RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo tratar sobre o fenômeno jurídico do ativismo judicial, investigando-o desde em sua origem no século XX nos Estados Unidos na Suprema Corte Americana, até as razões que fizeram ele se desenvolver no judiciário brasileiro. Outrossim, se abordará também, os reflexos de tal prática em casos polêmicos julgados pelo Supremo Tribunal Federal na construção jurídico-social da jovem democracia brasileira. Para isso, tal estudo utilizará como metodologia, pesquisa bibliográfica, e artigos doutrinários sobre o assunto.
Palavras-chaves: Ativismo judicial; Supremo Tribunal Federal; União Homoafetiva; Raposa Serra do Sol.
RESUMEN
Este estudio tiene como objetivo abordar el fenómeno jurídico del activismo judicial, la investigación que desde su origen en el siglo XX en los Estados Unidos en el Tribunal Supremo de Estados Unidos, hasta que las razones que le hicieron a desarrollar la justicia brasileña. Además, se abordará también las reflexiones de esta práctica en casos controvertidos juzgados por el Tribunal Supremo en la construcción jurídica y social de la democracia brasileña joven. Para ello, este estudio utilizará como metodología, la literatura y artículos doctrinales en la materia.
Palabras clave: Activismo judicial; Tribunal Supremo Federal; Unión homosexual; Raposa Serra do Sol.
INTRODUÇÃO
A prática judiciária brasileira vem passando por profundas transformações, seus julgados refletem a complexidade de uma sociedade democrática que anseia cada vez mais por justiça e igualdade social e pela efetivação de seus direitos fundamentais.
A justiça tornou-se o palco das aclamações das paixões democráticas, a opinião pública está hoje mais inclinada a acreditar mais no poder judiciário do que nos outros poderes, colocando sua fé e esperança no judiciário para romper as amarras da ignorância e indiferença social que o poder legislativo e executivo vem falhando ou permanecendo inerte ao longo dos anos da democracia brasileira.
Portanto, a justiça é o instrumento do Estado Democrático de Direito para sanar e atenuar as aflições dos indivíduos excluídos de uma sociedade débil intelectualmente que há séculos ainda vem sendo alienada por sentimentos mesquinhos como racismo, machismo, intolerância e ódio para os que são diferentes.
O objetivo da presente investigação é explanar um dos principais fenômenos jurídicos que emergem diante da complexidade social a qual a democracia brasileira vivencia, qual seja, o ativismo judicial, buscando investiga-lo de forma imparcial sem pré-julgamentos, com a intenção de elucidar o seu papel em uma sociedade democrática que clama por justiça, igualdade e fraternidade.
A pré-história do ativismo judicial e sua chegada em Terrae Brasilis
Primordialmente se faz necessário a abordagem do debate norte-americano que é imprescindível para a investigação do tema em qualquer outra realidade política. O ativismo judicial nos Estados Unidos foi desenvolvido em contextos ideológico, políticos, social e cultural tão ricos e conflituosos que seus elementos são de grande relevância para a compreensão do ativismo judicial contemporâneo no Brasil.
Com a crise do estado de direito legalista e o surgimento do estado constitucional de direito no pós-Primeira Guerra Mundial, já se tinha a ideia de que a Constituição é a carta de competências de um sistema jurídico, ela seria a fonte máxima do Direito que serviria como critério para a identificação legítima das demais fontes que compunha o ordenamento, sua função seria de organizar e dar reconhecimento formal aos interesse e grupos de que a sociedade compõe, como uma estrutura rígida em torno da qual os processos dinâmicos da política possam funcionar e servir como vértice de uma hierarquia de gradações legais[1].
Ademais, o constitucionalismo sofreu uma ruptura após o segundo pós-guerra, as constituições passaram a conter textos compromissários e dirigentes, dando a adjetivação pelo social que pretende a correção do individualismo liberal por intermédio de garantias coletivas, através da imersão principiológica que passa a ser tratada como direito e com o estabelecimento dos direitos fundamentais sociais[2].
Esse tipo de evolução do constitucionalismo deu poder aos tribunais estadunidenses de afastar a aplicação de quaisquer atos normativos por serem manifestamente contrários à Constituição, revendo, assim a compatibilidade de tais atos com o texto constitucional, situando-se nessa prerrogativa de realizar o controle da constitucionalidade dos atos estatais no âmbito de competência do Poder Judiciário que se institui o judicial review[3].
Na investigação científica é sempre difícil precisar o surgimento de um instituto no campo jurídico, por mais que haja instrumentos institucionais, há um poder social a impulsionar sua manifestação, e nem sempre sua manifestação se dá em local determinado, mas abrange espaços com proximidades mais ou menos perceptíveis. Outrossim, o caso do ativismo não é diferente, sabe-se que a ideia de judicial review, deu ensejo a um modelo de controle de constitucionalidade difuso[4].
Portanto, podemos argumentar que a origem remota do ativismo está em uma postura de atuação dos juízes da Suprema Corte americana na legitimidade que lhe foi outorgada para controlar a constitucionalidade de atos normativos. Ademais, muito embora o termo ativismo tenha ganhado espaço no debate jurídico, ele guarda a particularidade de ter sido esboçado em contexto midiático, não advindo da criação doutrinária ou jurisprudencial.
O termo ativismo judicial foi utilizado pela primeira vez em 1947 por Arthur Schlesinger em um artigo para comentar as linhas de atuação da Suprema Corte Americana na época do New Deal, referindo-se a linha ideológica dos juízes que entendiam que a Suprema Corte poderia desempenhar um papel de efetivação de políticas para a promoção do bem-estar social com base nas concepções políticas dos juízes. Segundo Schlesinger, tal premissa representaria uma ameaça à democracia, pois as decisões básicas sobre a proteção dos direitos fundamentais e a política social deviam ser tomadas por instituições eleitas democraticamente[5].
Para Schlesinger, o termo ativismo judicial era o oposto da “autorrestrição judicial”, sendo assim, os juízes ativistas substituem a vontade do legislador pela própria porque acreditam que devem atuar ativamente na promoção das liberdades civis e dos direitos das minorias, mesmo se para isso tivessem próximo de corrigir os erros do legislador. Ao contrário dos juízes da autorrestrição judicial que tinha a visão de que a função judicial da Suprema Corte não deveria interferir no campo da política, e sim agir com respeito e sintonia com à vontade do legislador[6].
Com isso, verifica-se que desde sua pioneira utilização por parte de Schlesinger, o termo ativismo judicial serve para qualificar decisões com as quais não se concordava, ou seja, era simplesmente uma maneira acalorada de registrar uma censura frente a uma decisão judicial.
Logo, o ativismo judicial em sua gênese diz respeito as disputas mais antigas sobre os limites de atuação da Suprema Corte norte-americana, decisões estas que podem ser identificadas como ativistas desde os primórdios da prática da judicial review e algumas são tão pertinentes que transformaram não só o perfil da Suprema Corte, mas também a sociedade estadunidense. Entre esses exemplos clássicos e complexos do ativismo judicial original podemos citar às decisões Marbury v. Madison, Dred Scott v. Sandford e Lochner v. New York[7].
Além disso, ressalte-se que além dessa concepção que revela um uso pretensioso do termo, existe outro conceito utilizado pela maioria da doutrina norte-americana, a caracterizar o ativismo como o simples afastamento de uma lei estadual ou federal ou a superação de um precedente[8].
A praxe do ativismo judicial é mais criticada do que elogiada, para muitos juristas os juízes ativistas são uma ameaça aos valores democráticos e à separação dos poderes, de modo que o termo acaba servindo como substituto para “excesso judicial”. Entretanto, para outros, os juízes e as cortes devem agir de modo mais assertivo em nome dos direitos da liberdade e igualdade e diante da inércia ou do abuso do poder por parte de outros atores políticos e instituições[9].
Por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário, isto é, importando na desnaturação da sua atividade típica e numa pretensão exacerbada no exercício da função judicante, em detrimento dos demais Poderes[10].
Aliás, ainda sobre sua terminologia é imprescindível para o propósito deste estudo distinguir a diferença entre ativismo judicial e judicialização da política apesar de serem coisas distintas, estão conectadas entre si, enquanto judicializar as grandes questões políticas e sociais é demandar soluções para essas questões dentro da arena judicial, o ativismo é a escolha comportamental do julgador em aceitar essa demanda e ditar as respostas, certas ou erradas, para as questões abordadas[11].
Portanto, o ativismo judicial ocorre quando um determinado magistrado ou tribunal invalida as ações de outros poderes de Estado, especialmente do Poder Legislativo, atuando como legislador negativo, procura suprir omissões dos demais poderes com suas decisões, como, por exemplo, no tocante à definição ou concretização de políticas públicas ou regulamentação das regras do jogo democrático.
O primeiro fundamento de impulsão do ativismo judicial no Brasil está associado ao modelo de Estado que o constitucionalismo pátrio vem enaltecendo desde a Constituição de 1934, qual seja, o do Estado democrático-social, de perfil intervencionista, sendo assim, como é sabido, as constituições social-democráticas, não descuram da função garantidora herdada do constitucionalismo liberal, porém enriquecem a teoria dos direitos fundamentais com a preocupação de tornar efetiva a fruição das liberdades públicas por parte de todos, o que tem por consequência o advento dos direitos econômicos e sociais, de natureza eminentemente prestacional, o que exigiu do Estado profunda reformulação em seu modo de atuar[12].
Nesse modelo, cabe ao Poder Judiciário o controle jurídico da atividade intervencionista dos demais Poderes, todavia, sobre ele também recaem as expectativas e pressões da sociedade no sentido da mais célere possível consecução dos fins trançados na Constituição, assim como a imediata fruição de direitos sociais ou a extensão de benefícios, de universalidade progressiva, concedidos a determinadas categorias ou regiões com exclusão de outras, nessa perspectiva que podemos dizer que o próprio modelo de Estado-providência constitui força impulsionadora do ativismo judicial[13].
Outrossim, podemos dizer que a expansão do controle abstrato de normas, é outro fator de fomentação do ativismo judicial, inicialmente importante mencionar que no Brasil desde a Constituição de 1891 que convivemos com o controle difuso-incidental de feições estadunidenses, e foi a Emenda de n. 16 que introduziu o controle abstrato de normas por meio de ação direta genérica declaratória de inconstitucionalidade na Constituição de 1946[14].
Contudo, esse mecanismo, somente adquiriu importância em nosso sistema difuso de controle a partir da entrada em vigor da atual Constituição, complementada, pelas Emendas 3 de 1993, e 45 de 2004, devido a diversos fatores explicados por Elival da Silva Ramos:
(...) em primeiro lugar, a ampliação da legitimação para a propositura de ações diretas de inconstitucionalidade (art. 103, caput); em segundo lugar, o alargamento do objeto dessas ações, de modo a abranger, também, “a omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional” (art. 103, § 2º); a criação da arguição de descumprimento de direito fundamental, configurada pela Lei Federal n. 9.9982, de 3 de dezembro de 1999, como uma autêntica ação direta de inconstitucionalidade de caráter subsidiário; a criação da ação direta declaratória de constitucionalidade (EC n. 3/93, com as alterações promovidas pela EC n. 45/04)[15].
Portanto, o sistema de controle brasileiro é eminentemente jurisdicional-repressivo, incumbindo ao controle político, tanto na modalidade preventiva quanto na repressiva, um papel secundário, sob o aspecto fundamental trata-se de um sistema difuso, quanto ao modo pelo qual se desenvolve o controle temos um sistema misto, que combina técnicas da incidentalidade com o controle em via principal; já no tocante ao sistema político a Constituição vigente, filia-se ao modelo da democracia social, que suscita questões no plano do controle de atividade legislativa[16].
Desta forma, a principal razão do controle concentrado de constitucionalidade ou o controle abstrato nos sistemas difusos instigarem o ativismo está na maior proximidade do controle de constitucionalidade com o exercício da função legislativa, ainda que se trate do exercício de função jurisdicional, ou seja, o exercício da fiscalização de constitucionalidade é fator desencadeante do ativismo judiciário na medida em tornar-se menos nítida a distinção entre legislação e jurisdição[17].
Além disto, outro fator que contribui para a indução ao ativismo pelo controle concentrado ou pelo controle abstrato de normas está no fato das normas parâmetro utilizadas pela Corte Constitucional para apurar a validade da legislação fiscalizada são principalmente em sede de constitucionalidade material normas-princípio, cuja formulação textual fluída permite ao órgão de controle maior liberdade de ação no exercício de sua função hermêutico-concretizadora[18]. Nesse sentido está a lição de Mauro Cappelletti apud Elival da Silva Ramos:
(...). Inevitavelmente, o tribunal investido da árdua tarefa de atuar a Constituição é desafiado pelo dilema de dar conteúdo a tais enigmáticos e vagos preceitos, conceitos e valores (tarefa, claro está, altamente criativa), ou considerar como não vinculante justamente o núcleo central das constituições modernas, valer dizer, a parte dos textos constitucionais relativa â salvaguarda dos direitos fundamentais do homem em face do poder-público”[19].
Outro elemento de impulsão do ativismo judicial na realidade jurídica brasileira, que vem se difundindo largamente no meio acadêmico e na doutrina e se fazendo presente no Poder Judiciário e até mesmo nos acórdãos das mais altas Cortes do nosso país é o Neoconstitucionalismo. Esse fenômeno é mencionado pela doutrina jurídica em diferentes sentidos, em regra, o vocábulo é utilizado como sinônimo para o constitucionalismo contemporâneo, constitucionalismo principialista, novo Direito Constitucional ou constitucionalismo do pós-guerra[20].
Um reflexo negativo do neoconstitucionalismo está no exagero na valoração dos princípios constitucionais o que fomentou no fenômeno denominado por Lenio Luiz Streck como pan-principiologismo, referindo-se no que o judiciário se tornou uma verdadeira usina de produção de princípios despidos de normatividade[21].
Como complemento, Paulo Bonavides, estabelece que “com o pós-positivismo, os princípios passam a ser tratados como direito”, essa hegemonia chega ao ponto de certos neoconstitucionalistas afirmarem a possibilidade de uma regra constitucional ser deixada de lado, para com isso se ampliar a incidência de uma norma-princípio[22].
Importante mencionar a crítica contundente de Dimitri Dimoulis apud Elival da Silva Ramos sobre a matéria, que considera:
(...) a tentativa de principiologizar a interpretação jurídica é utilizada como justificativa para ampliar o poder discricionário do aplicador em detrimento do legislador: Milhares de páginas de erudição jurídica e filosófica sobre os princípios levam sempre à mesma conclusão. Os princípios são vetores dos ideais de justiça, de equidade e de sensibilidade perante o caso concreto em contraposição às regras que são precisas e “frias”. Em razão disso, o aplicador do direito deveria possuir liberdade de atuação, independentemente do conteúdo das normas vigentes, no intuito de realizar a justiça no caso concreto, recorrendo, conforme ‘ponderação’ pessoal, a princípios que exprimem valores[23].
Consequentemente, a maior parte da produção jurídica nacional associada ao ideário do neoconstitucionalismo contemplam manifestações de um direito difuso moralismo jurídico, tendo como sua maior característica a principiologização do direito, abrindo as portas do sistema jurídico ao subjetivismo de decisões judiciais que, usando dos contornos menos nítidos das normas-princípio e potencializando- lhes os efeitos para além do que seria lícito fazer, deixam de concretiza a Constituição para construí-la ao sabor das preferências axiológicas de seus prolatores, destarte, constituem fator de impulsão ao ativismo judicial[24].
Além disso, a negligência e a inércia do Poder Legislativo diante os anseios e problemas sociais do Brasil é outro fator de fomentação do ativismo judicial, pois a omissão das formas de expressão do poder estatal representa a quebra do compromisso com os objetivos do Estado Democrático de Direito, como a harmonia entre os poderes objetiva o atendimento integral dos objetivos estatais, cumpre ao Poder Judiciário, por meio da jurisdição, restabelecê-la, ou seja, nos casos em que a omissão do legislador estiver ocasionando danos para parte da sociedade, caber ao Poder Judiciário agir de forma integradora[25].
Por consequência, diante da ineficiência e letargia do Poder Legislativo brasileiro, o Poder Judiciário ganha cada vez mais força política e social, impulsionando com isso o ativismo judicial em suas decisões, que muitas das vezes possuem a intenção de suprir e remediar os problemas sociais de indivíduos excluídos, minorias que muitas vezes desencantadas com sua cidadania só querem valer seus direitos e fazerem parte de um sistema democrático eficiente e digno.
A transformação institucional do Supremo Tribunal Federal no despontar da Constituição de 1988
Nas últimas décadas, a Suprema Corte brasileira tem ocupado um espaço relevante no cenário político e social, esse fortalecimento da Corte não é peculiaridade nacional. Desde o final da Segunda Guerra Mundial, em muitas democracias, verificou-se um certo avanço da justiça constitucional sobre o campo da política, os tribunais constitucionais tornaram-se protagonistas de discussões políticas ou morais em temas controvertidos. Os exemplos são numerosos a exemplo a eleição presidencial dos Estados Unidos de 2000 foi decidida pela Suprema Corte Americana, em Israel foi também a Suprema Corte que deu a última palavra sobre a construção de um muro na divisa com o território palestino e na França, o Conselho Constitucional legitimou a proibição da burca[26].
No Brasil, a promulgação da Constituição de 1988 é o marco histórico de profundas transformações no judiciário brasileiro, entre elas o renascimento do direito constitucional no Brasil, que ajudou na transição de um regime ditatorial para um Estado democrático de direito; a criação de um amplo rol de direitos fundamentais e sociais, dotados de força axiológica e normativa; e a expansão e fortalecimento da jurisdição constitucional e dos poderes decisórios do Supremo Tribunal Federal[27].
A nova Constituição brasileira adotou à ideia de constitucionalismo e de Estado Democrático de Direito, estabelecendo no seu artigo 2º o princípio da separação dos poderes, adotando o Poder Constituinte Originário esse modelo de uma forma flexível, podendo os Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo exercerem não apenas funções típicas, mas, também atípicas, ou seja, próprias uns dos outros, com o intuito de garantir o equilíbrio e a harmonia entre os poderes, ou seja, foi estabelecido na ordem constitucional o sistema de controles recíprocos, conceituado na doutrina americana como checks and balances (sistema de freios e contrapesos)[28].
Outrossim, a nova Carta Magna de 1988 promoveu transformações profundas no judiciário brasileiro entre elas podemos cintar as mudanças que ocorreram no modelo concentrado e abstrato de controle de constitucionalidade, destaque para a ampliação do rol de legitimados para propor ações diretas perante o STF, além disso, o Supremo foi declarado expressamente o guardião da Constituição, em seu artigo 102, caput[29].
Nesse diapasão, segundo o Ministro do STF Gilmar Mendes apud Campos, com tais modificações a Carta Constitucional de 88 operou processo conjunto de redução de controle difuso e ampliação do controle concentrado, “(...) vez que as questões constitucionais passaram a ser veiculadas, fundamentalmente, mediante ação direita de inconstitucionalidade perante o STF”[30]. A esse respeito importante mencionarmos novamente a visão das mudanças segundo Mendes apud Monteiro:
Conceberam-se novas garantias judiciais de proteção da ordem constitucional objetiva e do sistema de direitos subjetivos, a exemplo a ação direta de inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade, da ação direta por omissão, do mandato de injunção, do habeas data e do mandado de segurança coletivo. A ação civil pública ganhou dimensão constitucional. A ação popular teve o seu âmbito de proteção alargado[31].
Com isso, a ascensão do Poder Judiciário deu lugar a um crescente judicialização da vida e a alguns momentos de ativismo judicial, ou seja, questões relevantes de perspectiva social, político e até moral estão sendo decididas pelo Judiciário, trata-se, de uma transferência de poder das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o Legislativo, para o Judiciário. Segundo o Ministro do STF Luís Roberto Barroso várias são as causas desse fenômeno entre elas:
A primeira é o reconhecimento de que um Judiciário forte e independente é imprescindível para a proteção dos direitos fundamentais. A segunda envolve uma certa desilusão com a política majoritária. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, para evitar o desgaste, preferem que o Judiciário decida questões controvertidas, como o aborto e direitos dos homossexuais[32].
Destarte, consequentemente o STF tem ganhado espaço e poder de decisão nas questões políticas e maximizado a sua presença na vida pública e privada brasileira, passando por uma amplificação do seu papel institucional frente aos demais poderes inertes, sendo o “remédio” aos dilemas político-sociais da nossa jovem democracia de ânsias pluralistas.
Nesse contexto de ampliação de poderes do STF e de judicialização da sociedade brasileira, abre espaço para em alguns momentos surgir práticas ativistas no âmbito do STF, nesse sentido, segundo Carlos Alexandre de Azevedo Campos o ativismo judicial da Corte tem se manifestado principalmente por meio das seguintes condutas:
(i) uso de métodos interpretativos que conduzem à construção progressiva de normas que acabam se distanciando do sentido literal ou comum do dispositivo normativo interpretado; (ii) atuação processual amplificada; (iii) interferência incisiva no comportamento dos demais poderes, inclusive em questões de políticas públicas e sociais; (iv) ausência de deferência às decisões político-normativas dos demais poderes mesmo nas hipóteses em que não se mostra clara a violação ao Texto Constitucional; (v) redução dos espaços de atuação da Jurisdição ordinária com a consequente concentração de poder em seu favor; (vi) avanço em solucionar casos por meio de fixação de regras e doutrinas tão amplas que, além de o caso julgado às vezes prescindir das mesmas, acabam por “decidir” casos futuros também; e (vii) afirmação de sua posição não apenas como último intérprete da Constituição, mas como o único[33].
Portanto, fica evidente que diante o histórico social brasileiro de violações aos direitos fundamentais nos sistemas escravocrata e ditatorial, o ativismo judicial aflora no judiciário pátrio como um movimento reacionário à necessidade de proteção a esses direitos, diante da fragilidade democrática que ainda enfrentamos. Sobre a questão importante mencionar as lições de Norberto Bobbio que em outras eras já observou o mesmo dilema:
(...) o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados[34].
Logo, nessa situação de instabilidades e paradoxos das sociedades modernas enfrentam, principalmente a brasileira, o ativismo judicial surgiria como uma resposta para garantir e proteger o mínimo existencial do direito do homem, afim de resguarda-lo de violações seculares de explorações sociais.
Contudo, não podemos deixa de apontar que o ativismo jurisdicional também figura um perigo ao Estado Democrático de Direito, nesse sentido exemplifica muito bem Juliano Ralo Monteiro ao falar da corrente doutrinária contrária ao ativismo, que alerta que com práticas judiciárias ativistas:
a) há o enfraquecimento dos poderes constituídos; b) ocorre falta de participação política e inversão democrática, uma vez que o povo não elegeu os magistrados que estão a decidir questões de tal importância; c) existe a alienação popular; d) cria-se o “clientelismo”, uma vez que ainda poucos têm acesso ao Judiciário; d) oportuniza a ausência de critérios objetivos, uma vez que tudo pode ser feito desde que norteado pelos ideais de Justiça; e) há a exposição de acomodação dos outros Poderes[35].
Destarte, a prática do ativismo judicial dentro do judiciário pátrio em especial nas decisões do STF deve ser abordada com cautela, pois tal fenômeno pode potencializar a atuação judicial e criar poderes para o judiciário, o que poderia gerar danos incalculáveis à uma democracia “imatura” como a brasileira, pois uma prática que em primeiro momento fosse a solução para à omissão dos outros poderes pode vim futuramente ser um perigo aos interesses sociais.
O Ativismo do Supremo diante os Hard Cases sociais das minorias
O Supremo Tribunal Federal já se deparou com casos polêmicos da sociedade moderna, entre eles o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas que sempre encontrou resistência nas mais diferentes áreas e classes da sociedade brasileira, reflexos ainda do legado da cultura patriarcalista e ditatorial que assombra a sociedade brasileira em sua trajetória histórica de segregação e infortúnios sociais.
Contudo, com a promulgação da Carta Magna de 1988 se estabeleceu no país o regime democrático, e as minorias começaram a ganhar voz no judiciário, dando a oportunidade a comunidade homoafetiva a oportunidade de exigir direitos e garantias legais iguais aos demais cidadãos, culminando em um processo de superação do preconceito e discriminação, esse clamor por igualdade chegou até a Suprema Corte Jurídica do país que teve que decidir se uma relação homoafetiva estável poderia ser reconhecida legalmente e equiparada as relações estáveis heteroafetivas.
A legislação brasileira trata da união estável heterossexual em diversos dispositivos legais. O artigo 226, § 3º da Constituição Federal Brasileira, por exemplo, dispõe que: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento[36]. Importante salientar, que o citado artigo acima considerou lícitas as uniões estáveis entre pessoas heterossexuais e nada dispôs sobre a licitude das uniões homossexuais, ou seja, não reconheceu, mas também não vedou.
Ademais, em seu artigo 5º, caput, a Constituição Federal estabelece que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”[37].
Com base nesse artigo, o Supremo Tribunal de Justiça já considera a união homoafetiva válida e geradora de efeitos legais, garantido assim, inúmeros direitos e igualdade a esse tipo de relações. Nesse sentido, vejamos a essência do seguinte julgado:
Ementa. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO. COMPANHEIRO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. ART. 217, I, C, DA LEI Nº 8.112/90.
- A regulamentação das famílias homoafetivas é medida que se impõe no atual cenário social, não podendo o Poder Judiciário, nesse momento, furtar-se a oferecer as proteções legais que tais relações demandam, porquanto são geradoras de importantes efeitos afetivos e patrimoniais na vida de muitos cidadãos.
(...)
- Além do mais, o próprio INSS, gestor do Regime Geral de Previdência Social, há mais de dez anos, vêm reconhecendo os parceiros homossexuais como beneficiários da Previdência, pelo que não há como negar o mesmo direito aos companheiros homossexuais de servidor público, equiparando-os à tradicional União Estável formada por homem e mulher.
- Acrescento, ainda, que a mais recente norma editada pela Receita Federal (agosto de 2010) garantiu o direito de Contribuintes do Imposto de Renda de Pessoa Física incluírem parceiros homossexuais como seus dependentes na Declaração, o que revela não haver mais espaço para renegar os direitos provenientes das relações homoafetivas, e que só contribuirá para tornar a nossa Sociedade mais justa, humana e democrática, ideal tão presente na Constituição Federal. (...)[38].
Nessa dinâmica de equiparação de direitos, no ano de 2008 foi ajuizada pelo Governador Sérgio Cabral do Estado do Rio de Janeiro, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de nº 132, essa ação requeria que o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro e o artigo 1723 do Código Civil passassem pelo processo de interpretação conforme a Constituição, aquele para considerar como afrontas aos direitos fundamentais as decisões denegatórias de reconhecimento de uniões homoafetivas e este para aplicação da analogia a essas uniões em relação às heteroafetivas[39].
Dando continuidade, e para dar força jurídica ao julgamento da ADPF nº 132 a Procuradoria Geral da República em 2009 ajuizou a ADPF de nº 178, já solicitando a distribuição por dependência à ADPF nº 132. Em síntese, a petição, mencionando direitos fundamentais como liberdade, proibição da discriminação, isonomia, dignidade da pessoa humana, violação à segurança jurídica, requereu, com fulcro na interpretação sistemática e teleológica da Constituição, bem como no Direito Comparado e no próprio dinamismo da evolução jurídico-social, que a Suprema Corte declarasse: a) que é obrigatório o reconhecimento, no Brasil, da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição de união estável entre homem e mulher; b) que os mesmos direitos e deveres dos companheiros das uniões estáveis estendem-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo[40].
Portanto, observa-se, que foi de suma importância a iniciativa da Procuradoria Geral da República de propor uma nova ação com o mesmo pedido, pois na ADPF nº 132, a tese de equiparação entre união estável e união homoafetiva só valeria no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, já na ADPF nº 178 os efeitos do pedido é de abrangência nacional, frise-se que a ação foi distribuída ao então Presidente do STF da época Ministro Gilmar Mendes, que não a recebeu como ADPF, mas como ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 4277/DF)[41].
Em resumo, o Supremo Tribunal Federal no caso proferiu um julgado no qual reconheceu, de forma unânime, a possibilidade jurídica de união estável entre pessoas de mesmo sexo, nesse diapasão, importante mencionarmos a opinião do Ministro Ayres de Brito apud Silva sobre o caso:
Com o que este Plenário terá bem mais abrangentes possibilidades de, pela primeira vez no curso de sua longa história, apreciar o mérito dessa tão recorrente quanto intrinsecamente relevante controvérsia em torno da união estável entre pessoas do mesmo sexo, com todos os seus consectários jurídicos. Em suma, estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial que reflete o fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade. É a velha postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto, soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração[42].
Logo, fica claro que o STF estava diante de uma demanda histórica de superação de discriminações e preconceitos, que afetaria a vida de milhares de casais homossexuais brasileiros que se encontravam em situação de inexistência legal devido a lacuna normativa sobre o assunto. Outrossim, merece destaque também, parte do voto do Ministro Brito que argumenta:
(...) o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. É como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de rodapé (inciso IV do art. 3º) é a explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos” (este o explícito objetivo que se lê no inciso em foco)[43].
Todavia, apesar do julgamento ter representado uma conquista para milhares de casais homoafetivos, pois considerou o afeto, a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana dessa classe, a decisão ainda despertou o desprezo e a crítica de vários setores da sociedade, entre eles o religioso, e até mesmo de alguns juristas que promoveram várias censuras sobre a deliberação e a forma que o STF procedeu no caso, vejamos, nesse sentido a ponderação de William Douglas sobre o caso:
Abriu-se, em uma decisão com intenção meritória, o precedente de o STF poder substituir totalmente o Congresso. Salvo expressa determinação da Constituição para que o faça, quando o Congresso não legisla sobre um tema, isso significa que ele não quer fazê-lo, pois se quisesse o teria feito. Há um período de negociação, existem trâmites, existem protocolos. O STF não pode simplesmente legislar em seu lugar, tomar as rédeas do processo legislativo. Mas, que o Congresso e as maiorias façam sua “mea culpa” em não levar adiante a solução para esse assunto. O STF deve proteger as minorias, mas não tem legitimidade para ir além da Constituição e profanar a vontade da maioria conforme cristalizada na Constituição. O que houve está muito perto de criar, pelas mãos do STF, uma ditadura das minorias, ou uma ditadura de juízes. O STF é o último intérprete da Constituição, e não o último a maculá-la. Ou talvez o primeiro, se não abdicar de ignorar que algumas coisas só os representantes eleitos podem fazer[44].
Logo, verifica-se no caso, que apesar da decisão do STF representou uma revolução jurídico-social ao garantir a equiparação legal da união homo afetiva com a união heterossexual. Contudo, temos que observar também, que apesar da “benevolência” da Corte de garantir o direito da união estável da classe em questão, o STF agiu fora dos limites constitucionais previstos, e para muitos usurpou a prerrogativa do Legislativo em criar normas e modificar a Carta Magna, sendo assim, caracterizando na decisão um ativismo judicial com traços construtivos para a efetivação dos direitos fundamentais.
A demarcação do território da reserva indígena Raposa Serra do Sol, foi outro caso polêmico que chegou a Suprema Corte, que envolvia direitos indígenas em oposição com direito a propriedade de fazendeiros da região. Nesse sentido, importante salientar o disposto sobre a temática em nossa Carta Magna que em seu artigo 231 estabelece:
São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.
§ 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.[45]
O caso, possui como ponto central a legalidade da demarcação da Reserva Indígena Raposa Serra do Sol (território que está localizado a nordeste do Estado de Roraima, fazendo fronteira com a Venezuela e Guiana, medindo cerca de 1, 8 milhões de hectares)[46], que tinha sido delimitada pela Portaria 534/05 do Ministério da Justiça, que acabou sendo alvo da ação popular 3388 do Senador da República Affonso Botelho Neto em face da União Federal, que tinha por mérito o pedido de declaração de nulidade da Portaria[47].
Ocorreu que, em março de 2009, ao concluir o julgamento da ação popular 3388, o STF considerou válidos a portaria e o decreto presidencial que homologaram a demarcação da reserva, e listou uma série de condições para a execução da decisão, que seria supervisionada pelo Supremo com apoio do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, e contra essa decisão foram apresentados sete embargos de declaração, pedindo esclarecimentos e até mesmo mudanças na própria decisão[48].
Portanto, observa-se que o ativismo judicial presente no caso está no fato da Corte ter praticamente legislado ao criar as condicionantes, na parte sobre a validade das regras, os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa foram votos vencidos, por entenderem que o STF não poderia ter criado as regras, sobre isso argumentou Barbosa: “O Tribunal extrapolou, traçou parâmetros excessivamente abstratos e completamente alheios ao que foi proposto na ação, o tribunal agiu com verdadeiro legislador”[49].
Portanto, percebe-se que essa foi uma decisão atípica e ativista da Corte, na qual se decidiu o modo de executar com a criação das condicionantes da demarcação, temos aqui mais um caso em que o ativismo judicial no STF, que para muitos poderia ser justificado como um meio para se atingir o bem social da comunidade indígena, mas para outros representa uma grande ameaça para a democracia, pois tal prática supera os poderes e limites previsto do Poder Judiciário em nossa Constituição.
CONCLUSÃO
Averígua-se que com a chegada da Carta Magna de 1988 o Supremo Tribunal Federal assume um importante protagonismo estratégico no sistema político brasileiro, ele é chamado a atenuar a ruína de um laço social debilitado nas minorias excluídas, e fazer concretizar a justiça e o direto numa democracia simultaneamente inquieta e desapontada com os seus representantes de outros Poderes, eleitos pelo voto popular da maioria.
Observar-se também, que essa tendência de judicializar todos os problemas políticos e sociais da nossa democracia, estimula, cada vez mais, práticas ativistas dentro da Corte, a exemplo das decisões atípicas no julgamento dos casos de reconhecimento da união estável homoafetiva e da demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol, os quais o Supremo praticamente legislou na deliberação.
Ademais, constata-se que o judiciário se tornou o lugar de eleição das paixões democráticas e o tribunal do último palco do combate político, a opinião pública está hoje mais inclinada a identificar-se mais com o “juiz justiceiro” do que com o seu representante legislador, em outras palavras o Poder judiciário e sua Corte máxima o STF torna-se o salvador da democracia, o guardião da justiça enquanto os poderes Executivo e Legislativo caem em descrença.
Como consequência, o ativismo judicial aqui no Brasil vem conquistando força preocupante no meio jurídico e social, pois, quando se confunde a esfera jurídica com a esfera política, temos uma consequência alarmante, em que o julgador acaba fazendo política, por meios jurídicos, assim se resolve os dilemas sociais que deveriam ser resolvidos por decisões políticas, por critérios jurídicos.
Por fim, a conclusão não pode ser outra, que o remédio que muitos acreditam que pode ser a cura para todas as aflições sociais e da letargia política, pode vim ser o veneno mais letal que a nossa imatura sociedade democrática possa vim a experimentar, porquanto, o ativismo judicial age lentamente de forma quase imperceptível, dando a falsa ilusão de que é a melhor solução a ser tomada em casos difíceis, e aos poucos vai acabando com o Estado democrático, com a roupagem de estar construindo um verdadeiro Estado de Direito.
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