Resumo: Trata-se de pesquisa acerca de como a propriedade privada incorporou no seu conceito a idéia de utilização social. Isto porque, ao longo da história, a propriedade privada deixou de ser entendida como um direito individual e absoluto, para ter uma nova e adicional dimensão com a introdução da função social. A Constituição Federal de 1988, de todas, foi a que mais se dedicou ao tema, submetendo o direito de propriedade aos ditames da justiça social e do bem comum, prevendo ainda mecanismos de coerção ao seu cumprimento, como as sanções previstas para o descumprimento das normas do plano diretor, no âmbito urbano, e da desapropriação-sanção na área rural. Verifica-se que a função social não suprimiu a propriedade privada, mas sem a função social, o direito à propriedade tornou-se instituto vulnerável. Para que a pesquisa fosse desenvolvida, utilizou-se a pesquisa bibliográfica, bem como a análise histórica e atual da legislação brasileira.
Palavras-chave: Propriedade srivada. Função social. Justiça social. Bem comum. Desapropriação-sanção. Plano Diretor.
Abstract: This article is about the private property, and how the idea of social function was incorporated to it. For a very long time in history, the private property was understood as an individual right and only. However this concept has changed in to new directions since the introduction of the social function. The Constitution of 1988, has dedicated it self to the theme, putting private property behind the social justice and the well being of the society, predicting mechanisms of coercion in case of noncompliance in the event of noncompliance with the rules of the master plan in the urban context and the dispossession - penalty in rural areas. It appears that the social function didn't suppress the private property, despite, without it, the property right became very vulnerable. To develop this research, it was made a historic analyzes of the Brazilian low by bibliographic methods.
- words: Private Property. Social Function. Social Justice. Common Good. Expropriation-Sanction. Master Plan.
Sumário: 1. Introdução, 2. Evolução Histórica da Propriedade, 2.1 O Direito de Propriedade em Roma e o Período Feudal, 2.2 A Revolução Francesa, 2.3 O Estado Socialista, 2.4 A Sociedade Pós Moderna, 2.5 A propriedade no Brasil, 3. A Função Social da Propriedade, 3.1 Principais Contribuições Doutrinárias, 3.2. A Construção Legislativa do Instituto no Brasil, 3.3 Função Social da Propriedade e o Poder de Polícia, 4. Visão Constitucional da Função Social da Propriedade, 4.1 A Função Social da Propriedade Privada como Princípio Constitucional, 4.2 O Princípio da Função Social da Propriedade na Constituição de 1988, 4.2.1 Análise Constitucional da Função Social da Propriedade no Âmbito Rural e a Desapropriação-Sanção, 4.2.2 Análise Constitucional da Função Social da Propriedade na Área Urbana e o Plano Diretor, 5. Considerações Finais, 6. Referências.
1 INTRODUÇÃO
O protecionismo ao direito de propriedade, que atendeu aos anseios da burguesia, vitoriosa na Revolução Francesa, e que foi consagrada pelo Código Napoleônico, não consegue mais atender aos anseios sociais deste novo século.
Como é sabido, a direito de propriedade vem se modificando com o desenrolar da história, sendo inviável uma visão absoluta e individualista deste direito, tendo em vista que o proprietário não mais pode utilizar o seu imóvel de forma indiscriminada e egoísta.
Não obstante, é imperioso reconhecer-se que o processo de transformação dessas premissas foi longo, fruto do desenvolvimento da própria sociedade. Sendo imprescindível, portanto, o estudo do modo como ocorreu essa mutação, para então compreendermos as razões que ensejaram a atual fase em que nos encontramos no tocante a normatização do direito constitucional em relevo.
Neste artigo, procuraremos esboçar uma análise do direito de propriedade e de sua função social, em seu desenvolvimento ao longo da história, com vistas a demonstrar a evolução do conceito da propriedade privada, evidenciando sua submissão incondicional ao princípio da função social da propriedade e, principalmente, como esse princípio é tratado pela Constituição Federal de 1988.
Para o alcance desses objetivos, utilizamo-nos da pesquisa bibliográfica, bem como da análise de todas as Constituições Federais e da legislação extravagante.
Na primeira parte faremos uma pequena análise sobre a evolução histórica do instituto da propriedade; iniciando por Roma, passando também pela Idade Média, Moderna, Contemporânea, pós-Moderna, até finalmente a evolução deste direito no Brasil, especificamente.
Na segunda parte, adentramos mais especificamente no tema deste trabalho, iniciando uma abordagem sobre a função social da propriedade privada e a evolução do seu conceito ao longo da história, trazendo à colação as principais contribuições doutrinárias a seu respeito, bem como procederemos ao estudo acerca da inclusão do conceito da função social no processo legislativo nacional, ingressando, posteriormente, no confronto entre a função social da propriedade e os tradicionais meios de intervenção na propriedade privada.
Já na parte subsequente, analisaremos a função social da propriedade sob a égide da Constituição Brasileira, identificando esse instituto como princípio constitucional, fazendo, posteriormente uma abordagem constitucional deste princípio no âmbito rural e no âmbito urbano.
Finalmente, de posse de todos os elementos estudados ao longo deste trabalho, não restarão dúvidas acerca das mudanças ocorridas no direito propriedade, indissociável de sua função social, que para ser legitimado precisa atender os anseios da coletividade e dos ditames da justiça social e do bem comum.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROPRIEDADE
O conceito e a compreensão, até atingir a concepção moderna de propriedade, sofreram influências no curso da história dos vários povos, desde a antiguidade. Como afirma Silvio Venosa (2008, p. 149), “a história da propriedade é decorrência direta de sua organização política”.
Desta forma, o direito de propriedade, segundo José Carlos Salles de Morais (2000) "tem sido entendido de maneira diversa pelos povos, no tempo e no espaço, em razão das diferenças existentes entre os sistemas econômicos, políticos e jurídicos que adotaram”.
Sendo assim, a propriedade privada pode assumir diversas nuanças dependendo do momento histórico em que está inserida. Em um primeiro momento a propriedade pode ser tida como condição indispensável ao progresso social, e em outro pode ser limitada ou até suprimida, encarada como obstáculo que emperra a produção e impede a justa distribuição da riqueza. (SALLES, 2000).
Nesse contexto, o que se vê, é que desde os tempos imemoriais, tal direito, que antes era tido por absoluto, perpétuo e exclusivo, vai sendo paulatinamente cerceado, mormente no que diz respeito à função social da propriedade, chegando aos tempos atuais com um caráter ainda individualista, porém, muito mais voltado para o bem estar coletivo.
No Brasil, frise-se, que o direito de propriedade é resguardado constitucionalmente, desde que se atenda o preceito da função social, definido como a preocupação de assegurar o uso da coisa em consonância com os ditames clamados pelo bem comum, afastando-se o plena in re potestas e adquirindo cada vez mais um caráter publicista.
Neste capítulo, portanto, faremos um breve retrocesso histórico do direito de propriedade, bem como seus aspectos legais e constitucionais no decorrer da história.
2.1 O Direito de Propriedade em Roma e o Período Feudal
É difícil precisar o momento em que surge, na sociedade romana, como foi a primeira forma de propriedade territorial. A noção de propriedade imobiliária individual, segundo algumas fontes, data da lei das XII tábuas. (VENOSA, 2008, p.150).
Nesse primeiro período do direito Romano, o indivíduo recebia uma porção de terra que devia cultivar, mas, uma vez terminada a colheita, a terra voltava a ser coletiva. Desta forma, admitia-se somente o dominium ex jure quiritium, onde a propriedade era adquirida unicamente sob formas determinadas.
Paulatinamente, se fixa o costume de conceder sempre a mesma porção as mesmas pessoas ano após ano. Ali, o pater famílias instala-se, constrói sua moradia, e vive com a sua família e escravos. Firma-se, assim, no espírito romano a propriedade individual e perpétua, o domínio sobre a terra de forma absoluta, constituída pelo jus utendi, jus fruendi e jus abutendi, respectivamente, as faculdades de usar, gozar e dispor livremente de seus bens. (VENOSA, 2008, p.150)
Pode-se resumir esses direitos da seguinte forma: no direito de uso o proprietário pode fazer uso do bem para satisfazer suas necessidades, tais como a edificação ou cultivo ao solo. Já o direito de gozo, confere ao proprietário o direito de fruição, sendo a utilização não da terra em sim, mas sim, dos frutos que esta possa lhe proporcionar, como aluguel, colheita. (BLANC, 2008, p. 26)
Mais abrangente seria o direito de disposição, que possibilita ao seu proprietário a disponibilidade irrestrita de seus bens, aí incluídos a venda, a doação e até mesmo a destruição.
Deve se destacar, pela ideologia então dominante, que a ação ou omissão em relação ao objeto do domínio não acarretavam nenhuma responsabilidade para o proprietário. Nada lhe poderia ser feito, ainda que abandonasse a coisa à inutilidade, pois não havia nenhuma limitação ao exercício da propriedade. (SIQUEIRA, 2007).
Cretella Júnior (1994, apud, BERTAN, 2008, p.34), entretanto, afirma que “ainda no Direito Romano temos a transição da propriedade individual para a propriedade social, o que se deu pela observância do direito de vizinhança”. No mesmo sentido, Caio Mario (1994, apud, BERTAN, 2008, p. 34) leciona:
O Direito Romano empregava o verbo abutere (...) o que conduz muitos escritores, traduzindo-o literalmente, a reconhecer no proprietário o poder extremo de abusar da coisa. Mas é certo que o direito romano não concedia tal prerrogativa, fazendo ao revés conter o domínio em termos compatíveis com a convivência social. Muito mais patente é no direito moderno este propósito de contenção, não só pela repressão ao mau uso da propriedade, como ainda pelas restrições em benefício do bem comum.
Sendo assim, o direito de propriedade sofreu uma lenta evolução, deixando de ser absoluta para assumir uma feição mais branda, por influência do próprio direito costumeiro e canônico, passando a ser um direito que acarreta encargos e obrigações morais. É, afastado, portanto, o direito de abusar da propriedade, de destruí-la.
Com a decadência do Império Romano e as invasões bárbaras surge o período feudal onde o direito de propriedade, antes único e absoluto, sofre uma divisão, dando origem ao domínio útil e ao domínio eminente.
Cumpre esclarecer que, nesse período, os donos de terras, em troca de proteção contra os invasores, transfere o domínio eminente de suas terras aos soberanos e o antigo proprietário passa a ficar somente com o domínio útil que se traduzia exatamente na sua utilização.
Desta forma, o feudalismo, portanto, é caracterizado pela forma não exclusiva de propriedade, segundo Jefferson Carús Guedes (2003):
O direito de propriedade imobiliário evoluiu para uma complexa pirâmide de direitos, superpondo-se os poderes do senhor feudal aos direitos dos servos. Concebiam-se variadas formas de propriedade: a comunal, a alodial, a beneficiária, a censual e a servil.
Ainda na Idade média, o cristianismo também influenciou as idéias de propriedade privada. Santo Tomás de Aquino defendia, já nessa época, que a propriedade, apesar de particular, precisava atender os interesses coletivos e do bem comum.
Com o fim do sistema feudal, o conceito de propriedade foi restaurado, centralizando o domínio a um titular.
2.2 A Revolução Francesa
A decadência do feudalismo dá início ao Absolutismo Monárquico, anterior a Revolução Francesa, período marcado pela centralização política e pelas desigualdades sociais decorrente do descaso do rei frente aos anseios da sociedade. O clero e a nobreza beneficiavam-se da isenção de impostos, enquanto o restante da população era quem suportava todos os encargos, principalmente a burguesia, detentores de riqueza, mas sem privilégio algum.
É nesse cenário que eclode a Revolução Francesa, encapada pela burguesia e pelos ideais de liberdade (direitos de 1ª geração), trazendo mudanças no contexto social, político e jurídico. Esse período é assinalado pela concepção individualista e pela intervenção mínima do Estado nas organizações sociais.
A propriedade passou a ser uma das questões de grande importância dentro dos ideais revolucionários que encaravam os direitos feudais como privilégios injustificáveis. O código Napoleônico e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão trazem o direito de propriedade como um direito inviolável e sagrado, incluindo-os entre os direitos naturais e imprescritíveis do homem. (BLANC, 2008, p.29).
Desta forma, o direito francês restaurou a idéia romana de propriedade privada, única e individualista, trazendo poucas restrições ao seu uso, que se limitavam aos direitos de vizinhança.
2.3 A Propriedade Privada e o Estado Social.
O liberalismo econômico advindo dos ideais da Revolução Francesa reforçou ainda mais o sistema capitalista, já em ascensão desde as Grandes Navegações. A busca desmedida pelo lucro e pelo acúmulo de riquezas chegou ao ápice com as duas Revoluções Industriais, que serviu para aumentar as desigualdades sociais então existentes, com a intensa exploração da mão-de-obra infantil e feminina.
Segundo Rouanet (1993, apud, BERTAN, 2008, p.41), a exploração da classe trabalhadora era justificada da seguinte forma:
No início do século XIX os liberais tinham consciência da espantosa miséria da classe trabalhadora e ofereciam como solução o incremento da riqueza coletiva, resultante da liberdade de cada um de perseguir seu interesse, já que com o desenvolvimento da industria os preços dos bens de consumo reduziram, o que refletiria, num aumento do salário real. Além de colher esse beneficio indireto da liberdade econômica, a classe operária poderia, utilizá-la diretamente para melhorar suas condições de vida, liberta das restrições corporativas, que reduziam sua capacidade de procurar um emprego consistente com seus interesses, e do paternalismo degradante, manifestado nas poor laws e outros instrumentos caritativos, que inibiam a iniciativa individual, ela poderia por suas próprias forças ascender socialmente, chegando à segurança através da liberdade.
“(...) Mas ainda assim o laissez faire seria mais favorável aos operários que qualquer medida intervencionista, pois a ausência de uma proteção artificial os impulsionaria a defender-se, através da redução voluntária da natalidade, que diminuiria a pressão sobre os salários e tornaria supérfluo o cultivo de novas terras, contribuindo para a diminuição dos preços dos alimentos.
O final do século XVIII e o início do século XIX, sem dúvidas, marcaram o período negro da degradação humana e da violação dos direitos do cidadão. (BERTAN, 2008, p. 44).
Esse cenário contribuiu para a decadência do liberalismo e o surgimento de teorias como as de Marx e de Engel, que tinham como ideais a igualdade e a justiça social, que somente seriam alcançadas através da distribuição das riquezas que se concentravam nas mãos da burguesia.
A visão do pensamento marxista sobre a propriedade era exatamente a de um bem de produção que, como tal, devia obrigatoriamente pertencer á sociedade como um todo, e não a um só homem. Em suas obras, o Manifesto Comunista, de 1848, e posteriormente, em O Capital, Marx defendia a eliminação da propriedade da burguesia, chegando a afirmar que a restrição de bens de produção nas mãos de uma minoria da população caracterizava uma verdadeira “exploração do homem pelo homem”. (BLANC, 2008, p. 30).
O pensamento marxista influenciou a Revolução Russa de 1917 e a Revolução Chinesa de 1949, marcada pela planificação da economia e transformação da propriedade privada em coletiva, sob a administração do Estado.
Conclui-se, portanto, que toda essa adequação do conceito de propriedade pelo Estado foi de extrema importância para se ultrapassar o paradigma romano da propriedade privada. (BLANC, 2008, p. 31).
2.4 A Sociedade Pós-Moderna
O pensamento liberal que vigorou nos séculos XVIII e XIX foi eficaz para os anseios da burguesia emergente, mas se mostrou incompatível com as idéias de sociabilidade da realidade pós-moderna, em que o direito a propriedade privada não poderia mais contrariar os interesses da coletividade.
Nesse contexto, surgem os direitos humanos de 2ª geração, com a implantação de Estado Democrático de Direito que protegia os direitos sociais e limitava às liberdades da burguesia, restringindo, inclusive, a propriedade privada.
Nesse diapasão, o nascimento e a positivação dos direitos coletivos e difusos trouxeram transformações no direito de propriedade, que passa agora a ter um cunho social. A idéia de função social alterou o conceito de propriedade, onde este transcende aos interesses do proprietário, devendo atender indiretamente aos anseios da comunidade.
A constituição de Weimar de 1919, que inaugurou a fase do sistema constitucional, influenciou todas as outras constituições deste século, afetando fortemente o direito de propriedade. Segundo Fernanda de Salles Cavedon (2003, p. 07).
A configuração do Estado Contemporâneo, voltado para a proteção dos direitos sociais e o caráter marcadamente social da constituição de Weimar influenciaram grande parte das constituições dos Estados contemporâneos, que incorporaram a noção de Propriedade vinculada a uma Função social. Dentre os países que explicitaram em seus textos constitucionais a Função Social da Propriedade cita-se, a título de exemplo, Brasil, Itália, Espanha, Bolívia, Venezuela, Honduras, Paraguai, El Salvador e, Panamá.
Desta forma, o conceito de propriedade sofreu uma profunda modificação no decorrer da história, passando, a ser encarado, atualmente, como uma complexa situação jurídica subjetiva, ativa e passiva (Gomes, 2007, p. 124). Gustavo Tepedino (2004, p. 317) leciona sobre o tema:
A propriedade, portanto, não seria mais aquela atribuição de poder tendencialmente plena, cujos confins são definidos externamente, ou, de qualquer modo, em caráter predominantemente negativo, de tal modo que, até uma certa demarcação, o proprietário teria espaço livre para suas atividades e para sua emanação de sua senhoria sobre o bem.
A determinação do conteúdo de propriedade, ao contrário, dependerá de centro de interesses extra proprietários, os quais vão ser regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade.
(...) Tal conclusão oferece suporte teórico para a correta compreensão da função social da propriedade, que terá, necessariamente, uma configuração flexível, mais uma vez devendo-se refutar os apriorismos ideológicos e homenagear os dados normativos. A função social modificar-se-á de estatuto para estatuto, sempre em conformidade com os preceitos constitucionais e com a concreta regulamentação dos interesses em jogo.
2.5 A Propriedade no Brasil
No Brasil, o conceito de propriedade sofreu grandes transformações durante o século XX. O Código Civil de 1916 apresentava a propriedade com fortes contornos individualista, trazendo normas praticamente idênticas ao Código Napoleônico de 1804.
Em seu artigo 524, o código civil de 1916 trazia uma visão absoluta e individualista do direito de propriedade, dispondo que “a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”.
No entanto, a constituição de 1934, já trouxe em seu bojo pela primeira vez à necessidade da propriedade atender outros interesses, que não àqueles exclusivos de seu proprietário. (BLANC, 2008, p.33).
Contudo, somente após a Constituição Federal de 1988 se consolidou de forma inequívoca a função social da propriedade, protegendo à propriedade privada, mas submetendo-a aos ditames da justiça social, ou seja, a propriedade só seria legitimada, enquanto ela cumprir a sua função social.
O novo código civil de 2002, diferentemente do código de 1916, incorpora também princípio da função social, trazendo o conceito de direito de propriedade para o âmbito social, onde o seu exercício deve pautar-se de acordo com finalidades econômicas, sociais e voltadas à preservação do equilíbrio ecológico, do patrimônio histórico e artístico (§1º do art. 1.228).
Sendo assim, foi perceptível o avanço no conceito do direito de propriedade ao longo da história, adquirindo cada vez mais um caráter publicista, como bem leciona Priscila Ferreira Blanc (2008, p. 33):
A evolução da sociedade e, conseqüentemente, do próprio direito, fez com que a propriedade recebesse tratamento diferenciado, deixando de ser recepcionada legalmente como uma mera relação entre proprietários, passando a ser vista como uma relação entre o proprietário privado e o poder público já que é este o responsável pela definição de interesse público. (BLANC, 2008, p. 33)
3. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
A função Social da propriedade, foco deste trabalho, sofreu profundas transformações ao logo da história. Sendo assim, neste capítulo abordaremos a evolução histórica do conceito de função social da propriedade; quais foram as principais contribuições doutrinárias para a construção deste conceito; e a construção legislativa do instituto no Brasil.
Por fim, faremos uma análise da função social da propriedade e as limitações administrativas, subtítulo intitulado de “Função Social e o Poder de Polícia”.
3.1. Evolução do Conceito da Função Social da Propriedade
Como visto até agora, o desenvolvimento do direito de propriedade ao longo da história sofreu uma profunda transformação, passando a ter um caráter cada vez mais social. É através destas transformações que surge a idéia de função social da propriedade, instituto que será abordado de forma mais específica a partir de agora.
É importante destacar, no entanto, que apesar de o conceito da função social da propriedade privada ser relativamente novo, a idéia em si não é recente. O mais antigo conceito de utilização social da propriedade é o coletivo.
Os romanos já utilizavam institutos que evidenciavam uma inquietação social, pode-se destacar o omni agro deserto que autorizava a aquisição da propriedade pelos agricultores que utilizassem e tornassem produtivas as terras longínquas e fronteiriças. (GUEDES, apud ANTONIO RICCITELLI, 2005).
A utilização coletiva da terra é outro antecedente da função social, que podia ser entendida como propriedade comunal possuída coletivamente pela tribo, para uso e gozo de todos os seus membros. (ALVIM NETTO, apud ANTONIO RICCITELLI, 2005).
No período feudal não se fala sobre o fim social da propriedade privada, cuja dominação era exclusiva do senhor feudal.
No entanto, já nesse período, São Tomás de Aquino, em sua obra Summa Theologica, embora não pregasse exatamente a adoção de uma propriedade coletiva, e suas idéias ainda tivessem necessitado de muitos séculos para serem adequadamente absorvidas, é o pensamento tomista considerado o antecessor da função social da propriedade. (BLANC, 2008, p.34).
Após a Revolução Francesa e as conseqüências sociais nefastas decorrentes do ideal liberalista, o direito privado, a partir do século XX, sofreu uma grande relativização, o que alterou completamente o instituto da propriedade privada, como já dito anteriormente, deixando de ser absoluta e intangível para ser encarada como uma função eminentemente social.
Sendo assim, a função social da propriedade passa a abranger tanto as obrigações de não fazer, como também as de deixar de fazer, e hoje se tem, pela Constituição Federal de 1988, a obrigação de fazer expressa no artigo 182, §4º, consistente no adequado aproveitamento do solo. (DI PIETRO, 2003, p.118-119).
Neste momento da monografia, faz-se necessária uma breve análise do conceito atual de função social. O vocábulo função que vem do latim functio, functionis, que quer dizer trabalho, exercício, cumprimento, execução, significa, portanto, “o papel a ser desempenhado, uso, serventia”. (MORAES, 1999, apud, BLANC, 2008, p. 35)
Segundo Priscila Blanc, (2008, p.35):
Se a função é a satisfação de uma necessidade, temos aí a idéia de função pública com a satisfação de necessidades públicas, ou mais propriamente de interesse público, e a função social é a satisfação das necessidades sociais ou da coletividade.
Para Orlando Gomes, (2007, p. 126), a expressão função social, apesar de conter certa imprecisão, sobretudo, da dificuldade de convertê-la num conceito jurídico, tornou-se corrente o seu uso na lei, preferencialmente nas constituições, sem univocidade, mas com expressiva carga psicológica, recebida, sem precauções, pelos juristas em geral.
Assim, a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 186, que será abordado mais adiante, sintetizou o conceito da função social da propriedade quando destaca que a função social somente será cumprida se atender, simultaneamente, aos seguintes requisitos: aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho, exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
É importante destacar, no entanto, que o conceito da função social da propriedade, não se exaure neste artigo, por ser um conceito abstrato e que abarca uma série de questões, não só jurídica, como também econômica, social e, principalmente, política.
3.2. Principais Contribuições Doutrinárias
Neste tópico, faremos uma pequena síntese das principais contribuições doutrinárias para a construção do instituto da função social da propriedade privada, desde o período medieval até os dias atuais.
A idéia de função social foi primeiramente trabalhada pela Igreja Católica, na idade média, colaborando, com a criação do princípio da função social da propriedade privada, apesar de ser a maior proprietária de terras na época. Ela propagava que os bens da terra seriam universais, devendo ser divididos como uma comunhão. (ALMEIDA, 2005).
Coadunando com esse entendimento, São Tomas de Aquino, apresentou a propriedade sob três aspectos. O primeiro deles é a apropriação de bens materiais pelo homem como sendo um direito natural, para manutenção da sua própria sobrevivência, como ocorre com os animais racionais. Num segundo aspecto, o homem como ser racional deveria pensar no amanhã, refletindo sobre a sua sobrevivência e estar atento às surpresas econômicas. E num terceiro plano, seria permitido seu condicionamento em relação à terra, ou seja, sua propriedade em razão de um momento histórico de cada povo, desde que não se chegue ao extremo de negá-la. (BERNARDES, 2001).
Para o pensamento tomista, o proprietário apesar de exercer um direito natural, deve velar pelo bem comum, tendo em vista que a propriedade só se justificaria se fosse produtiva. (ALMEIDA, 2005).
Nos séculos XIX e XX, as encíclicas papais ao tratarem das demandas sociais, renovam o pensamento tomista de função social. A encíclica Rerum Novarum, de Lei XIII, de 1891 e Mater et Magistra, de João XXIII, de 1961, enfocam a importância de se fazer o bom uso da propriedade privada.
No entanto, foi Leon Duguit (1911, apud, GOMES, 2007, p 126) que deu a definição clássica da função social da propriedade ao afirmar em sua obra que:
A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tornar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é de modo algum intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder.
Sendo assim, para Benedito Ferreira Marques (1998, apud, BERNARDES, 2001) foi com Duguit “escorado no pensamento positivista de Comte, que o direito de propriedade se despiu do caráter subjetivista que o impregnava, para ceder espaço à idéia de que a propriedade era, em si, uma função social”.
Além disso, Marques (1998, apud, BERNARDES, 2001), apoiado pelos autores Lima Stefanini e Fernando Pereira Sodero, afirmava que, na época da concessão das sesmarias, já se adotava, no Brasil, a concepção da função social da propriedade, posto que os sesmeiros eram obrigados a cultivar a terra e dar-lhe um bom aproveito econômico. Ainda assegura, com base no estudo de ROSALINA RODRIGUES PEREIRA, que também as Ordenações Manoelinas e Filipinas já se ocupavam de questões ligadas ao adequado uso do solo e as técnicas agrícolas.
3.3. A Construção Legislativa do Instituto no Brasil
As duas primeiras constituições brasileiras – 1824 e 1891 – influenciadas pela concepção liberal da época deram plena garantia ao direito de propriedade, só admitindo a desapropriação por necessidade ou utilidade social.
O Código Civil de 1916, também tratou a propriedade privada como um direito absoluto e individualista, como já dito anteriormente, sem fazer qualquer referência a sua funcionalidade.
Foi com a constituição de 1934, também já comentada neste trabalho, que o princípio da função social passou a fazer parte da realidade legislativa brasileira, ainda que implicitamente, quando em seu artigo 113, determinou que o uso da propriedade não poderia ir de encontro ao interesse social ou coletivo.
A Constituição de 1937, em seu artigo 122, garantiu o direito de propriedade, mas deixou a cargo das leis ordinárias a definição de seu conteúdo e seus limites.
Vale a pena destacar que foi a Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, art. 5º, que determinou que a lei fosse interpretada segundo seus fins sociais e as exigências do bem comum. (SIQUEIRA, 2007).
Mas, somente com a constituição de 1946, nos artigos 141, § 16 e 147, que a idéia de função social da propriedade foi trabalhada, quando condicionou o direito de propriedade ao bem-estar social. Vale a pena aqui transcrever os dois artigos:
Art. 141, § 16 – É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo eminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito à indenização.
Art. 147 – O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, §16, promover a justa distribuição da propriedade com igual oportunidade para todos.
Nesse contexto, afirma Priscila Blanc (2008, p. 45) que ao vincular o uso da propriedade ao bem-estar social a constituição adotou claramente o princípio da função social da propriedade, autorizando, ainda, o legislador a intervir no domínio privado em prol de toda coletividade.
A expressão função social só foi mencionada expressamente na constituição de 1967, após o golpe militar de 1964, no seu do artigo 157, III, lê-se "a ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: [...] III - função social da propriedade".
Também no artigo 170, da mesma carta, se faz expressa alusão ao fato de que a propriedade deve estar ligada à idéia de função social, (SIQUEIRA, 2007).
A nova redação da Emenda Constitucional de 1969 manteve, em parte, o conteúdo do dispositivo anterior, em seu art. 160, III, procurando adaptá-lo à situação vigente, sem afastar a propriedade de sua característica básica, qual seja, o cumprimento da função social. (GUEDES, apud, RICCITELLI, 2005).
Entretanto, frise-se que, nesta constituição, a função social da propriedade era um princípio da ordem econômica e social apenas, não sendo elevado ao nível de garantia fundamental do cidadão, como fez o atual texto constitucional, o que possui grande diferença, que será demonstrada mais adiante.
Sendo assim, foi na constituição de 1988 que o principio da função social da propriedade recebeu o seu devido valor. A referida constituição, introduziu no Brasil um novo conceito de Estado Democrático de Direito, que se caracteriza pela busca incessante pela justiça social.
No título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais – Capítulo I “Dos Direitos e Deveres individuais e Coletivos”, o direito de propriedade é abarcado entre os direitos fundamentais do cidadão e a função social da propriedade se apresenta como uma das garantias fundamentais.
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá sua função social
A Constituição Federal de 1988, ainda prevê no título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”, no artigo 170 os princípios da ordem econômica, estando entre eles os incs. II e III, respectivamente, a propriedade privada e a função social da propriedade.
Esses princípios possuem um caráter programático, ou seja, impõe que os princípios sejam observados pelos órgãos legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos, como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. Desta forma, a propriedade é garantida, não podendo ser desrespeitada, todavia a mesma só seria protegida se atender a sua função social. (1998, SILVA, apud, RICCITELLI).
3.4. Função Social da Propriedade e o Poder de Polícia.
O Direito individual, objeto do direito civil, dá ao proprietário os poderes de usar, gozar e dispor da coisa de modo absoluto, exclusivo e perpétuo. No entanto, esse direito não pode ser usado ilimitadamente, por conviverem com direitos alheios e por existirem interesses públicos maiores, cuja tutela incumbe ao poder público.
Sendo assim, esse poder de polícia do Estado tira o estudo da propriedade da esfera do direito civil e passa a constituí-lo como objeto de direito público, submetendo-o ao regime jurídico derrogatório e exorbitante do direito comum. (DI PIETRO, 2003, p.120).
Nessa esteira, DI PIETRO (2003, p.120) ainda leciona que,:
O poder de polícia sofreu uma ampliação, não apenas de conteúdo, mas também de extensão, porque, enquanto originariamente somente justificava a imposição de obrigações de não fazer, passou, com o tempo, a impor obrigações de fazer, ou seja, a impor o dever de utilizar o bem. Neste momento é que se começou a falar em função social de propriedade.
Sendo assim, para ela, o dever de utilização, que constitui a chamada função social da propriedade privada, corresponde a mais nova forma de ampliação do poder de polícia do Estado, ao lado das limitações administrativas à propriedade (em sentido estrito), da ocupação temporária, da requisição administrativa, da servidão administrativa e da desapropriação.
Coadunando com esse entendimento Carlos Ary Sundfeld (apud, PETRUCCI, 2004), afirma:
Portanto, só se pode concluir que o princípio da função social é um ''novo instrumento'' que, conjugado aos normalmente admitidos (as limitações, as desapropriações, as servidões etc.), possibilitam a obtenção de uma ordem econômica e social que realize o desenvolvimento com justiça social.
Por outro lado, em sentido oposto, afirma ARAÚJO SÁ (apud, BERNARDES, 2001), que as limitações administrativas, lato sensu, encontra fundamento, no poder de polícia do Estado, e são externas ao direito de propriedade, interferindo tão-somente no exercício do direito, enquanto a função social interfere no conceito e na estrutura do próprio direito de propriedade.
Nessa esteira, Bernardes (2001) afirma que até o instituto da desapropriação, apesar de ser normalmente associado à função social da propriedade privada, guardaria com ela somente uma relação de causa e efeito, tendo em vista que o descumprimento da função social implica na decretação de desapropriação.
Até porque, a desapropriação pode, inclusive, recair sobre propriedades que, a rigor, cumpram a sua função social. E esse tipo de desapropriação ocorre mediante, obviamente, à prévia e justa indenização em dinheiro, uma vez que atuação do poder estatal, nesse caso, é justificável por eventual necessidade pública preexistente, e não pelo caráter jurídico da sanção.
Também para José Afonso da Silva (2001, p. 285) “limitações, obrigações e ônus são externos ao direito de propriedade, vinculando simplesmente a atividade do proprietário, interferindo tão-só com o exercício do direito, e se explica pela simples atuação do poder de polícia”.
Para essa última corrente, portanto, a função social da propriedade seria um instituto autônomo, tendo incidência direta no próprio direito, não sendo mais uma forma de limitação ao uso da propriedade.
Essa afirmativa consente em elevar a função da propriedade à dignidade de um princípio que deve ser o observado pelo intérprete, como ocorre com os outros princípios do direito civil, como o princípio da boa fé dos contratos. (ORLANDO GOMES, 2007, p. 128).
Jivago Petrucci (2004) ainda enfatiza que seria um contra senso afirmar que a adoção da função social da propriedade serviria para legitimar as limitações administrativas, que historicamente sempre estiveram atreladas a uma noção de Estado liberal.
Eros Roberto Grau (apud, PETRUCCI, 2004) nesse sentido arremata:
"Tenha-se bem presente, porém - e de todo enfatizado - que o princípio da função social da propriedade deve ser visualizado desde uma perspectiva muito mais ampla. Injustificável seja concebido apenas negativamente - isto é, como expressivo da imposição de um dever de não fazer ao proprietário. Correto fosse tal entendimento e estaríamos, quando diante dele, singelamente em presença de uma designação específica, atribuída à antiga noção de poder de polícia, herança da ideologia do Estado Liberal”.
4. VISÃO CONSTITUCIONAL DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.
Nesta parte do artigo, será feita uma análise da função social da propriedade como princípio constitucional e como esse princípio é tratado pela Constituição Federal de 1988, em relação às propriedades rurais e urbanas.
4.1. A Função Social da Propriedade Privada como Princípio Constitucional.
Para identificar se a função social da propriedade é um princípio ou uma regra constitucional se faz mister a análise, ainda que superficial, das diferenças destes conceitos, apesar de já nos posicionamos neste trabalho no primeiro sentido.
Conforme Alexy (apud, KÖHN, 2006), norma é o gênero, do qual princípio e regra são espécies, sendo assim, tanto as regras como os princípios são normas porque ambos prescrevem o que é devido.
Para CANOTILHO (1998, p. 1.177), regras "são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer exceção".
Por sua vez, princípio para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (1996, p. 545-546):
[...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Nesse diapasão, os princípios “[...] são núcleos de condensação nos quais confluem bens e valores constitucionais" (CANTILHO, 1998, p.49); Extrai-se deste entendimento, que a normatização e a constitucionalização conferiu aos princípios constitucionais o status hierárquico de "normas-chaves" do sistema jurídico. (BONAVIDES, 1994, p. 257).
Em apertada síntese, as regras são aplicadas no caso concreto e a aplicação de uma regra exclui a incidência das demais.
Ensina RONALD DWORKIN (apud, FLÁVIO GOMES, 2005), que para as regras valem a lógica do tudo ou nada.
Já os princípios possuem um campo de incidência muito mais amplo que o das regras, possuindo um grau mais elevado de abstração, tendo em vista que mais de um princípio pode regular uma mesma situação.
Da onde se conclui que havendo o conflito entre regras, a situação se resolverá na dimensão da "validade", enquanto o conflito de princípios é resolvido na dimensão do "valor". (BONAVIDES, 1994, 251).
Por derradeiro, verifica-se que Constituição Federal de 1988 trouxe de forma explícita, no conceito de princípio constitucional, a exigência de que a propriedade cumpra sua função social (inciso XXIII do art. 5º).
É certo que a observância da funcionalidade da propriedade privada é inaplicável ao conceito do tudo ou nada da regras jurídicas, além disso, não se tem como presumir todos os seus campos de incidência, tendo em vista seu alto grau de abstração.
Isso não quer dizer, que seus preceitos não possuam aplicabilidade imediata, pelo contrário, como ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA, (apud, BERNARDES, 2001) “as normas-princípio contidas no texto constitucional possuem aplicabilidade imediata”. Sendo assim, “[...] a verificação do cumprimento da função social pode exigir, juízos de ponderação em face de outros princípios, sendo necessária a “concretização” de seu alto grau de abstração”. (BERNARDES, 2001).
Na prática, essa “concretização” apontada por Juliano Taveira Bernardes (2001), normalmente é feita no momento de aplicação da lei, quando o juiz poderá ampliar cada vez mais o campo de incidência desse principio.
Assim, essa abstração, como ressalta Priscila Blac (2008, p.51):
Permite ao intérprete a aplicação da lei mais conforme as peculiaridades de cada município, pois havendo de lembrar que a Constituição Federal de 1988 remete o conceito da função social da propriedade aos planos diretores que são leis de âmbito municipal.
Desta feita, se conclui que a função social da propriedade, como princípio jurídico que é, deve incidir sobre todas as normas infraconstitucionais que abordem o tema propriedade.
Como bem leciona Jivago Petrucci (2004):
O princípio da função social da Propriedade privada [...] deve incidir tanto sobre a atividade estatal de contenção do comportamento dos administrados (poder de polícia), como também sobre a atividade estatal de impulsão do exercício dos poderes do domínio (que extrapola, segundo alguns autores, o âmbito tradicional do poder de polícia), colocando-as, todas, a serviço do objetivo maior traçado pelo texto magno: alcançar a justiça social.
Por todo o exposto, não resta dúvidas que a função social da propriedade é mais que uma simples disposição constitucional é ao revés; vetor interpretativo; diretriz axiológica. Ou seja: princípio jurídico. (PETRUCCI, 2004).
4.2. O Princípio da Função Social da Propriedade na Constituição de 1988
Como já visto anteriormente, a Constituição Federal de 1988, contemplou em seu artigo 170, III, a função social da propriedade como princípio da ordem econômica e social, como fizeram as duas últimas constituições.
A grande diferença entre a atual constituição e as anteriores, foi à elevação da função social da propriedade a condição de direito fundamental, quando assegura em seu art. 5º, “XXII - a garantia do direito de propriedade” e, logo em seguida, “XXIII - a propriedade atenderá a sua função social”.
Isso significa que a função social foi encarada pelo constituinte como princípio próprio e autônomo, apto a instrumentalizar todo o tecido constitucional, e, por via de conseqüência, todo o ordenamento infraconstitucional. (MOESCH, 2005).
Desta forma o direito de propriedade é garantido, desde que cumpra a sua função social, pois é tratado como direito individual fundamental e ao mesmo tempo como de interesse público, com o intuito atender, necessariamente, as aspirações da sociedade.
Contudo, a carta magna não resolveu de maneira clara eventuais conflitos entre o direito a propriedade privada e sua função social (art. 5º, incisos XXII e XXIII, da CF/88), sendo imprescindível, portanto, a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade em cada caso concreto, para dirimir essa questão.
Feita essa abordagem preliminar, é importante fazermos uma análise a respeito dos objetivos do princípio da função social da propriedade contida no texto constitucional.
Sendo assim, a função social da propriedade seria apenas um encargo do proprietário, ou se, seria também um dever de dar-lhe uma destinação que atendesse aos ditames da "justiça social"?
Primeiramente, cumpre esclarecer o significado da expressão justiça social nas palavras de Eros Roberto Grau (1997, p.245) seria:
''Justiça social'', inicialmente, quer significar superação das injustiças na repartição, a nível pessoal, do produto econômico. Com o passar do tempo, contudo, passa a conotar cuidados, referidos à repartição do produto econômico, não apenas inspirados em razões micro, porém macroeconômicas: as correções na injustiça da repartição deixam de ser apenas uma imposição ética, passando a consubstanciar exigência de qualquer política econômica capitalista". (21)
Feita essa primeira abordagem, verificamos que se fizermos um exame visão superficial do texto constitucional, pode-se levar a conclusão que a função social da propriedade seria uma finalidade externa do proprietário, sem levar em consideração os objetivos desta função.
Jivago Petrucci, (2004), ao tratar sobre tema ensina que se for feita uma “[...] análise de outras disposições constitucionais relativas ao tema nos leva a sustentar que a atribuição de uma função social à propriedade está umbilicalmente ligada a objetivos de Justiça Social”.
Validamente, se fizermos uma análise do art. 3º da constituição federal encontramos os seus objetivos fundamentais, in verbis:
Art.3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – Construir uma sociedade justa livre e solidária;
II – Garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem-estar de todos sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outra forma de destinação.
Nesse contexto, não se pode vislumbrar uma norma constitucional que não visem tais objetivos, uma vez que estes fundamentos permeiam todo o texto constitucional.
Mais à diante, no artigo 170, caput e incisos II e III, que tratam da ordem econômica e financeira, verifica-se que tanto o direito da propriedade como a sua função social são submetidos a um objetivo expresso: assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. (PETRUCCI, 2004).
José Afonso da Silva (2001, p.790) observa:
Os conservadores da constituinte, contudo, insistiram para que a propriedade privada figurasse como um dos princípios da ordem econômica, sem perceber que, com isso, estavam relativizando o conceito de propriedade, porque submetendo-o aos ditames da justiça social, de sorte que se pode dizer que ela só é legítima enquanto cumpra uma função dirigida à justiça social
Nesse mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (1987, p. 44) brilhantemente leciona:
Com efeito, se alguma hesitação pudesse existir quanto a isto, bastaria uma simples inspeção visual no art. 160 da Carta do País - tantas vezes referido - para verificar-se que nele está explicitamente afirmado ser finalidade da ordem econômica e social realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social. Ora bem, uma vez que estas finalidades hão de ser realizadas com base, entre outros princípios, no da ''função social da propriedade'' (item III), é óbvio que esta foi concebida tomando em conta objetivos de justiça social".
Por todo o exposto, não resta dúvidas que a propriedade privada só atenderá a sua função social enquanto cumprir a finalidade da ordem econômica, qual seja, ''existência digna para todos, conforme os ditames da justiça social“. (art. 170, caput, CF).
4.2.1 Análise Constitucional do Princípio Função Social da Propriedade Privada no Âmbito Rural e a Desapropriação-Sanção.
Com relação à propriedade rural, a carta magna de 1988, elenca em seu artigo 186, as condições necessárias para se alcançar à função social:
A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
O inciso I, ainda que de forma implícita, se refere à questão da produtividade, tendo em vista, que não se poderia pensar na exploração racional da terra, sem levar em consideração a sua produtividade, sendo esta, também um requisito do cumprimento da função social da propriedade. (BERTAN, 2008, p.124).
Segundo José Neure Bertan, (2008, p. 124) a constituição “ao elencar a produtividade como requisito da função social da propriedade incentiva à produção e a formação da riqueza nacional”.
No entanto, o uso “racional e adequado” limita essa idéia de produtividade, pois não adianta haver uma produtividade com custo social indesejável.
Já o art. 185, do texto supra legal, deve ser interpretado com extrema cautela, pois retira do campo da desapropriação-sanção, que será mencionada mais adiante, a propriedade produtiva. Para Celso Ribeiro Bastos (1999, apud, BERTAN, 2008, p.125):
Sem produção abundante não há bem-estar social, mesmo porque todos os planos que interessam mais diretamente à qualidade de vida do cidadão dependem de grandes somas de dinheiro para implementação, desenvolvimento da educação, da saúde [...].
[...]
De exposto resulta claro que o núcleo fundamental do conceito de preenchimento da função social é dado pela sua eficácia atual quanto à geração de riqueza. Daí o porquê da propriedade produtiva vir excluída daquela suscetíveis de expropriação para fins de reforma agrária [...].
No entanto, a maioria da doutrina entende que a propriedade que não cumpra a sua função social, mesmo que produtiva, pode ser desapropriada mediante o pagamento de títulos, não necessitando que a indenização seja prévia e em dinheiro.
De acordo com esse posicionamento, esse artigo deve ser interpretado de forma sistemática, e não de forma fragmentada.
Nesse sentido, Gustavo Tepedino (2004) informa que:
A Constituição de 1988 optou por prestigiar os valores existenciais condizentes com a dignidade da pessoa humana, deixando em segundo plano o individualismo. Conseqüentemente, os valores patrimoniais passaram a figuram em menor escala.
Em razão disso, não é viável o entendimento no sentido de que a propriedade produtiva, mesmo que embasada no trabalho escravo ou na exploração degradante do meio ambiente, não possa ser expropriada com caráter sancionatório, em virtude de um dispositivo constitucional que não está em harmonia com o sistema do qual faz parte.
Superada essa questão, se faz mister uma rápida analise dos outros incisos do art. 186, da Constituição Federal. O inciso II, dispõe sobre a preservação do meio ambiente e a adequada utilização dos recursos naturais, devendo, portanto, ser utilizados sem desperdícios.
José Afonso da Silva (2003, apud, BERTAN, 2008, p. 125) de forma brilhante preceitua:
O conceito de meio ambiente há de ser, pois, globalizante, abrangente de toda natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a água, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimônio histórico, o artístico, o turístico, o paisagístico e o arqueológico.
Já os incisos III e IV, são auto-explicativos, pois, no primeiro, o proprietário deve obedecer à legislação trabalhista, recolhendo seus encargos e pagando os direitos de seus empregados, já no segundo (inciso IV), a empreitada agrícola deve atender o bem-estar de proprietários e trabalhadores, ou pelo menos contribuir para que este se efetive. (BERTAN, 2008, p. 125).
Cumprindo estes requisitos, simultaneamente, a propriedade é merecedora da proteção jurisdicional, uma vez que cumpre a sua função social. Por outro lado, caso não cumpra, concomitantemente, os requisitos dos incisos do art. 186 CF, ficará sujeito desapropriação-sanção prevista no artigo 184, da carta magna.
Nesta hipótese, o proprietário poderá ver seus bens expropriados para fins de reforma agrária, mediante pagamento de indenização por meio de títulos das dívidas agrárias, resgatáveis em até vinte anos. Esta matéria é regulada pela lei n.º 8.629/1993 e pela Lei Complementar n.º 76/1993, alterada em alguns aspectos pela Lei Complementar n.º 88/1996.
No entanto, Moesch (2005) levanta uma questão interessante ao mencionar que os requisitos do artigo 186 podem, muitas vezes, entrar em conflito, de modo a ser impossível o cumprimento instantâneo de todos.
Acontece, por exemplo, com os requisitos de proteção ao meio ambiente e de produtividade, pois a preservação a determinada área pode tornar impossível, a produtividade, ao menos com relação à economia.
O autor cita o exemplo de uma área de floresta de araucárias, onde a sua preservação é imprescindível aos interesses da coletividade, não podendo ter qualquer atividade econômica que venha a torná-la produtiva. Sendo assim, para que “essa propriedade cumpra com sua função social, o exercício do direito de propriedade não poderá ter como objetivo a produção, visto que a vegetação constituída sobre ela deverá ser integralmente preservada”. (MOESCH, 2005).
Como acontece com a maioria das normas jurídicas, o artigo 186 não é aplicável de maneira absoluta, carecendo que o interprete leve em consideração as peculiaridades de cada caso concreto, a fim de que o princípio da função social da propriedade tenha a sua tão almejada aplicação concreta.
4.2.2 Análise Constitucional do Princípio Função Social da Propriedade Privada no Âmbito Urbano e o Plano Diretor.
A Constituição de 1988, na tentativa de ordenar o uso e a ocupação do solo urbano, devido à crescente urbanização das cidades, trouxe em seus dispositivos a política de desenvolvimento urbano, com o intuito de promover a plena aplicação das funções sociais da cidade, a fim de segurar o bem-estar de seus habitantes.
Nesse diapasão, o artigo 182 §2º, do texto constitucional, trata da função social da propriedade no perímetro urbano ao apontar que “a propriedade urbana cumpre a sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no Plano Diretor”, sendo que este é obrigatório para cidades com mais de 20 mil habitantes, (art.182, §1º).
O plano diretor é definido como “um instrumento básico de desenvolvimento e expansão urbana” (art. 182, § 1º, CF). Assim, “cumpre aos planos diretores estabelecer normas cujo cumprimento acabe por efetivar o princípio da função social da propriedade”. (BLANC, 2008, p.118).
Dessa forma, Moesch (2005) explica que a função social tem uma “margem de variabilidade entre uma cidade e outra, ou mesmo de uma zona para outra do município, devendo ser levados em consideração os problemas e as necessidades de cada região” e conclui que “a situação particular de cada cidade irá influenciar a elaboração do Plano Diretor”.
O parágrafo 4º, desse mesmo artigo, autoriza o Município a exigir do proprietário que utilize sua propriedade de modo condizente com a sua função social sob pena sucessivamente de:
I - parcelamento ou edificação compulsório;
II - imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
No entanto, só poderá ser aplicada à desapropriação do inciso III, se as duas primeiras situações não surtirem efeito. Caso contrário, é vedada à Administração utilizar deste recurso.
Ademais, o artigo 183 estabelece a usucapião de área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, com posse de cinco anos, sem oposição, com finalidade de moradia e que não seja proprietário de outro imóvel.
Insta esclarecer, que é o Estatuto da cidade, lei 10.257, de 10 de julho de 2001, que tem por finalidade regulamentar esses artigos constitucionais, estabelecendo as diretrizes gerais de política urbana.
Considerando, entretanto, que nem a constituição, nem o estatuto da cidade trouxeram de maneira clara as exigências fundamentais de ordenação da cidade relativas à função social da propriedade urbana, Priscila Blanc (2008, p.121) afirma que se deve buscar tal compreensão através da analogia com as exigências constitucionais relativas à função da propriedade rural, contidas no art. 186, incisos I ao IV, da CF, já mencionadas neste trabalho.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo o exposto neste trabalho, que muito nos acrescentou em termos de conhecimento e re-questionamento acerca do evolver do conceito de propriedade através do tempo, é de deduzir-se que, cada vez e com maior intensidade, a propriedade vai deixando de ser um direito pleno e ilimitado.
Desde tempos imemoriais, tal direito, outrora tido como intangível, vai sendo gradativamente cerceado, mormente no que diz respeito à sua função social da propriedade, chegando aos tempos atuais com um caráter ainda individualista, porém, muito menos aviltante ao bem estar coletivo.
Proporcionalmente, caminharam a restrição da propriedade e a ampliação da sua função social, até que se encontraram no âmbito constitucional, figurando hoje, no Brasil, entre os direitos e garantias individuais.
Neste contexto, temos que, sem dúvidas a função social da propriedade está diretamente ligada aos ditames da justiça social, nos termos preconizados pioneiramente pelo pensamento social cristão. Ademais, percebe-se que, tanto as limitações administrativas tradicionais (advindas do poder de polícia estatal), como o instituto da desapropriação-sanção na área rural e a necessidade do cumprimento das normas delineadas pelo plano diretor no setor urbano, são mecanismos constitucionais de coerção, que contribuem para dar maior efetividade a este princípio.
De outro giro, percebe-se que a propriedade privada ainda é um grande gerador de riquezas, não podendo, em hipótese alguma, ser suprimida. Entretanto, mostra-se necessário o reconhecimento da sua função social como um princípio indispensável a sua manutenção, dito de outro modo, efetivar a justiça e bem-estar sociais exigidos pela Carta Magna é conservar a sua própria existência. A função social da propriedade não se apresenta como uma abnegação ao direito de propriedade, mas sim a segurança mais sólida de sua conservação.
Verifica-se, assim, que a função social da propriedade é ínsita ao direito de propriedade, sendo assim, diante da elevada importância e da intrínseca correlação entre esses dois conceitos, é de se concluir que não haverá propriedade legítima, sem o cumprimento do princípio da função social.
6. REFERÊNCIAS
6.1 Livros:
BERTAN, José Neure. Propriedade Privada & Função Social. 5. ed. Curitiba. Juruá, 2008.
BLANC, Priscila Ferreira. Plano Diretor Urbano & Função Social da Propriedade. Curitiba: Juruá, 2008.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1177.
CAVEDON, Fernanda de Salles. Função Social e Ambiental da Propriedade. Momento Atual, 2003, pág. 07.
CONTO, Mário: O Princípio da Proibição do Retrocesso Social. Uma análise a partir dos pressupostos da hermeneutica filosífica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 Ed. São Paulo: Atlas, 2008.
FARIAS, Cristiano Chaves, ROSENVALD, Nelson: Curso de Direito Civil Reais. Salvador: Jus Podium, 2012.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros Editores, 1997
GUEDES, Jefferson Carús. Função social das “propriedades”: da funcionalidade primitiva ao conceito atual de função social. In:Aspectos controvertidos do novo Código Civil. Coord.ALVIM, Arruda. CÉSAR, Joaquim Portes de Cerqueira. ROSAS, Roberto. São Paulo: RT, 2003.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
MELLO, Celso Antônio Bandeira De. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 545-546.
___________________________, Novos aspectos da função social da propriedade. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 84, pp. 39-45, out./dez.
MONTEIRO, Washington de Barros. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva. 2011.
NOVELINO, Marcelo: Leituras Complementares de Direito Constitucional Teoria da Constituição. Salvador: Jus Podium, 2009.
SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
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_________________. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais. São Paulo: Atlas, 2008.
4.2 Artigos e meios eletrônicos:
ALMEIDA, Andréia Alves de. Função Social da Propriedade: Pensamento Filosófico dos Pensadores da Doutrina da Igreja Católica e seu Contexto Jurídico. Intertemas Unitoledo, [S.I.], [200-]. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/933/904>. Acesso em: 06 de maio de 2016.
BERNARDES, Juliano Taveira. Da função social da propriedade imóvel. Estudos do princípio constitucional e de sua regulamentação pelo novo Código Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 151, 4 dez. 2003. Disponível em: <jus.com.br/revista/texto/4573/da-funcao-social-da-propriedade-imovel>. Acesso em: 12 de março de 2016.
GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/7527 >. Acesso em: 30 de março de 2006.
KÖHN, Edgar. Princípios e regras e sua identificação na visão de Robert Alexy. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 188. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1440> Acesso em: 01 abril de 2016.
MOESCH, Frederico Fernandes. O princípio da função social da propriedade e sua eficácia. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 880, 30 nov. 2005. Disponível em:
<http://https://jus.com.br/artigos/7645 >. Acesso em: 05 abril 2016.
PETRUCCI, Jivago. A função social da propriedade como princípio jurídico. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 229, 22 fev. 2004. Disponível em: <http:// jus.com.br/artigos/4868>. Acesso em: 01 março 2016.
RICCITELLI, Antônio. Função Social da Propriedade. [S.I], [200-]. Disponível em: <http://www.academia.edu/4041916/A_PROPRIEDADE_COMO_GARANTIA_CONSTITUCIONAL>. Acesso em 13 fevereiro de 2016.
SIQUEIRA, Alessandro Marques de. Função social da propriedade. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2076, 8 mar. 2009. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/12400>. Acesso em: 27 de março de 2016.
