, a prova do álibi incumbe ao réu, nos termos do que dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal (A prova da alegação incumbirá a quem a fizer [...]”). Assim também a remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, STF, AP, FUX, 2012, p.27) (Grifo Nosso)
Neste enceto, ouso discordar: a regra de que a prova incube a quem alega é sucedânea do processo civil, devendo o autor da demanda requerer as provas constituendas e instruir as provas já constituídas para conhecimento do pedido. É norma de aplicação imediata a regra de que os fatos não contraditados presumem-se verdadeiros, abraçados pelo instituto da revelia material. Não se pode revelar o mesmo ponto de vista no processo penal: é incumbência única e exclusiva do Ministério público provar todo alegado para juízo de conhecimento e condenação, devendo a contraprova, e não a mera alegação do ônus de contradição, ser suportada pelo réu. Fere-se, por via de decorrência, os princípios da presunção de inocência, presunção de não culpa, a livre apreciação das provas pelo juízo, a motivação da decisão com base em prova cabal e robusta e não mera dúvida razoável.
Considerando ter sido acompanhado tal entendimento pelos votos dos ministros que se sucederam no julgamento do item III da Denuncia, verificou-se modificação da conformação de princípios constitucionais penais, no âmbito do STF;
Elenco alguns posicionamentos acerca da evolução dos princípios constitucionais penais no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA.
- A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), as exigências do art. 312 do CPP. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade.
- Na hipótese dos autos, a decretação da segregação cautelar está devidamente fundamentada, tendo o Tribunal de Origem destacado que o recorrente oferece risco à coletividade, tendo em vista que as circunstâncias do crime são graves, o que demonstra a periculosidade do paciente e a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir.
- O Superior Tribunal de Justiça entende que condições pessoais favoráveis, como bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, não são garantidoras de eventual direito subjetivo à liberdade, quando a necessidade da prisão é recomendada por outros elementos, como ocorre in casu. Recurso a que se nega provimento.
(RHC 33.129/PA, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 26/04/2013)
Neste específico julgado houve alguma relativização, uma vez que as circunstancias gravosas do resultado do crime em deslinde impossibilitou o relaxamento da prisão operando-se o direito penal do autor.
Nesta Toada, relevantes são as condutas humanas ao ponto de serem destacadas como reprovadoras passíveis de valoração incriminadora no âmbito dos crimes e apreciação das provas a ensejar apreciação meritória tendente a desfavorecer o réu na dúvida razoável. A qualificação da prova depende de uma convicção íntima, desde que ela esteja abraçada por fundamentos racionais de justificação. A conclusão pela imputação do ofensor deve ser balizada pela inconteste operação de tipicidade, antijuricidade e culpabilidade, a respeito da valoração entre o bem e do mal, relativa à determinada sociedade como um todo, da conclusão probatória
Assim, os elementos delineadores para padronizar um conteúdo, ditando regras de conduta no sentido de proteger o bem jurídico público da moral em contraposição à culpa do ofensor, pauta-se na lei, na construção histórica da norma, na reprovabilidade da conduta e na pena aplicável, numa operação triangular da imputação, culpa e proporcionalidade para atingir a pretensão punitiva.
Analisando o conteúdo dos direitos fundamentais positivados no art. 5º da CF, verifica-se que o constituinte não presumiu ninguém inocente. Apenas disciplinou que “Ninguém será presumido culpado sem decisão criminal condenatória transitada em julgado”. Foi a convenção americana de direitos humanos - Pacto São José da Costa Rica, do qual o Brasil é consignatário – que trouxe expressamente o conteúdo da presunção de inocente, não podendo ser descaracterizado pelos tribunais superiores ventilando a fundamentação de culpa na dúvida razoável.
Desta forma, o instituto da presunção de não culpa é mais coerente com o sistema de prisões provisórias ( temporária e preventiva ), jamais podendo ser cabível na apreciação meritória de cognição exauriente.
Ora, Se se pode prender, e.g, temporariamente por ser indiciado em crime grave, não posso presumir uma pessoa inocente, uma vez que nesta fase processual o Estado está autorizado a revelar as manobras inquisitórias a fim de determinar a materialidade do fato e o indício de autoria. Entretanto, entabulada nova conformação pela convenção internacional americana de direitos humanos, Pacto São José da Costa Rica, trazendo a premissa de que será inocente o acusado enquanto não passar a sentença condenatória transitada em julgado, é contraditória a aplicação da dúvida razoável em detrimento de uma decisão judicial final, como o fora realizada na ação penal 470: a convenção incorporada ao ordenamento jurídico traz a presunção de inocência, daí porque existem os dois termos: presunção de não cupa e presunção de inocência.
O Código de Processo Penal, instituído inicialmente sob a égide de um estado ditatorial, de 1941, sofreu profundas transformações acerca do instituto da prisão para conformar a nova ordem jurídica, em consonância com os postulados protetivos de ordem internacional assim como a exigência de se consagrar o próprio fundamento de um Estado democrático de Direito, reclamando, desta forma uma nova postura do Estado frente aos direitos individuais do homem- cidadão. Assim, atualizada pela nova redação instituída pela lei numero 12.403/2011 vimos que a Prisão provisória só será admitida quando imprescindível, não a impedindo de ser decretada, conforme transcrição a seguir:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria
A conveniência da instrução criminal ignora o princípio da presunção de inocência. No entanto, cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu e não a este comprovar sua inocência, porque a condenação deverá derivar da certeza do julgador, contemplando o princípio da máxima do in dubio pro réu.
Considerações Finais
Constada toda exposição fática alhures mencionada, relembra-nos as indagações sobre as quais repousam a relativização dos princípios constitucionais penais e processuais penais, sobre os quais ainda não se encontram respostas plausíveis a confirmar a natureza da proteção constitucional dos direitos fundamentais e garantias naturais dos indivíduos. Levanto, portando as referidas indagações:
Quais as atuais condutas humanas relevantes ao ponto de serem destacadas como reprovadoras passíveis de valoração incriminadora no âmbito dos crimes e em especial, os de colarinho branco?
O que nos é passível de qualificação a respeito do bem e do mal, relativa à determinada sociedade como um todo? Quais são os elementos delineadores para padronizar um conteúdo ditando regras de conduta no sentido de proteger o bem jurídico público da moral administrativa em contraposição ao princípio da presunção de inocência?
As indagações são difíceis de serem respondidas, porque: Os tribunais superiores devem guardar de um lado a proteção de bens jurídicos coletivos, assegurando a ordem social conformativa do equilíbrio entre sociedade- cidadão e vice-versa; O indiciado ou denunciado deverá ser considerado inocente até que, por meio de provas robustas, convençam-se de que ele é culpado, em decisão final exauriente, preservando-se toda a possibilidade de defesa sob a égide de Um estado democrático de Direito; Incube ao Estado providenciar a investigação dos fatos para levantar as provas que sejam o alicerce do convencimento do juízo, para este, autorizado por um juízo racional e controlado forme o convencimento de anseio incriminatório a dúvida razoável deve ser mero efeito indiciário, carente de apreciação profunda meritória, uma vez que O Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça São órgãos máximos do poder judiciário, devendo enfrentar lides de grande relevância nacional, para promover a justiça erga Omnes.
Desta feita, por todo exposto, o trabalho em questão pretendeu demonstrar que a relativização dos princípios constitucionais penais só se autoriza quando se puder alcançar outros princípios de mesma relevância para conformar a harmonização social e promover a justiça devida, extirpando convencimento intimo motivado pela dúvida razoável, não autorizada tal interpretação em um Estado que se constitui sob a égide de uma democracia.
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