Sumário: 1. Introdução. 2. O regramento da investigação criminal e autoridades com foro por prerrogativa de função. 2.1 Generalidades. 2.2 Órgão de tramitação. 2.3 Princípios do Promotor Natural e do Juiz Natural. 2.4 Reclamação Constitucional. 2.5 Necessidade de requerimento do MP e autorização do relator para a abertura das investigações. Procedimento não oficioso. 2.6 Titularidade das investigações. 2.7 Indiciamento de Autoridades com Foro por Prerrogativa de Função. 2.8 Prisões Processuais. 2.9 Condução Coercitiva de Autoridades na Qualidade de Investigadas e Testemunhas. 2.10 Concurso de agentes e competência para eventual cisão das investugações. 2.11 Menção em inquérito e encontro fortuito de provas. 2.12 Extinção das investigações: notas sobre o arquivamento e trancamento do procedimento policial. 3. Visão Geral - Vetores Fundamentais. 4. Considerações Finais.
1. INTRODUÇÃO
Em razão da relevância das funções exercidas por alguns agentes políticos, a Constituição da República contemplou a previsão de competências e prerrogativas especiais, como forma de garantia do cargo e de determinadas funções públicas.
Objetiva-se evitar que pressões externas ocorram sobre os órgãos persecutórios. À evidência, os tribunais são menos suscetíveis a pressões de agentes externos do que a autoridade policial e o juízo de primeira instância.
Segundo o STJ, a competência por prerrogativa de função não é fixada em razão da pessoa, mas em virtude do cargo ou da função por ela exercida e, por isso mesmo, não viola nenhum dos princípios constitucionais, como por exemplo o princípio da igualdade ou da proibição de juízos ou tribunais de exceção (HC 307.152/GO, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 15/12/2015).
Essa normatividade especial alcança os principais momentos da atividade estatal de persecução criminal, o que deixa entrever que a persecução penal de infrações penais imputadas a autoridades com foro por prerrogativa de função possui traços peculiares, que diferem da persecução penal comum.
No plano da investigação criminal, o regramento especial tangencia pontos como a instauração do procedimento investigativo, órgão de tramitação, aplicabilidade excepcional dos princípios do promotor e do juiz natural, possibilidade do manejo de reclamação constitucional, titularidade das investigações, indiciamento, condução coercitiva de investigados, competência para cisão do procedimento inquisitivo e arquivamento das investigações.
Não há, pois, violação ao princípio da isonomia, porquanto essa condição especial é estabelecida não em razão da pessoa, mas em virtude do cargo ocupado e das funções exercidas.
No presente trabalho, cuidaremos do regramento específico da investigação criminal de infrações penais atribuídas a autoridades com foro por prerrogativa de função.
2. O REGRAMENTO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E AUTORIDADES COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
2.1 Generalidades
O Código de Processo Penal não disciplinou, de forma sistemática, a investigação criminal de infrações penais cometidas por autoridades com foro por prerrogativa de função.
As principais regras do regime jurídico da investigação criminal de autoridades com foro especial são decorrentes da Constituição e fruto de construção jurisprudencial. Por isso, o exame da jurisprudência é elementar e indispensável para a sistematização da matéria.
Diante da pluralidade de regras especializantes sobre a investigação criminal, concebidas como forma de garantia do cargo, e não como privilégios pessoais, é possível traçar uma premissa fundamental: a investigação criminal de infrações penais atribuídas a autoridades com foro por prerrogativa de função possui caráter especial, sendo distinta da investigação criminal comum.
Diversamente do inquérito policial, o procedimento investigativo de autoridades com foro por prerrogativa de função possui as seguintes características: a) juiz natural; b) acentuado controle judicial prévio; c) procedimento não oficioso – impossibilidade de instauração ex officio; d) procedimento sujeito a nulidades.
2.2 Órgão de Tramitação
A investigação de infração penal atribuída a autoridade com prerrogativa de foro deverá tramitar perante o juízo constitucionalmente competente para processar e julgar a autoridade, sob pena de nulidade dos elementos informativos colhidos perante juízo diverso.
Para o STF, a competência por prerrogativa de função alcança a fase de investigação criminal. Por isso, quando a investigação tiver por sujeito passivo autoridade com foro especial, serão nulos os elementos informativos coligidos perante foro diverso do juízo constitucionalmente competente para a tramitação e supervisão judicial do inquérito (Inq 2842, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.02.2014).
Nessa intelecção, o STJ já decidiu que o processamento do inquérito policial instaurado para investigar suposto delito envolvendo Prefeito perante a autoridade policial, sem qualquer supervisão do TJ, torna nulas as provas obtidas durante a fase extrajudicial e, consequentemente, a denúncia fundada nos elementos colhidos no inquérito (HC 205721/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 19.11.2013).
À evidência, trata-se de garantia do cargo ocupado pelo investigado.
2.3 Princípios do Promotor Natural e do Juiz Natural
Os princípios do juiz natural e do promotor natural não se aplicam à fase investigação criminal, exceto quanto às investigações de infrações penais cometidas por autoridades com foro por prerrogativa de função.
No RHC 93247/GO, o STF entendeu que o princípio do promotor natural não alcança o inquérito policial:
“PROMOTOR NATURAL - ALCANCE. O princípio do promotor natural está ligado à persecução criminal, não alcançando inquérito, quando, então, ocorre o simples pleito de diligências para elucidar dados relativos à prática criminosa. A subscrição da denúncia pelo promotor da comarca e por promotores auxiliares não a torna, ante a subscrição destes últimos, à margem do Direito” (RHC 93247/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 02-05-2008).
Outrossim, como regra geral, o STF já decidiu que aos procedimentos administrativos de caráter investigatório não se aplica o princípio do juiz natural:
“é constitucional a previsão quanto à redistribuição dos inquéritos policiais em curso perante outros juízos para a 17ª Vara Criminal, porque aos procedimentos administrativos de caráter investigatório não se imporia o princípio do juiz natural” (STF, ADI 4414, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17/06/2013).
No entanto, excepcionando o entendimento acima exposto, o próprio STF já aduziu que a competência por prerrogativa de função alcança a fase de investigação criminal (Inq 2842, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.02.2014).
Isso porque por promotor natural e juiz natural devem-se entender os órgãos constitucionalmente competentes para investigar, processar e julgar a causa. O elemento central desses princípios é a fixação de atribuição/competência constitucional, e não a competência fixada por normas infraconstitucionais. Apenas com relação a alguns agentes políticos, a Constituição fixou regras de competência como forma de garantia do cargo – competência por prerrogativa de função, que, conforme se viu alcança a fase inquisitiva –, o que não ocorre com as regras de atribuição para investigar fatos cometidos por pessoas que não são titulares de foro por prerrogativa de função, porquanto tais atribuições são previstas na legislação infraconstitucional, e não na Carta Magna.
Evidentemente, trata-se de mais uma garantia do cargo ocupado pelo investigado.
2.4 Reclamação Constitucional
Para o STF, é cabível o ajuizamento de reclamação constitucional por usurpação de competência sempre que o inquérito tramitar perante órgão jurisdicional diverso daquele em que a autoridade desfruta do foro por prerrogativa de função (Rcl 10908/MG, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 22/09/2011).
Reitere-se mais uma vez que a competência de foro por prerrogativa de função alcança a fase de investigação criminal, materializada pelo desenvolvimento do inquérito (STF, Inq 2842, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.02.2014).
Ainda, convém registrar que o STF entendeu ser possível o estabelecimento de reclamação constitucional em nível estadual, sendo esta derivação do direito de petição[2].
2.5 Necessidade de Requerimento do Ministério Púlico e Autorização do Relator para a Abertura das Investigações. Procedimento não oficioso
Por se tratar de procedimento não oficioso, a abertura das investigações de fato imputado a autoridade com foro por prerrogativa de função depende de requerimento do órgão do Ministério Público com atribuição para o feito e autorização do relator no foro especial.
Segundo o STF, na hipótese de autoridade com prerrogativa de foro perante o Supremo, o inquérito policial não poderá ser instaurado ex officio, mas somente por requisição do Procurador-Geral da República:
“a iniciativa do procedimento investigatório que envolva autoridade detentora de foro por prerrogativa de função perante o STF deve ser confiada exclusivamente ao Procurador-Geral da República, contando, sempre que necessário, com a supervisão do Ministro-Relator deste Tribunal [...] a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, nos inquéritos policiais em geral, não cabe a juiz ou a Tribunal investigar, de ofício, o titular de prerrogativa de foro [...] A Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso do STF)” (STF, Pet 3825 QO/MT, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 04.04.2008).
Por força do princípio da simetria, não poderá haver a instauração de investigação criminal ex officio de em face de autoridade com prerrogativa de foro perante o STJ, STM, TRF, TJ e TRE, a qual depende de requisição do órgão ministerial correspondente.
Além disso, para o STF, a abertura das investigações depende da autorização do relator (Inq 2411 QO/MT, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 24.04.2008). Porém, é desnecessária a autorização do órgão especial ou do Plenário do Tribunal competente, conforme orientação do STJ (HC 208.657-MG, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 13.05.2014).
Segundo Renato Brasileiro, essa regra que impõe a exigência de autorização do Ministro relator para a abertura das investigações é extensível, simetricamente, às demais autoridades que gozam de foro por prerrogativa de função perante o STJ, TRFs e TJs[3].
O STF já decidiu que a titularidade da ação penal pública e a atribuição para requerer o arquivamento do inquérito policial não significam que todo e qualquer requerimento de instauração de inquérito formulado pela Procuradoria-Geral da República deva ser incondicionalmente atendido pelo Supremo. Ao Poder Judiciário, na sua precípua função de garantidor de direitos fundamentais, cabe exercer rígido controle de legalidade da persecução penal. Assim como se admite o trancamento de inquérito policial, por falta de justa causa, diante da ausência de elementos indiciários mínimos demonstrativos da autoria e materialidade, há que se admitir – desde o seu nascedouro – seja coarctada a instauração de procedimento investigativo, uma vez inexistentes base empírica idônea para tanto e indicação plausível do fato delituoso a ser apurado (Inq 3847 AgR, 1ª Turma, j. 07/04/2015).
Assim, em se tratando e autoridade com foro por prerrogativa de função, a “requisição” (rectius: requerimento) de instauração formulado pelo Ministério Público não possui caráter vinculante e deverá passar pelo crivo do Judiciário, o que difere da investigação criminal comum.
Em caso de parlamentares, não se exige autorização da casa legislativa para a abertura das investigações. Outrossim, a possibilidade de suspensão parlamentar do processo a que alude o art. 53, §5º, da CF não alcança a investigação criminal, somente sendo possível a sustação da ação penal.
2.6 Titularidade das Investigações
Para o STF, é de titularidade do Ministério Público a condução de investigação de infração penal imputada a autoridade com prerrogativa de foro (STF, Inq 2913, Pleno).
Convém registrar que existe divergência sobre quem detém a titularidade para a condução das investigações em face de autoridade com foro por prerrogativa de função.
São quatro as principais linhas de entendimento: (a) 1ª corrente – incumbe ao relator do tribunal competente para julgar a autoridade; (b) 2ª corrente – cabe à autoridade policial com circunscrição na sede do foro do tribunal no qual a autoridade desfruta do foro especial; (c) 3ª corrente – incumbe ao órgão do MP com atuação perante o órgão jurisdicional competente para julgar a autoridade; (d) 4ª corrente – atribuição concorrente entre o órgão do MP com atuação perante o tribunal competente e a autoridade policial com circunscrição na sede do referido tribunal.
Em meio à divergência doutrinária, merece registro o entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira:
“A Constituição da República não reconhece poderes investigatórios aos juízes [...] Em todas as hipóteses, porém, a investigação será realizada, como vimos, pela autoridade policial da circunscrição a quem couber a distribuição, necessariamente situada na comarca onde se localiza a sede do tribunal competente para o processo e julgamento da autoridade, por prerrogativa de função” [4].
O tema é polêmico e nem mesmo a jurisprudência apresenta entendimento unânime sobre a matéria.
O Plenário do STF já decidiu que, na hipótese de infrações penais cometidas por autoridades com foro por prerrogativa de função, cabe ao MP a condução das investigações:
“[...] 3. Deveras, mesmo nos inquéritos relativos a autoridades com foro por prerrogativa de função, é do Ministério Público o mister de conduzir o procedimento preliminar, de modo a formar adequadamente o seu convencimento a respeito da autoria e materialidade do delito, atuando o Judiciário apenas quando provocado e limitando-se a coibir ilegalidades manifestas. [...] (STF, Inq 2913 AgR/MT, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.06.2012).
No mesmo sentido já posicionou a 1ª Turma do STF (RHC 84903/RN, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 04.02.2005).
Em divergência, a 6ª Turma do STJ já decidiu que, em se tratando de autoridade com prerrogativa de foro perante tribunal, caberá ao relator determinar as diligências que entender cabíveis para realizar a apuração (HC 208657/MG, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 13/05/2014).
Para nós, pensamos existir atribuição concorrente entre o órgão do Ministério Público com atuação perante o tribunal competente e a autoridade policial com circunscrição na sede do referido tribunal, o que não exclui, ainda, a possibilidade de inquérito parlamentar pelas CPIs. O importante é que as investigações tramitem perante o tribunal competente para processar e julgar a autoridade, a quem incumbe a supervisão judicial do procedimento inquisitivo. É preciso extremar a titularidade das investigações, que alberga a prática de atos investigativos propriamente ditos (v.g., colheita de elementos de informação, requerimento de busca e apreensão etc.), da supervisão judicial das investigações, de incumbência da autoridade judicial.
Não obstante a divergência, prevalece a orientação sufragada pelo Plenário do STF, segundo a qual a titularidade das investigações deve ser atribuída ao Ministério Público. A autoridade judicial não pode assumir o papel de protagonista da investigação criminal, sob pena de quebra da imparcialidade objetiva[5] e de vulneração ao sistema acusatório positivado na Constituição da República (CF, art. 127, I). O juiz deve intervir na fase inquisitiva apenas como fiscal das garantias do investigado (“juiz das garantias”).
Em suma, na hipótese de infração penal atribuída a autoridade com prerrogativa de foro, prevalece no STF o entendimento de que incumbe ao Ministério Público com atuação perante o tribunal competente conduzir o procedimento investigativo preliminar.
2.7 Indiciamento de Autoridades com Foro por Prerrogativa de Função
O indiciamento de autoridade com prerrogativa de foro depende de prévia autorização do relator do tribunal competente para processar e julgar a autoridade.
Em caso de parlamentares federais, o STF entendeu que a autoridade policial não poderá indiciá-los sem prévia autorização do ministro relator do inquérito, tendo sido anulado indiciamento de parlamentar federal promovido por autoridade policial sem autorização do relator (Pleno, Inq 2411 QO/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 24.04.2008).
Segundo Renato Brasileiro, a regra que exige a autorização do ministro relator para o indiciamento formal de autoridades com prerrogativa de foro é extensível, simetricamente, às demais autoridades que gozam de foro especial perante o STJ, TRFs e TJs[6].
A princípio, qualquer autoridade pode ser indiciada, a exceção de algumas agentes específicos, como membros do MP[7]. É proibido por lei o indiciamento de membros do Ministério Público (art. 18, II, f, da LC n.º 75/93; art. 41, II, da Lei n.º 8.625/93). Trata-se de mais uma garantia do cargo. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os autos ao Procurador-Geral, que designará membro do Ministério Público para prosseguimento da apuração do fato (art. art. 41, parágrafo único, da Lei n.º 8.625/93; art. 18, parágrafo único, da LC n.º 75/93).
Quanto às demais autoridades com foro por prerrogativa de função, não há vedação legal ao indiciamento, sendo necessária, repita-se, a existência de autorização do relator.
Ademais, o indiciamento constitui ato próprio da fase investigativa, sendo privativo do Delegado de Polícia, que deverá ser exercido de forma fundamentada (art. 2º, §6º, Lei n.º 12.830/2013). É oportuno registrar que, segundo o STJ, o indiciamento, após o recebimento da denúncia, configura constrangimento ilegal, por ser ato próprio da fase inquisitorial (RHC 66.641/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 10/03/2016)
2.8 Prisões Processuais
Além da prerrogativa de foro, alguns agentes políticos são titulares de imunidades prisionais relativas, para uma maior liberdade do exercício de suas funções.
Por exemplo, nas infrações penais comuns, o Presidente da República não poderá ser preso durante o exercício do mandato, salvo se a prisão decorrer de sentença condenatória transitada em julgado (CF, art. 86, §3º). Outrossim, o Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções (CF, art. 86, §4º). Não obstante, convém registrar que na ADI 1028 o STF entendeu que essas imunidades não são extensíveis ao Governador do Estado, uma vez que os Estados-membros não podem reproduzir em suas próprias Constituições o conteúdo normativo dos preceitos inscritos no art. 86, §§3º e 4º, da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental - por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Chefe de Estado - são apenas extensíveis ao Presidente da Republica (STF, ADI 1028/PE, Pleno, Rel. Min. Celso de Melo).
Noutra vertente, os Deputados Federais e Senadores (CF, art. 52, §2º), membros da Magistratura (art. 33, II, da LC n.º 35/79) e do Ministério Público (art. 40, III, da Lei n.º 8.625/93) somente podem ser presos em flagrante delito por crimes inafiançáveis.
Os parlamentares federais possuem imunidade formal quanto à prisão provisória, não podendo sofrer prisão preventiva ou temporária.
No entanto, o STF já teve a oportunidade de ratificar prisão cautelar de senador. No caso, mesmo reconhecendo a premissa de que, no plano das prisões processuais, somente se admite a prisão de senador em virtude de flagrante de crime inafiançável, o STF manteve a prisão cautelar, com base na existência de estado flagrancial decorrente da prática do delito de organização criminosa (art. 2ª, caput, da Lei n.º 12.850/2013), que constitui crime permanente, tendo se utilizado do art. 312 do CPP – dispositivo que estabelece os pressupostos da prisão preventiva – para destacar a inafiançabilidade do delito, nos termos do art. 324 do CPP, IV (“Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312)” (STF, AC 4036 Referendo-MC/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 25.11.2015, Informativo n.º 809, de 2015).
Embora tivesse sido decretada formalmente a prisão preventiva de senador, o que, a princípio, seria incompatível com a imunidade formal prisional atribuída aos parlamentares federais, o STF, valendo-se de construção inteligente, manteve a prisão cautelar, por entender presente estado flagrancial de crime inafiançável. O estado flagrancial, então, decorreu da prática de crime permanente (organização criminosa). A inafiançabilidade do delito foi reconhecida em razão da presença dos requisitos previstos da prisão preventiva (CPP, art. 312), ex vi do art. 324, IV, do CPP. Apesar de ter sido decretada formalmente a prisão preventiva de senador, substancialmente verificou-se a existência de hipótese autorizadora de prisão em flagrante por crime inafiançável, o que impediu a soltura do parlamentar.
Em outras palavras: embora o senador não pudesse ser preso preventivamente, o mesmo não foi solto em razão da existência de outro motivo para a prisão: o estado flagrancial de crime inafiançável.
2.9 Condução Coercitiva de Autoridades na Qualidade de Investigadas e Testemunhas
É possível a condução coercitiva de autoridade com foro por prerrogativa de função, tanto na condição de pessoa investigada (mediante autorização judicial), quanto na qualidade de testemunha (dispensada autorização judicial).
Convém rememorar que o Plenário do STF já assentou que na hipótese de infrações penais cometidas por autoridades com foro por prerrogativa de função, cabe ao MP a condução das investigações (Inq 2913 AgR/MT, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.06.2012). No entanto, o Supremo assentou que a possibilidade de condução coercitiva determinada pelo MP alcança apenas as testemunhas, não sendo extensível aos investigados[8].
Por isso, entendemos ser indispensável a autorização judicial do relator para a condução coercitiva de autoridade com foro por prerrogativa de função, na condição de pessoa investigada, não sendo exigível a referida autorização para a condução coercitiva quando a autoridade for convocada na qualidade de testemunha ou ofendido.
Superada essa questão, para que seja possível a condução coercitiva de autoridade com foro por prerrogativa de função na condição de investigada, é necessário que estejam presentes quatro requisitos fundamentais: a) instauração formal regular de procedimento investigativo; b) prévia notificação; c) recusa injustificada; d) autorização judicial do relator.
A autorização judicial será ilegal em caso de inexistência desses requisitos, sendo cabível a impetração tanto de HC preventivo, com a finalidade de inibir a prática do ato ilegal, quanto de HC repressivo, como forma de promover o controle de legalidade posterior do ato ilegal, objetivando-se a anulação dos elementos de informação decorrentes da condução coercitiva ilegal. A autoridade sob investigaçãao será obrigada a comparecer no interrogatório realizado durante a fase inquisitiva, o que não exclui o direito ao silêncio e a vedação à autoincriminação (nemo tenetur se detegere).
À evidência, deverá ser respeitada a prerrogativa de algumas autoridades de oitiva previamente agendada, como testemunha ou ofendido, em qualquer inquérito ou processo, em dia, hora e local previamente ajustados, com o juiz ou a autoridade competente (CPP, art. 221[9]), prerrogativa de que são titulares, v.g., o Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores, os secretários de Estado, os prefeitos, deputados estaduais, membros do Poder Judiciário, ministros e juízes do TCU, membros do Ministério Público (art. 40, I, da Lei n.º 8.625/93). Entrementes, o STJ tem entendido que o art. 221 do CPP somente se aplica às hipóteses em que as referidas autoridades figurarem no feito na qualidade de testemunhas, e não como investigados ou acusados (HC 250.970/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 23/09/2014, Informativo n.º 547).
As CPIs não poderão determinar, por autoridade própria e sem autorização judicial, a condução coercitiva dos investigados em caso de recusa no comparecimento (STF, Pleno HC 83703), embora seja possível a condução coercitiva de testemunhas, independentemente de autorização judicial.
2.10 Concurso de agentes e competência para eventual cisão das investigações
Para o STF, a competência para determinar a eventual cisão das investigações cabe ao tribunal competente para processar e julgar a autoridade com foro especial, sendo vedada a deliberação sobre a separação das investigações pelo juízo de primeiro grau, sob pena de usurpação de competência (AP 871QO/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, 10.6.2014).
2.11 Menção em inquérito e encontro fortuito de provas
A simples menção do nome de autoridades em investigação criminal não tem aptidão de firmar, por si só, a competência por prerrogativa de função. O eventual encontro fortuito de provas não constitui violação da competência por prerrogativa de função.
Para o Plenário do STF, a mera menção do nome de autoridade com prerrogativa de foro no curso das investigações não desloca a competência para o foro especial:
“RECLAMAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 102, I, B DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FORO PRIVILEGIADO. A simples menção de nomes de parlamentares, por pessoas que estão sendo investigadas em inquérito policial, não tem o condão de ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal para o processamento do inquérito, à revelia dos pressupostos necessários para tanto dispostos no art. 102, I, b da Constituição. Agravo regimental improvido” (STF, Rcl 2101 AgR/DF, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20/09/2002).
No mesmo sentido é o entendimento da Corte Especial do STJ:
“A simples menção do nome de autoridades, em conversas captadas mediante interceptação telefônica, não tem o condão de firmar a competência por prerrogativa de foro. Inexiste violação do art. 5º, XII, da CF/88 e à Lei nº 9.296/96, porquanto os inquéritos foram remetidos ao STJ assim que confirmados indícios de participação de autoridades em condutas criminosas. Precedentes” (STJ, APn 675/GO, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 02/02/2016).
Além disso, o Plenário do STF já decidiu que eventual encontro fortuito de indícios de envolvimento de autoridade com foro especial, no curso das investigações, não resulta, por si só, violação da competência por prerrogativa de função:
“2. Eventual encontro de indícios de envolvimento de autoridade detentora de foro privilegiado durante atos instrutórios subsequentes, por si só, não resulta em violação de competência desta Suprema Corte, ainda mais quando houver prévio desmembramento pelo Supremo Tribunal Federal, como ocorreu no caso”
3. Não demonstração de persecução, pelo juízo reclamado, da prática de atos violadores da competência do Supremo Tribunal Federal” (STF, 21419 AgR/PR, Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 05/11/2015).
No mesmo sentido, a Corte Especial do STJ também decidiu que “o chamado fenômeno da serendipidade ou o encontro fortuito de provas – situação muito comum e corriqueira no dia a dia investigativo, que se caracteriza pela descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim diverso – não acarreta qualquer nulidade ao inquérito que se sucede no foro competente, desde que remetidos os autos, como na espécie, tão logo verificados indícios em face da autoridade” (APn 675/GO, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 02/02/2016).
2.12 Extinção das investigações: notas sobre o arquivamento e trancamento do procedimento investigativo
O arquivamento originário ocorre quando, nas ações de atribuição originária do PGJ (âmbito estadual) ou do PGR (esfera federal), o chefe do Ministério Público se pronuncia pelo arquivamento das investigações.
Em se tratando de promoção de arquivamento movida pelo PGR, o STF entendeu que o pleito não poderá ser recusado (Inq 2028/BA, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 28/04/2004). No caso de promoção de arquivamento movida pelo PGJ, o art. 12, XI, da Lei n.º 8.625/93 prevê a possibilidade de revisão do pleito de arquivamento pelo Colégio de Procuradores de Justiça, mediante requerimento de legítimo interessado.
A investigação criminal poderá ser trancada via HC ou mandado de segurança, a depender da espécie de sanção penal cominada abstratamente ao delito[10]. A competência para processar e julgar o HC ou mandado de segurança variará de acordo com o cargo ocupado pelo paciente e com a natureza da autoridade coatora apontada. No pleito de trancamento, não é possível o aprofundado exame de fatos e provas, sendo que nessa fase vigora o princípio in dubio pro societate.
3. VISÃO GERAL – VETORES FUNDAMENTAIS
A visão geral do regramento da investigação criminal de autoridades com foro por prerrogativa de função pode ser sintetizada nos seguintes vetores:
1 – a investigação criminal em face autoridades com foro por prerrogativa de função possui caráter especial, sendo distinta da investigação criminal comum.
2 – as investigações deverão tramitar perante o tribunal no qual a autoridade desfruta do foro especial, uma vez que a competência por prerrogativa de função alcança a fase de investigação criminal (STF, Inq 2842, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.02.2014).
3 - serão nulos os elementos informativos coligidos perante foro diverso do juízo constitucionalmente competente para a tramitação e supervisão judicial do inquérito (STF, Inq 2842, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.02.2014).
4 – os princípios do promotor natural e do juiz natural, em regra, não se aplicam à fase de investigação criminal, exceto quando se tratar de autoridade com foro por prerrogativa de função.
5 - é cabível o ajuizamento de reclamação constitucional por usurpação de competência sempre que o inquérito tramitar perante órgão jurisdicional diverso daquele em que a autoridade desfruta do foro por prerrogativa de função (Rcl 10908/MG, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 22/09/2011).
6 - a abertura das investigações em face de autoridade com foro por prerrogativa de função depende de requerimento do órgão do Ministério Público com atribuição para o feito e autorização do relator no foro especial, não podendo ser instaurada ex officio (STF, Pet 3825 QO/MT, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 04.04.2008; STF, Inq 2411 QO/MT, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 24.04.2008). Porém, é desnecessária a autorização do órgão especial ou do Plenário do Tribunal competente, conforme orientação do STJ (HC 208.657-MG, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 13.05.2014).
7 - é de titularidade do Ministério Público a condução de investigação criminal em face de autoridade com prerrogativa de foro (STF, Inq 2913, Pleno).
8 - o indiciamento de autoridade com prerrogativa de foro depende de prévia autorização do relator do tribunal competente para processar e julgar a autoridade (STF, Pleno, Inq 2411 QO/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 24.04.2008), sendo proibido por lei o indiciamento de membros do Ministério Público (art. 18, II, f, da LC n.º 75/93; art. 41, II, da Lei n.º 8.625/93).
9 - alguns agentes políticos são titulares de imunidades prisionais relativas, para uma maior liberdade do exercício de suas funções.
10 - é possível a condução coercitiva de autoridade com foro por prerrogativa de função, tanto na condição de pessoa investigada (mediante autorização judicial), quanto na qualidade de testemunha (dispensada autorização judicial).
11 - para que seja possível a condução coercitiva de autoridade com foro por prerrogativa de função na condição de investigada, é necessário que estejam presentes quatro requisitos fundamentais: a) instauração formal regular de procedimento investigativo; b) prévia notificação; c) recusa injustificada; d) autorização judicial do relator.
12 – algumas autoridades têm a prerrogativa de oitiva previamente agendada, como testemunha ou ofendido, em qualquer inquérito ou processo, em dia, hora e local previamente ajustados (CPP, art. 221). Contudo, o art. 221 do CPP somente se aplica às hipóteses em que as referidas autoridades figurarem no feito na qualidade de testemunhas, e não como investigados ou acusados (STJ, HC 250.970/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 23/09/2014, Informativo n.º 547).
13 - a competência para determinar a eventual cisão das investigações cabe ao tribunal competente para processar e julgar a autoridade com foro especial, sendo vedada a deliberação sobre a separação das investigações pelo juízo de primeiro grau, sob pena de usurpação de competência (STF, AP 871QO/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, 10.6.2014).
14 - a simples menção do nome de autoridades em investigação criminal não tem aptidão de firmar, por si só, a competência por prerrogativa de função. O eventual encontro fortuito de provas não constitui violação da competência por prerrogativa de função (STF, Rcl 2101 AgR/DF, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20/09/2002; STJ, APn 675/GO, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 02/02/2016).
15 - em se tratando de promoção de arquivamento movida pelo PGR (arquivamento originário), o pleito não poderá ser recusado (STF, Inq 2028/BA, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 28/04/2004). No caso de promoção de arquivamento movida pelo PGJ, o art. 12, XI, da Lei n.º 8.625/93 prevê a possibilidade de revisão do pleito de arquivamento pelo Colégio de Procuradores de Justiça, mediante requerimento de legítimo interessado.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A investigação criminal de infrações penais atribuídas a autoridades com foro por prerrogativa de função difere da investigação criminal comum, por revelar regramento especial, tendo por características fundamentais: a) juiz natural; b) acentuado controle judicial prévio; c) procedimento não oficioso – impossibilidade de instauração ex officio; d) procedimento sujeito a nulidades.
Na órbita da investigação criminal, o regramento especial tangencia pontos como a instauração do procedimento investigativo, órgão de tramitação, aplicabilidade excepcional dos princípios do promotor e do juiz natural, possibilidade do manejo de reclamação constitucional, titularidade das investigações, indiciamento, condução coercitiva de investigados, competência para cisão do procedimento inquisitivo e arquivamento das investigações.
Não há, pois, violação ao princípio da isonomia, porquanto essa normatividade especial é estabelecida não em razão da pessoa, mas em virtude do cargo ocupado e das funções exercidas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
