A Educação é um direito básico amplamente reconhecido pela Constituição Federal de 1988 que logo em seu artigo 6º, descreve a educação como o primeiro dos direitos sociais[1]. Mais à frente, em seu Capítulo III – Da Educação da Cultura e do Desporto, especificamente no artigo 205, a Carta Magna preleciona: “Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.
Vale então pontuar que, por previsão Constitucional a Educação é ponto determinante para o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício de cidadania e sua qualificação para o trabalho[2].
Decorre desta lógica, a perspectiva de que o intuito da legislação é no sentido da oportunidade de acesso a este direito, respeitando a fase cronológica do sujeito que o exercita, motivo pelo qual, o foco do presente ensaio é direcionar o que chamamos de “Direito à Educação” a faixa etária compreendida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069/90), quando estabelece como Criança para efeitos da Lei, a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos e como adolescente, a pessoa entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade (ambos tratados pelo Estatuto pessoas com desenvolvimento incompleto).
Guardados estes direcionamentos iniciais, estabelecemos a perspectiva adotada no presente ensaio estabelecendo como pano de fundo a Educação voltada à Criança e ao Adolescente, bem como a posição legal da Escola (seja ela pública ou privada) como eixo central de efetividade para o exercício do Direito à Educação.
Espera-se que com o desenvolvimento do presente seja possível ao final, estabelecer elementos para melhor ponderarmos sob o ponto de vista legal, a posição da Escola como “longa manus” do Estado na atividade de educar. Daí o motivo da perspectiva jurídica voltada à escola.
Durante o presente esboço, serão coletados pontos da legislação que servirão como apoio para a argumentação desenvolvida. Prioritariamente, utilizando como legislação a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil Brasileiro, o Código de Defesa do Consumidor e demais legislações pertinentes (nacionais e internacionais da qual o Estado Brasileiro faça parte ou seja signatário), as quais, servirão como base para as reflexões pretendidas neste ensaio.
Vale lembrar que o Direito à Educação é sem dúvida um direito considerado fundamental, bem como, segundo as palavras de Uadi Lammêgo Bulos, “sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não sobrevive”[3].
No mesmos sentido, trazendo mais um exemplo da doutrina, Norberto Bobbio[4] atesta que “não existe atualmente nenhuma carta de direitos que não reconheça o direito à instrução — crescente, de resto, de sociedade para sociedade — primeiro, elementar, depois secundária, e pouco a pouco, até mesmo, universitária. Não me consta que, nas mais conhecidas descrições do estado de natureza, esse direito fosse mencionado. A verdade é que esse direito não fora posto no estado de natureza porque não emergira na sociedade da época em que nasceram as doutrinas jusnaturalistas, quando as exigências fundamentais que partiam daquelas sociedades para chegarem aos poderosos da Terra eram principalmente exigências de liberdade em face das Igrejas e dos Estados, e não ainda de outros bens, como o da instrução, que somente uma sociedade mais evoluída econômica e socialmente poderia expressar”.
Para fins de registro, considerando que este não é o objetivo direito do presente ensaio, vale lembrar o que a Doutrina predominante entende como características dos direitos fundamentais, trazendo dentre as predominantes a universalidade, a historicidade, a indivisibilidade, a imprescritibilidade, a relatividade, a inviolabilidade, e complementaridade, a efetividade e a interdependência. No curso do presente, existindo necessidade de ponderação sobre estas características, as mesmas serão pontuadas sempre na direção do Direito à Educação, considerando este o ponto Constitucional que serve de principal alicerce legal para o desenvolvimento do presente trabalho.
Outro detalhe importante é que os Direitos Fundamentais possuem eficácia vertical (do particular frente ao Estado) e horizontal (entre particulares)[5], motivo pelo qual, resta clara a intenção legal de oportunizar ferramentas suficientes para que tais direitos sejam amplamente reconhecidos e praticados.
Nos dizeres da CF, em seu artigo 208, resta descrito:
CF - Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009) II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996) III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) § 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. § 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.
O artigo 4º Estatuto da Criança e do Adolescente, preleciona:
ECA - O Art. 4º da referida lei (nº 8.69/90), aponta que: "É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
O artigo Constitucional apontado, juntamente com o artigo presente no Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecem como ponto determinante que (1) a Educação é Dever do Estado e será efetivado mediante determinadas garantias e (2) é conjuntamente dever da comunidade, sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação de direitos, dentre eles, a educação.
Daí podemos concluir que o Direito à Educação é um dever do Estado, praticado mediante a colaboração da família, da comunidade e da sociedade em geral. Todavia, inexistindo tal colaboração, permanece inabalável o dever do Estado em garantir acesso a este direito fundamental, desse modo o Estado tem que garantir a todos o acesso à educação, pois esta é de suma importância em nossa vida, sendo a porta de entrada para um futuro melhor, neste mesmo sentido, a posição do Professor Celso Antônio Pacheco Fiorillo[6], a respeito desse assunto:
Inegável que a educação constitui um direito fundamental, "(...) para que a pessoa humana possa ter dignidade (CF, art. 1º, III) necessita que lhe sejam assegurados os direitos sociais previstos no art. 6º da Carta Magna (educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados) como "piso mínimo normativo", ou seja, como direitos básicos”(grifo meu).
Isto se torna importante porque o Estado utiliza como principal ferramenta para Educar a Escola. Simplificando, para fins da nomenclatura adotada por nosso ensaio, quando a legislação estabelecer em âmbito Educacional “Poder Público” (em qualquer esfera hierárquica), ou “Estado”, está sob uma questão prática, ainda que de forma obliqua, referenciando seu longa manus, que é em efetivo, a Escola e seu corpo docente.
Outro detalhe é que não pode o “Estado”, a título de argumento, utilizar-se de quaisquer retóricas para afastar seu dever de bem educar. Em Direito Administrativo, chamamos de “reserva do possível”, a tese de defesa no sentido de que por alguma inviabilidade, não foi cumprida a obrigação de oportunizar determinado direito considerado como fundamental. Em nível de acesso à Educação isso não vale, salvo quando absolutamente aplicável mediante motivo justo e aferível, conforme se posicionou o Ministro Celso Antônio de Mello[7]:
“Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.”
Evidente que em situações extremas, como por exemplo, em calamidades públicas, poderá o Estado recorrer a tal ponderação, todavia, mediante motivo justo e objetivamente aferível, visto que os direitos fundamentais devem ofertados de forma efetiva e eficiente.
Direcionada no sentido da perspectiva apontada, interessante verificarmos a decisão abaixo:
“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS - DIREITO SUBJETIVO - RESERVA DO POSSÍVEL -TEORIZAÇÃO E CABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA - ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA - PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL - ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO - PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia. 2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como "sinônimo" de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. 3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade. 4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preteri-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso, porque a democracia não se restringe na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da "democracia" para extinguir a Democracia. 5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial. 6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social. (...) 8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público - onde se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania - a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias. 9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. 4º da Lei n. 8.069/90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76.10. Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável. 11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social (...)” (STJ, Segunda Turma, REsp 1185474 / SC, nº 2010/0048628-4, relator Min. Humberto Matins, DJ: 20/04/2010). (Grifo Meu)
Desta feita, Direitos básicos e fundamental devem ser ofertado dentro dos melhores critérios, visto que definidos como conjunto de direitos e garantias do ser humano em sociedade juridicamente organizada, cuja finalidade principal é o respeito à dignidade, com a proteção ao poder estatal e a garantia das condições mínimas de vida e desenvolvimento do ser humano, como o respeito à vida, à liberdade, à igualdade e a dignidade, e, sem educação, tal missão torna-se inviável.
Sendo o Direito à Educação um Direito considerado como fundamental, e sendo a Escola a figura prática que representa o Estado neste exercício, entendeu-se como necessária a análise de prerrogativas legais a serem interpretadas, também sob a ótica da Escola e, prioritariamente, de seus professores. A realidade tem apontado que a falta de apoio da sociedade em geral e da família, bem como a falta de orientação dos docentes quanto as ferramentas legais da Escola no exercício de educar, tem tido grande contribuição para uma realidade educacional de péssima qualidade.
Importante esclarecer que não se estabeleceu a ponderação acima com base em estatística de campo. Objetivamente, foi realizada uma pesquisa sobre a legislação pertinente ao tema e, mediante clara e reincidente posição legislativa no sentido de “proteger o professor contra agressões dos alunos em âmbito educacional”, concluiu-se que em muitos setores da educação, principalmente fundamental, a qualidade da relação professor e aluno está deteriorada ao ponto, de o professor por vezes ver-se como vítima do aluno.
Tomemos como exemplo o Projeto de Lei 191 do ano de 2009. O mesmo tem como objetivo principal “estabelecer procedimentos de socialização e de prestação jurisdicional e prevê medidas protetivas para os casos de violência contra o professor oriunda da relação de educação”, visando criar, inclusive, com fixação judicial de medidas protetivas como “limite de distância entre aluno agressor e professor ofendido”. Este projeto de Lei é de Autoria do Senador Paulo Paim e, mediante pesquisa ao sítio do senado[8], encontra-se em tramitação aos cuidados do Relator Marcelo Crivella.
E este projeto de lei não é único.
Daí a percepção de que professores e coordenadores educacionais não detém conhecimento e ferramentas para lidar com determinadas situações que, digamos, “fogem do eixo” em nível educacional. Claro a falta de valores e limites a serem oportunizados pela sociedade e principalmente pela família, são preponderantes para esta realidade. Todavia, a Escola, representando o Estado e representada por Professores e Coordenadores não pode ver-se refém desta realidade, visto que professores são mestres e não vítimas, e em nome de Estado tem uma fundamental obrigação educacional para cumprir.
Parece bastante claro que provocações legislativas no sentido de “proteger professores contra agressões de crianças e adolescentes” demonstra mazelas bastante graves. Todavia, esclarecer aos docentes e coordenadores que para o exercício de suas atividades eles detém ferramentas legais para cumprir suas prerrogativas, parece ser um passo importante. É justamente nesta finalidade a opção pela perspectiva jurídica “Direito da Escola”.
O que se percebe em nível geral é que existe uma rotina de pensamento no sentido de que “as crianças e os adolescentes tem à seu favor todos os direitos e que os professores e coordenadores acabam sendo vítimas desta realidade”, todavia, isto é um engano. Crianças e Adolescentes tem direitos especiais e, por sua vez, devem ter os mesmos respeitados, porém, sem que sejam desrespeitadas as prerrogativas de pais, professores e responsáveis. Esta ponderação parece ser motivo de muitas dúvidas, principalmente, a meu ver, em função de um suporte legal que considero mal interpretado.
Isto porque as garantias previstas na legislação, não servem de escudo para transgressões, desrespeitos e atos de violência contra professores, coordenadores e colegas de classe. Não é esse o texto nem o espírito da legislação que protege crianças e adolescentes, muito pelo contrário.
Quando a legislação prescreve (ECA - Art. 3º) que “a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem[9]”, não está afastando do Estado/Escola/Professor o dever de educar (impondo limites). Basta lembrarmos que a finalidade da Educação é sob o ponto de vista legal, desenvolver a pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho[10].
Parece que um dos pontos principais é a falta de discernimento quanto a diametral diferença entre impor limites, constranger, humilhar ou impor tratamento degradante. Isto porque a lei estabelece que crianças e adolescentes tem o direito de serem educados e cuidados sem tratamento cruel ou degradante e, para muitos, ainda que seja um equívoco, exigir condutas e limites está muito próximo de “humilhar e ameaçar”. Vejamos o texto de lei:
Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: a) sofrimento físico; ou b) lesão; II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
Claro que sempre é uma ponderação casuística. Porém impor o uso de uniformes, vedar saias curtas e uso de celulares em sala de aula, não parece nada além de um exercício de prerrogativa docente, ainda mais quando bem e previamente ajustados em caráter de suficiente publicidade. O que se percebe é que muitos professores sentem-se “acuados” pela legislação, ainda que a mesma lhes oportunize as ferramentas necessárias para o regular exercício de suas atividades dentro e fora da sala de aula.
Restando evidente que no exercício da prestação do serviço voltado a Educação é considerado pela legislação como um Direito Fundamental, não poderá o sujeito em desenvolvimento (criança ou adolescente) ser foco de humilhação, ameaça ou ridicularização. Todavia, no exercício da prerrogativa de Educar, certamente haverá, no intuito de preparar para o exercício da cidadania e para o desenvolvimento do trabalho, a necessidade de repreender, de redirecionar e de impor limites. Parece que uma grande dificuldade é a falta de publicidade quanto a regras a serem adotadas em nível escolar. Tal dificuldade se traduz, em regra, em falta de planejamento e organização da gestão escolar.
Assim, percebemos a dura missão de ser professor, dentro do quadro atual da Educação e dos demais Direitos Fundamentais devidos pelo Estado, bem como da profunda crise de valores a que estamos submetidos. Na prática, o professor se sente exercendo sua atividade diária “sob o fio da navalha”, repreendendo e impondo limites e valores, evitando sempre “humilhar” e “ridicularizar”. A questão básica é que alunos e pais não são instruídos para compreender os limites que a Escola exigirá, visto que muitas vezes, dentro da família, estes limites não existem e não são, de qualquer forma, igualmente cobrados pela sociedade.
Há pouco foi veiculado em rede nacional um vídeo em que uma criança promove um “quebra-quebra” dentro de uma sala de direção escolar. Nenhum professor tomou nenhuma atitude a não ser filmar o menor. O consenso entre os Docentes foi no sentido de que “ele não poderia ser tocado em função do Estatuto da Criança e do Adolescente”. O exemplo demonstra uma crise de entendimento quanto ao que pode ou não ser feito dentro destas situações. Evidente que as mesmas não são a regra, mas a Escola através de sua equipe tem que estar sempre preparada para tais realidades, infelizmente, cada vez mais rotineiras.
Daí o fato de questões muito simples quanto a conduta docente serem objeto de discussão judicial e pretensão indenizatória[11]. Estas são questões práticas que exigem do Educador um preparo especial quanto às suas prerrogativas e responsabilidades, pois, conforme já mencionado, independente da família ou da sociedade, a Educação é direito fundamental e obrigação do Estado e, no final das contas, Estado, Escola e Professores podem ser Réus em processos reparatórios, visto que o acesso ao Poder Judiciário é indeclinável em atenção ao Art. 5º, XXXV da CF.
CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Não poderemos afastar de pais e responsáveis o direito de buscar reparação frente ao Poder Judiciário na hipótese, ainda que incerta, de qualquer lesão ou ameaça de direito. O que deve ser concretizado é o entendimento de até onde chegar por parte do Professor e de sua equipe pedagógica. A criança, bem como o adolescente muitas vezes não sabe seu limite. Todavia, Professores e Coordenadores como representantes do Estado ou de Instituições Privadas de ensino, detém esta obrigação.
O direito de ação é irrestrito. Daí o fato de questões muito simples quanto a conduta docente serem objeto de discussão judicial e pretensão indenizatória. Isso não tem relação direta com qualquer margem de procedência. São estas algumas questões práticas que exigem do Educador um preparo especial quanto às suas prerrogativas e responsabilidades, pois, conforme já mencionado, independente da família ou da sociedade, a Educação é direito fundamental e obrigação do Estado e, no final das contas, Estado, Escola e Professores podem ser Réus em processos reparatórios, visto que o acesso ao Poder Judiciário é indeclinável.
Note-se que em nenhum momento se afasta o sentido de que a criança bem como o adolescente necessitam de uma proteção especial. Importante para o contexto do que está sendo ponderado, relatar o ponto de vista de Murilo Digiácomo de Ildeara Digiácomo[12], quando prescreve que “resta evidente a clareza do dispositivo legal em determinar que crianças e adolescentes não apenas recebam uma atenção e um tratamento prioritários por parte da família, sociedade e, acima de tudo, do Poder Público, mas que esta prioridade seja absoluta (ou seja, antes e acima de qualquer outra), somada à regra básica de hermenêutica, segundo a qual ‘a lei não contém palavras inúteis’, não dá margem para qualquer dúvida acerca da área que deve ser atendida em primeiríssimo lugar pelas políticas públicas e ações de governo (...).” (grifo meu).
Assim, partindo do princípio que a lei não contém palavras inúteis, resta bastante evidente que dentro do emaranhado de legislações existentes, mostra-se complicado para o leigo, estabelecer aplicações, limites e parâmetros legais. Esta dificuldade leva a má aplicação da legislação por parte de professores e coordenadores, visto que nas práticas diárias, o que se exige é um alto grau de discernimento para aplicação de figuras legais interpretativas.
Como novo exemplo, aponto decisão judicial de primeiro grau exarada pelo Magistrado julgou improcedente, pleito indenizatório promovido por aluna que não pode colar grau junto com sua turma inicial de faculdade, em função de não ter entregue em data oportuna, seu relatório de estágio. Recorto parte da sentença, na qual restou evidente que independente da possibilidade de livre acesso ao Poder Judiciário[13], as regras ajustadas para com Instituições de Ensino apoiam a formação do educando, no sentido de que “normas devem ser rigorosamente obedecidas”.
Vejamos:
“Cuida-se de ação de indenização por danos morais entre as partes qualificadas na inicial ao argumento central de que não pode colar grau junto com a sua turma inicial de faculdade, mercê do comportamento da ré que não recebeu o seu relatório de estágio, ficando assim sem nota e inapta a conclusão do curso. Diz que tais fatos lhe causaram sofrimento e abalo moral. (...)Quanto ao mérito, esta ação, data vênia é daquelas que tem a solução mais simples do que painel de fusca. O fato é único: a acadêmica não cumpriu com a sua obrigação institucional. Pelo elenco documental e pela prova colhida em audiência na tarde de hoje, ficou cristalinamente provado que a autora tentou entregar, e digo tentou por não haver prova segura disto, o seu trabalho rotulado de relatório de estágio supervisionado fora do prazo regimental. A atitude da instituição ré é digna de aplausos, porquanto procurou, e neste caso conseguiu, ensinar que as regras, os regimentos, enfim as normas devem ser rigorosamente obedecidos. Data vênia, no atual estágio educacional do País, onde a grande maioria desta juventude, demonstra-se despreocupada com tudo e com todos, onde a grande massa dos jovens acham tudo natural, num verdadeiro culto do "tudo pode", do "tudo é natural", deve haver sim consequências severas para demonstrar que tal regra não é verdadeira. A regra correta é comportar-se de acordo com os "manuais" da vida acadêmica e social. Nada obstante as razões que levaram a autora a atrasar a entrega do tal relatório, ficou claro que ela sabia do prazo, que tinha inequívoca ciência de suas obrigações, a exemplo de seus colegas que compareceram a juízo e foram claros em dizer que havia prazo certo e que quase todos cumpriram com o mesmo, obtendo o certificado de conclusão de curso.
Se a ré, ao contrário do que fez, ficasse recebendo trabalhos fora do prazo, haveria tratamento desigual entre os iguais, comportamento sabidamente odioso, estaria a instituição a ensinar valores errados. Volto a elogiar a atitude do coordenador e da instituição, rogando a Deus que tal sirva de exemplo para a juventude que notícia deste édito tiver. Sem dúvida alguma não há direito material a ser agasalhado, pois foi a própria requerente que deu causa aos dissabores que experimentou. (...) Por todo o exposto, na forma do art. 269, I do código de processo civil, resolvo o mérito e julgo improcedente os pedidos veiculados na portal. Arca o vencido com o pagamento das custas processuais e honorários de advogado, que fixo em 20% sobre o valor da causa devidamente corrigido, observando quanto a exigência desta verba, as regras dos artigos 11 e 12 da LAJ. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São José (SC), 05 de julho de 2012”[14].
Como o objetivo desta atividade não é adentrar especificamente na aplicação da legislação, mas sim em uma perspectiva voltada para a Escola quanto a mesma, parece conveniente apenas esclarecer o citado pelo Magistrado no sentido de que em efetivo, dentro de cada realidade cultural, existe um critério de conduta que podemos chamar de “comportamento padrão”. A falta de controle da família e da Escola por vezes apoiam o que o Magistrado chamou de “culto ao tudo pode”. Por isso, nós Educadores não podemos permitir que a falta de comprometimento com as atividades, bem como a falta de cortesia, respeito e até maus tratos e violência para com professores seja considerado como “comportamento padrão”, pois não é e nunca deverá ser. O critério regra deve ser no sentido de que, seja natural a sociedade (critério homo medius[15]) que a relação entre professores a alunos tenha como base a cooperação e o respeito de parte à parte.
Por isso não há lógica em interpretar extensivamente o que a legislação aponta como ato lesivo a criança e ao adolescente, quando existe, em contraponto, a mesma imposição de limites e repreensões. Não há azo para “interpretar extensivamente” os verbos da tipificação apontada na lei (ECA – 18-A). Verbos como constranger, não detém o mesmo sentido de repreender. Impor limites e condutas não é o que a Lei chama de constranger. Como sabemos, na realidade da vida, nossas atividades profissionais são recheadas de normas, hierarquias e limites. Por isso, quando um professor exercer alguma ponderação neste sentido dentro de sala de aula, está cumprindo com sua obrigação de educar.
A título de reflexão, quando é avistada uma placa (representando uma regra) “proibida a entrada de cães”, ao confrontarmos a mesma com um sujeito caminhando com um leão em uma coleira e um cego caminhando com um cão guia, devemos interpretar e aplicar ao caso concreto nosso senso do que entendemos como mais correto. Vale notar que este senso não, em regra, de caráter pessoal, mas sim, uma perspectiva quase que “coletiva” do que seria considerado como correto. Estes são os valores da nossa sociedade que devem ser utilizados como ferramenta para a resolução de questões práticas, tanto pelo judiciário como em sala de aula.
Inclusive, o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que Art. 6º que “Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”. Isto quer dizer que ao interpretar a aplicação da Lei que visa proteger a criança e bem como o adolescente, devemos dentre outras amarras direcionar nossa compreensão para bases como bem comum e direitos e deveres individuais e coletivos.
Logo, neste exato sentido palmilham as relações dentro de sala de aula. O objetivo da relação interpessoal entre aluno e professor é o ensino. Em uma sala com 20 alunos cada minuto que o professor perde para repreender um equivale a prejuízo educacional para os demais dezenove. Evidente que, na nossa cultura tupiniquim, temos muito o que evoluir em nível de ensino, porém, a lógica é no sentido de que o professor detém autonomia profissional e funcional dentro de sala de aula e compete a ele, gerir os conteúdos e os relacionamentos interpessoais de forma a proporcionar ao educando as informações compatíveis com sua formação social e profissional.
O que a prática dentro de sala de aula demonstra como certo é que a missão de educar é amplamente influenciada pelo modelo de sociedade que serve como parâmetro de comportamento aos olhos ainda imaturos do educando. Como vivemos em uma fase de crise de valores, também por este motivo, alunos e pais tornam-se alheios a rotinas educacionais dentro de casa. Como já mencionado, na prática, a Escola muitas vezes tenta impor um limite que a família muitas vezes não impõe. E isso pode ser traduzido em situações bem rotineiras, inclusive, influenciadas pelo que podemos chamar de discurso de mídia.
Estes discursos de mídia, são parâmetros de comportamento incompatíveis com um melhor desenvolvimento na área escolar, ligados principalmente a flexibilizar e até alterar valores e condutas, visto que não há na idade escolar grande postura crítica para separar o que é “novela” e o que é “realidade”, principalmente em questões voltadas a relacionamento familiar (relação pais e filhos) bem como sexualidade.
Muitas vezes, o que é veiculado como padrão e verdade pode não corresponder a realidade e em função da agressiva exposição a que nossas crianças e jovens estão submetidas, devemos trabalhar diariamente para constituir na constituição de uma postura crítica e da formação de valores. Vale lembrar que na idade escolar, o menor detém como regra um conhecimento limitado do mundo e muito pouca leitura e experiência para identificar posturas apelativas repassadas pela mídia em geral. Evidente que não se trata de um discurso de censura, mas vale a reflexão sobre o tema, referenciando também o que foi citado por Paulo Roberto Ceccarelli[16]:
A mídia tem uma responsabilidade ética com aquilo que exibe, e não pode ignorar a sua participação na construção social, na formação de mentalidades e no desenvolvimento psicossocial da criança e do adolescente. Atrelar o que ela veicula unicamente aos pontos da audiência baseada na ideologia de uma cultura globalizante é desrespeitar a particularidade do tempo de maturação da constituição de cada sujeito. (grifos nossos)
Esta é mais uma grande dificuldade da educação, “fora da escola”, aquela desenvolvida pela coletividade e pela família, que reflete diretamente na espinha dorsal do aprendizado dentro de sala de aula. Evidente que a falta de limites, parâmetros e valores contribui para estabelecer a ruptura da relação professor e aluno dentro de um melhor quadro de aprendizagem. Um grande percentual de horas aulas ministradas gira em torno de questões comportamentais, motivo pelo qual, os resultados muitas vezes são tão aquém dos desejados.
Resumidamente, até o momento percebemos que existe uma obrigação do Estado no sentido de oportunizar Educação de qualidade, e que deve existir uma colaboração da sociedade em geral bem como da família, no sentido de formar o jovem na direção de que o mesmo seja um cidadão preparado para os desafios da vida adulta bem como um profissional capacitado para o exercício de trabalho.
Esta obrigação do Estado se traduz na prática com a atividade da Escola, seus professores e coordenadores, que representam o próprio Estado no exercício da disponibilidade do Direito à Educação que é sob o ponto de vista legal, um direito considerado fundamental.
Todavia, apontamos que as direções protetivas a crianças e a adolescentes bem como a falta de conhecimento quanto aos princípios e ditames da legislação levam professores e coordenadores a não saber a melhor forma de lidar com situações contrárias a melhor rotina escolar, como quando os mesmos são vítimas de agressão, desrespeito ou qualquer outra modalidade de violência.
Refletimos também quanto a importância da educação fora sala de aula e a responsabilidade da família e da sociedade em apoiar o sujeito em formação para que tenha limites e valores compatíveis com a sua faixa etária, o que muitas vezes não acontece, inclusive, por um momento social em que famílias e sociedade perdem referências importantes, influenciadas também pelos setores de mídia que em massiva maioria não contribuem para a formação do indivíduo.
Mas este quadro é agravado por outros alicerces jurídicos. Além de não dominar questões voltadas a proteção à criança e ao adolescente, os professores deparam-se diariamente com prerrogativas consumeristas que impõe a Escola ainda maior responsabilidade no resultado do serviço educação, bem como com a responsabilidade Objetiva do Estado na prestação do serviço Educacional. É justamente sobre este ponto que passaremos, de forma abreviada, a refletir.
Conforme já mencionado, o direito à educação, inserido no campo dos direitos sociais, reveste-se da natureza de direito público subjetivo, ao qual corresponde o dever do Estado de oferecer e manter o ensino público obrigatório e gratuito, visto tratar-se de direito fundamental social, característica assinalada pela Constituição, que declara ser o Estado responsável por eventuais deficiências no cumprimento desse dever (art. 208,§ 2.º, CF/1988).
Neste ponto é importante esclarecer que a coexistência da prestação do ensino por instituições públicas e privadas encontra-se expressamente prevista no art. 206, III, da CF/1988. Percebe-se então, que o próprio texto constitucional permitiu a atividade de ensino à iniciativa privada, porém, submetendo a atividade das instituições particulares de ensino à autorização e à avaliação de qualidade do Poder Público, bem como a estrita observância de normas gerais de educação (art. 209, caput, I e II, e art. 206, VII, da CF/1988).
Percebe-se que a Constituição Brasileira resguardou aos agentes privados, expressivo papel na prática de serviços educacionais. Importante também asseverar que o papel da iniciativa privada amplia-se gradativamente de acordo com a progressão dos níveis de ensino. Isto porque no ensino fundamental a oferta gratuita de ensino pelo Estado é reputada obrigatória para todos aqueles que não tenham condições de custeá-lo (art. 208, I, da CF/1988); no ensino médio, colocando-se um passo atrás, a Constituição contempla a progressiva universalização do acesso, como um mandamento de otimização (inc. II); na esfera do ensino superior, por último, não há previsão acerca de uma oferta estatal universal. Por este motivo, podemos dizer que a iniciativa privada atua, em termos gerais, no espaço residual dessa presença do Estado.
Os dados são apontados a título informativo, visto que conforme já apontado, o foco do presente é o ensino em nível Escolar. Porém, vale frisar que os serviços próprios ou uti universi não podem ser enquadrados como “serviços de consumo”, pelo fato de não serem pagos diretamente pelos cidadãos, mas custeados pelas receitas fiscais do Estado, o que pelos critérios específicos da legislação consumerista, não permitem a qualificação do prestador público como um “fornecedor”, haja vista que lhe falta o requisito essencial da profissionalidade e do pressuposto da remuneração contraprestacional.
Para esta verificação, resta importante a definição de serviços trazida pelo Código de Defesa do Consumidor[17] (art. 3º)[18], onde traça que apenas os serviços remunerados (§ 2º) enquadram-se nessa previsão legal. Desta forma, podemos asseverar que os serviços uti universi, prestados a todos com base nos recursos tributários arrecadados pelo Estado, permanecem excluídos da proteção conferida pela legislação consumerista[19].
Guardando esta lógica, inicialmente trataremos da incidência do CDC nos contratos de prestação de serviços educacionais, que consistem numa avença cujo objeto é o processo de ensino-aprendizagem, formalizando-se por um contrato bilateral, oneroso, comutativo e de longa duração cabendo ao aluno pagar os valores contratados e à prestadora do serviço, por meio de seus professores, ministrar conhecimentos, informações ou esclarecimentos indispensáveis à formação do discente ou a um fim determinado (prestações de serviço de natureza privada).
Importante estabelecer que sob o ponto de vista da responsabilidade processual, na ótica consumerista, o professor é preposto do estabelecimento de ensino e não sujeito direto da relação, já que entre ele (professor) e o aluno não há vínculo de consumo. Assim, por exemplo, a obrigação contratual do fornecedor consiste em ministrar os currículos da educação escolar (art. 21, I e II, da LDB) ao educando, em base temporal semestral ou anual, fazendo jus à remuneração contratada, cujo valor será dividido em prestações periódicas. Esta relação, por deter configurados os requisito dos Artigos 2º e 3ª do CDC, está acobertada por tratamento especial, previsto inclusive no artigo 6º e 7º da referida Lei[20].
Então, para Escolas que se enquadram dentro da qualidade de fornecedoras frente ao CDC, o que deve ser prioritariamente compreendido é a mescla da Legislação que protege a criança bem como o adolescente, com a legislação que protege o consumidor do serviço educacional. Convenhamos, não é uma missão simples.
Isto porque a legislação consumerista prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova, bem como a efetiva reparação de damos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Em resumo, isto quer dizer que com a proteção e a prioridade integral prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como as questões de prova e demais prerrogativas consumeristas, as Escolas Privadas estão posição de obrigatória excelência no exercício de sua atividade, sob pena de pesas responsabilização.
Importante também apontar que a questão educacional também é vinculada ao que podemos chamar de pluralidade de fontes normativas. Como exemplo, vale esclarecer que o contrato de prestação de serviços educacionais, além do Código de Defesa do Consumidor (quando cabível, conforme já apontado), está igualmente vinculado à Lei 9.870, de 23 novembro de 1999, que regula os chamados aspectos econômicos da prestação educacional, normatizando a fixação e o reajuste do valor das anuidades ou das semestralidades escolares do ensino pré-escolar, fundamental, médio e superior, trazendo também certos direitos cabíveis ao aluno inadimplente.
Vale também apontar LDB – Lei 9.394, de 20.12.1996, prevista no art. 22, XXIV da CF/1988, que, podemos dizer, constitui o eixo jurídico da organização do ensino no país, regulando aspectos pedagógicos da prestação educacional, estipulando padrões mínimos de qualidade de ensino, a avaliação da qualidade do ensino pelo Poder Público e a exigência de requisitos de qualidade da prestação educacional como, por exemplo, a proporção entre alunos e professores, carga horária e condições materiais da entidade de ensino.
Voltando a aplicação do CDC, mostra-se importante tratarmos sobre a relação pedagógica desenvolvida estritamente em sala de aula pois, afinal, tal relação se mostra como um aspecto da realidade educacional que poderíamos considerar como “imune” ao Código de Defesa do Consumidor.
Isto porque dentro da sala de aula, a relação entre professor e educando não é uma relação natural entre fornecedor (ou seu preposto) e consumidor. Existem fortes posições no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor, deve ser percebido sob a ótica do que podemos chamar de “direito educacional” e sob esta perspectiva deve ser interpretado. Assim, conforme referencia Ilana Finkielsztejn[21], o argumento de que a relação em sala de aula deve manter-se livre da interferência direta do Código do Consumidor é bastante ponderável, visto que o modelo que melhor define a relação entre professor e aluno é o de parceria (no sentido da comunhão de interesses).
Objetivamente, a relação do aluno com a instituição de ensino pode ser sustentada com a presença de diversos interesses divergentes, isto porque o aluno deseja a aprendizagem, e a instituição de ensino (fornecedora) pretende a remuneração, daí o motivo do não afastamento puro e simples do direito do consumidor a esfera da educação privada. Todavia, a relação pedagógica em si, não diz respeito a questão consumerista, em função de que o educador não pode ser visto como fornecedor e o aluno como seu consumidor. É sabido que o relacionamento dentro de sala de aula exibe uma complexidade diversa, a qual não pode ser reduzida a métrica natural das relações de consumo.
Evidente que não se trata de uma questão de fácil deglutição, pois ao mesmo tempo em que o Código do Consumidor, em vista do seu caráter fundamental e principiológico, não pode ser ignorado na construção da solução jurídica dos conflitos eventualmente surgidos na prestação dos serviços educacionais, resta admitida a relação pedagógica em sala de aula regulação que não comporta relação direta de consumo, mas, não se pode negar, que quaisquer eventos que ocorram dentro de sala de aula podem de alguma forma, repercutir diretamente na relação de consumo, gerando responsabilização a qualquer dos envolvidos. Um exemplo bastante claro é o do professor que deixa de ministrar os conteúdos básicos do currículo do curso dando ensejo, em virtude de sua conduta, ao descumprimento das obrigações que o estabelecimento assumiu perante o consumidor.
Como mencionamos, em função destas relações jurídicas se submetem-se a uma diversidade de fontes normativas[22], as mesmas necessitam de um critério próprio para elucidação de questões problemáticas.
Decorre daí a importância de trazer ao campo da pesquisa questões voltadas ao que chamo de “Direito da Escola”, visando prioritariamente, estimular pesquisas e estudos sobre o tema, objetivando oportunizar a docentes e coordenadores o ferramental necessário para o exercício de suas atividades dentro de um melhor padrão.
Finalmente, vale atestar que em matéria de educação privada, não se concebe a revogação ou exclusão do Código de Defesa do Consumidor, ou da Lei de Diretrizes e Bases da educação. O que se impõe é o que podemos chamar de aplicação sincrética, que advém de um conhecimento mais amplo, que permite que possamos aplicar a norma, obtendo um resultado efetivo tanto na proteção do consumidor como para a efetivação do processo de ensino.
Mas voltando ao tema da educação ofertada por instituições públicas, é importante deixarmos claro que existem outras particularidades, conforme adiante abreviadamente exposto.
Ao voltarmos ao tema educação e instituições públicas de ensino, nos deparamos com o direito à educação, especifica e diretamente fornecida pelo Estado. Como mencionamos, Educação é um Direito considerado Fundamental e, a Constituição Federal, classifica tais direitos/garantias em: (a) Direitos Individuais e Coletivos (que estão presentes em extensa lista no rol do art. 5º, ressaltando-se que o STF já firmou entendimento de que os direitos e garantias individuais podem ser encontrados em outros dispositivos constitucionais espalhados na CF/88); (b) Direitos Sociais (que estão previstos entre os artigos 6º a 11 da CF/88); (c) Direitos de Nacionalidade (previstos no art. 12 e 13 da CF/88) e (d) Direitos Políticos (previstos na forma dos arts. 14 a 17 da CF/88).
Repassado este panorama, sempre vale ressaltar que o §1° do art. 5° da CF/88, estabelece aplicabilidade imediata aos direitos e garantias fundamentais, assim dispondo: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata", o que significa que tal norma tem não depende de regulamentação para ganhar eficácia, podendo (devendo) ser aplicada imediatamente.
Porém, é importante destacarmos que isso nem sempre ocorre de forma plena. Nesse sentido, vale lembrar a classificação que concebe as normas constitucionais com eficácia plena, contida e limitada. Normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que produzem todos os seus efeitos sem que seja necessário qualquer medida ou complemento por lei, isto é, sozinho o dispositivo já é capaz de produzir todos os efeitos para os quais foi idealizado. Já as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que também produzem todos os seus efeitos desde logo, porém, lei infraconstitucional pode, de alguma forma reduzidos, são também chamadas normas de eficácia restringível ou redutível. Os seus efeitos não estão limitados inicialmente, a norma já está hábil a produzi-los, apenas posteriormente, por meio de Lei, essa eficácia pode ser reduzida. Feita esta introdução, a questão torna-se mais delicada quanto às normas constitucionais de eficácia limitada.
Isto porque, existem normas constitucionais que não estão aptas a produzir todos os efeitos, porque falta-lhes complemento que garanta a sua eficácia. A estas chamamos de normas constitucionais de eficácia limitada. Nesse caso, a norma constitucional nasce com dependência de uma outra, havendo um limite inicial que precisa ser superado para que os seus efeitos possam ser produzidos plenamente.
Com efeito, se na eficácia contida a lei futura reduz os efeitos da norma constitucional, na eficácia limitada, ao contrário, a lei futura amplia os seus efeitos. Por outro lado, se na eficácia contida a norma constitucional nasce com eficácia plena, mas uma lei futura contém em parte os seus efeitos, na eficácia limitada, ao contrário, a norma constitucional nasce com eficácia limitada, mas a lei futura a torna com eficácia plena.
Importante enquadrar que nenhuma norma nasce completamente limitada, sem força, sem produzir efeitos, ainda que mínimos. A norma constitucional de eficácia limitada produz poucos efeitos, porque depende de lei, mas embora poucos, existem efeitos produzidos, o que significa que possui aplicabilidade imediata. Isso se percebe, inclusive, pela possibilidade de manejo de mandado de injunção (art. 5º, LXXI, CF/88) e ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º), possibilitando ao judiciário, nesses casos de inércia do legislativo, atuar como legislador negativo, assegurando os direitos e garantias fundamentas.
A apresentação desta temática serve para criar um contexto para a afirmação de que a verificação dos parágrafos 1º a 3º do artigo 208 da CF, deixe claro que a obrigatoriedade de concretização do direito público subjetivo à educação gratuita por parte do Estado, independe de qualquer interpretação legal ou norma complementar, bem como a sua responsabilização, caso não o faça ou faça mal é absolutamente inafastável. Vale registrar que este dever está previsto também em legislação infraconstitucional como no art. 5º, § 4º da Lei de Diretrizes e Bases (Lei Federal n.º 9.394 de 20 de dezembro de 1996) e no art. 54, § 1º e § 2º do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei Federal n.º 8.069 de 13 de julho de 1990).
Estabelecida a obrigação do Estado, resta uma superficial avaliação de sua responsabilidade, visto que a responsabilidade civil do Estado nada mais é do que o dever do Estado de ressarcir os prejuízos que causa a outrem, em razão de sua atividade desmedida; sem a necessidade de configuração de dolo ou culpa, na apreciação judicial.
Neste sentido, Yussef Said Cahali[23] atesta que essa responsabilidade civil não adviriam nas atividades legitimas, como as que acontecem nas desapropriação e execução compulsória de medidas sanitárias; mas como forma de trazer mais segurança, esse conceito foi ampliado e englobando também as atividades licitas, que trazem riscos aos administrados da mesma forma que as ilícitas. Especificamente, na ocorrência de dano o Estado é responsabilizado pela reparação do mesmo, ainda que esteja prestando uma atividade lícita.
Visitando a legislação Cível, encontramos no Art. 186 do Código Civil de 2002:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
No mesmo diploma legal, o art. 927, preleciona:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Já na Constituição Federal, em seu Art. 37, § 6º, percebemos:
"Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Em resumo, é nisso que se caracteriza a responsabilidade extracontratual decorrente da lesão a direito subjetivo, mostrando-se não vinculada a um contrato anterior, mas fundamentada na obrigação imposta ao Estado de reparar danos causados a terceiros ou administrados.
Celso Antônio Bandeira de Mello, convergindo na responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado, afirma que a mesma é “a obrigação que incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos [24].”
O certo é que toda vez que o Estado for causador de danos aos administrados ou terceiros, terá que ressarcir os prejuízos ocasionados por seus agentes ou mandatários. Este dano pode ser, por exemplo, em função da falta de um serviço ou pela má prestação do mesmo. Convém ressaltar, que apesar de a responsabilidade do Estado ser civil, seu respaldado encontra-se em normas gerais e específicas do direito administrativo Brasileiro, motivo pelo qual, a situação é bastante diferente do anteriormente apreciado, quando o serviço era prestado por instituição privada acobertada a relação pelo CDC.
O que é certo é que dentre os requisitos para a configuração da responsabilidade civil do Estado, quais sejam o dano e o nexo de causalidade, não dependem do elemento culpa como pressuposto. Isto porque a obrigação do Estado em indenizar o particular lesado será afastada apenas, no momento em que houver a ocorrência de algumas das cláusulas de excludentes de responsabilidade, como força maior, caso fortuito, fato exclusivo de terceiro e culpa exclusiva da vítima[25].
No tocante a culpa exclusiva da vítima, é certo que só tem o dever de indenizar o lesado, quem de fato concorreu para o acontecimento do evento danoso, sendo assim, entende-se que se foi exclusivamente a vítima deu causa ao evento e o agente foi um simples instrumento para tanto, não há que se falar em responsabilidade civil, já que fica excluído o nexo causal. Exatamente por se tratar da esfera do nexo causal, e não da culpa, o autor Sérgio Cavalieri Filho[26] defende que se deve falar em fato exclusivo da vítima, e não culpa exclusiva da vítima.
Importante esclarecer que o Código Civil de 2002 trata apenas na culpa concorrente, em seu At. 945[27], ficando omisso em relação ao fato exclusivo da vítima, sendo este disciplinado por construções doutrinárias e jurisprudenciais.
Importante deixar claro que a responsabilidade do Estado pelo risco de suas atividades não é integral. Neste sentido, vejamos:
“EMENTA: Responsabilidade Civil do Estado. A teoria do risco administrativo não se confunde com a do risco integral. Atropelamento, seguido de morte, de companheira e filhos menores, na Av. Brasil, por viatura policial durante a noite. Culpa exclusiva das vítimas, a afastar a incidência do art. 37,6º da CF, ao não se utilizarem de passarela, preferindo a travessia da referida artéria, de grande movimento de veículos e que permite alta velocidade. Confirmação, em apelação, da sentença que julgou o pedido improcedente. (2005.001.21578 - APELAÇÃO CÍVEL DES. HUMBERTO DE MENDONÇA MANES - Julgamento: 23/08/2005 - QUINTA CÂMARA CÍVEL.)”
A lógica quer dizer que também na esfera da prestação de serviço Educacional, a pesar de inexistir a necessidade de culpa por parte do Estado, a sua responsabilidade está limitada as excludentes apontadas, valendo lembrar a necessidade de ponderações quanto ao fato de que crianças e adolescentes, muitas vezes, impõe ao Estado responsabilidade pela omissão do mesmo em situações promovidas pelos próprios menores que não se enquadrariam em culpa exclusiva da vítima, em função do dever de cuidado do Estado frente a necessidade de proteção integral prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Vale mencionar, quanto ao tema responsabilidade em geral, os dizeres de Hely Lopes Meirelles[28], quando afirma que “o que a Constituição distingue é o dano causado pelos agentes da Administração (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenômenos da natureza. Observe-se que o art. 37, § 6º, só atribui responsabilidade objetiva à Administração pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto o legislador constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação ou inação dos servidores públicos; não responsabilizou objetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos aos particulares”.
Importante sempre é lembrarmos que a responsabilidade civil do Estado é formada por princípios próprios e compatíveis com a sua hierarquia jurídica e, por conseguinte é mais extensa que a aplicável às pessoas privadas. Margeando na responsabilidade civil privada, mas com algumas regras específicas que visam dar mais proteção aos administrados, visto que a presença e a responsabilidade do Estado acontece como força reguladora das atividades sociais e sua intensidade e, por este motivo a possibilidade de agir ou não agir causando algum dano aos administrados é bastante relevante.
Para finalizar o tema responsabilidade do Estado, em uma atividade escolar, uma aluna foi atingida em uma das vistas por um bambolê que se partiu. Em consequência, restou cega de um olho, requerendo indenização do Estado em função de serviço defeituoso. O tribunal do Rio de Janeiro, em Apelação Cível nº 21.834/2003, entendeu pelo dever de indenizar, restando irrelevante ao caso em concreto ser o defeito (no objeto) previsível ou não[29].
Mas vale lembrar que a lógica indenizatória não é absoluta. Como exemplo, posso citar que assalto à mão armada no interior de ônibus, trens, metrôs, para o STJ é caso fortuito. A jurisprudência do Tribunal afirma que a empresa de transporte não deve ser punida por um fato inesperado e inevitável que não faz parte da atividade fim do serviço de condução de passageiros. Entretanto em situações de assalto à mão armada dentro de agências bancárias, o STJ entende que o banco deve ser responsabilizado, já que zelar pela segurança dos clientes é inerente à atividade fim de uma instituição financeira. No mesmo sentido, um o buraco causado pela chuva numa via pública que acabou matando uma criança, gerou junto ao STJ, direito a indenização, visto que considerou que houve omissão do Poder Público, uma vez que o município não teria tomado as medidas de segurança necessárias para isolar a área afetada ou mesmo para consertar a erosão fluvial a tempo de evitar uma tragédia. Ou seja, vale muito a análise do caso em concreto, para o enquadramento dos ditames legais de forma segura e justa. Dentro de sala de aula, as responsabilidades de alunos e professores palmilham no mesmo sentido.
Como conclusão frente a análise que se pretende propor quanto ao tema Direito da Escola, parece que a maior dificuldade não se encontra na leitura da legislação mas sim na intepretação necessária para que a mesma (ou as mesmas) se apliquem ao caso em concreto de forma a cumprir sua missão reguladora. Para tanto, resta importante tratar ainda que superficialmente, do que podemos chamar de interpretação jurídica, objetivamente, sob quatro pontos de vista, sendo estes a gramatical, a lógica, a sistemática e, finalmente, a teleológica, valendo atestar que a doutrina oportuniza vasto material sobre este tema.
Ao aplicarmos o que chamamos de melhor legislação dentro do que abordamos no presente ensaio como Direito da Escola, a primeira análise legal deve ser a gramatical (literal), na qual se considera o significado e o alcance de cada palavra do texto que se está a trabalhar, avaliando suas conexões e termos, requerendo relevante conhecimento de ortografia e gramática. A ideia é chegar de forma segura e confiável ao real significado do texto legal, sem nesta fase, considerar fatores como possíveis significados políticos, sociológicos, sociais ou culturais da norma.
Após a verificação gramatical, resta importante uma avaliação lógica (racional) da norma jurídica no sentido de investigar, além da gramática, o sentido das diversas locuções e termos, através de suas conexões no texto legal que se pretende verificar. Neste ponto, não tratamos de conhecer as palavras mas sim, sua dimensão a abrangência.
Importante também realizarmos para uma boa aplicação da lei o que chamamos de intepretação sistemática (orgânica), na qual consideramos que todo fragmento de lei é parte de um sistema e que a interpretação de uma norma não pode ser realizada sem a perspectiva do ordenamento jurídico como um todo, no sentido de que a compreensão do todo certamente ajudará na compreensão da parte, visto que a compreensão apenas da parte poderá frente ao todo, ser equivocada.
Por fim, sempre importante lembrar a visão de Cláudia Lima Marques[30], quando aborda que “a interpretação teleológica, que refere-se ao entendimento dos fins, dos objetivos, das metas da legislação se faz importante, ao ponto de que parte do princípio de que toda norma visa proteger um interesse, um fim, um valor que a norma quer tutelar.”
Toda a perspectiva consiste em oportunizar ao operador jurídico ferramental técnico para que o mesmo tenha condições de aplicar a legislação de forma a garantir a sociedade os direitos a ela inerentes. No ensaio em exame, além do enfoque ser de proteção ao sujeito em fase de desenvolvimento incompleto, bem como ao consumidor, o trabalho buscou asseverar a necessidade de uma interpretação voltada para a finalidade do que chamamos de “Direito à Educação” bem como sua vinculação a atividade da escola.
Por isso, é importante lembrar que a lei tem vida autônoma, livre de seu criador, valendo por si só, visando atender finalidades, inclusive, não imaginadas no tempo de sua promulgação sendo, dessa forma, atualizável. Vejamos o exemplo do Art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, quando preleciona: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”
No regramento legal em exame a lógica é similar, no sentido de que na aplicação da lei voltada a Educação e a Escola, deverão ser consideradas as prerrogativas do sujeito em fase escolar, no sentido de sua formação como cidadão e profissional, protegendo o Estudante de abusos mas impondo ao mesmo limites necessários a sua melhor formação como pessoa. Impossível chegar a esta métrica sem considerarmos que a legislação protetiva ao menor e ao consumidor deve ser mensurada sob a ótica da aplicação de um direito fundamental, no qual a cooperação da sociedade e da família é fator importante, mas este, não afasta da Escola sua responsabilidade como longa manus do Estado no dever de Educar, motivo pelo qual, neste complexidade jurídica, a Escola deve ser igualmente protegida no sentido de que possa cumprir com sua atividade, melhor conhecendo seus limites, suas prerrogativas e suas responsabilidades.
Daí a abertura da perspectiva jurídica sobre “Direito da Escola” onde é ponderada a legislação pertinente, na direção da obrigação da Escola em sua atividade de coordenação e didática, visando-se assim o fiel cumprimento da disposição Constitucional, bem como na qual se espera maior contribuição da família e da sociedade na educação extra sala da aula bem como de professores e colaboradores no sentido de trazerem para si a responsabilidade de oportuniza formação compatível com que dita a Constituição.
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