INTRODUÇÃO
O ser humano é por natureza um ser social. E como tal, necessita intensamente se relacionar com seus semelhantes para obter diversas utilizadas indispensáveis à própria sobrevivência. Com efeito, a maioria substancial dessas relações tem natureza patrimonial e são firmadas por meio do instituto jurídico do contrato. A Administração Pública, por razões óbvias, também firma cotidianamente muitos e muitos contratos no sentido de prover suas necessidades e para viabilizar o alcance de seus fins constitucionais de promover a tutela do interesse público e a eficácia dos direitos fundamentais.
Porém, há que se destacar a crônica falta de governança e de eficiência no âmbito da Administração Pública que tem acarretado uma grave crise de credibilidade social do aparelho do Estado, especialmente quanto à desconfiança e insegurança para com o cumprimento de suas obrigações contratuais junto ao mercado. Com efeito, a relação contratual administrativa vivencia, atualmente, uma crise de cooperação, de falta de lealdade, de quebra de confiança, de falta de equivalência material e de justiça contratual que tem forte potencial de acarretar, em futuro próximo, graves prejuízos à tutela do interesse público pela Administração. Ao passo que, a partir do processo de constitucionalização do Direito Civil, opera-se uma verdadeira revolução no campo da Teoria Geral do Contrato no Brasil, sobretudo com a incorporação de várias noções e institutos ultramodernos a reboque do ideal de justiça contratual, bem como das cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social do contrato.
Destarte, urge haver uma reflexão sobre essa problemática. Há que se operar mudanças de paradigmas petrificados e em descompasso com a contemporaneidade, redirecionando o farol da Administração Pública à concepção voltada a uma tutela do interesse público, legitimada pela máxima realização dos direitos fundamentais dos administrados. Nessa toada, nada mais apropriado que uma proposta que pretenda, a partir dos ideais éticos e democráticos contidos nas cláusulas gerais de ordem pública da boa-fé objetiva e da função social do contrato, pedagogicamente redirecionar o viés dessa relação no sentido do verdadeiro ideal de justiça contratual e do respeito aos valores dominantes, bem como do fomento à lealdade, à confiança, à cooperação e à transparência entre a Administração Pública contratante e os administrados contradados.
1. PREMISSAS FUNDAMENTAIS AO DESENVOLVIMENTO DO TEMA
Para o desenrolar do presente trabalho acadêmico, indispensável será uma preliminar abordagem de algumas noções e ideias contemporâneas fundamentais à construção de uma visão ou compreensão macro da temática ora proposta. De fato, há que se tangenciar, sob as lentes do Direito contemporâneo, questões tais como: o papel atual da dicotomia público e privado; a desconstituição da supremacia do interesse público sobre o privado; e o processo de funcionalização do Direito. Pois bem.
1.1 O PAPEL ATUAL DA DICOTOMIA DIREITO PÚBLICO-DIREITO PRIVADO
Grosso modo, é atribuída a ULPIANO a clássica sistematização da famosa dicotomia entre Direito Público e Direito Privado, para quem o “Direito Público é o que diz respeito ao Estado romano; Privado, o referente ao interesse dos indivíduos”. Contudo, não obstante a importância de tal ideia à realidade do Direito Romano clássico, pode-se dizer que atualmente ela se mostra imperfeita e apenas pode ser tida como elemento histórico ou técnica formal de cunho pedagógico, sobretudo em razão da complexidade contemporânea. De fato, nem tudo que diz respeito ao Estado é objeto do Direito Público, e tampouco nem tudo aquilo que interessa aos indivíduos encontra-se sob a égide do Direito Privado.
Bem por isso, muitas teorias foram desenvolvidas pela Ciência do Direito, no decurso de seu processo evolutivo, no sentido de buscar maior precisão, rigor técnico e utilidade à presente dicotomia, dentre as quais podem ser destacadas as negativista que extirpam do mundo jurídico essa bipartição do Direito em público e privado ; as segundas, afirmativas em relação à dicotomia, ora a partir de questões de fundo, tais como as teorias dos interesses em jogo (ULPIANO) e a do fim pretendido (SAVIGNY), ora com base em elementos formais, como nos casos das teorias do titular da ação (THON) e da natureza da relação jurídica (JELLINEK).[1]
Com efeito, pode-se destacar que cada uma dessas teorias, além de bombardear de críticas e enumerar várias incoerências quanto às demais, sempre incorre na mesma busca de soluções para os mesmos problemas decorrentes da cisão do Direito pela dicotomia em tela. A bem da verdade, inexiste uma única dessas teorias que suporte todas as críticas e incongruências que lhes são atribuídas, sobretudo em razão de suas naturezas contrárias à expressão de unicidade que é inerente à experiência jurídica.
Gustavo Augusto Freiras de Lima, arrimado nas lições de Manuel Castells e Jacques Chavalier, destaca que é bastante evidente que a ideia da existência de uma divisão estanque entre o conjunto de normas de Direito Público e de Direito Privado não é universal e fora legada pela tradição jurídica da Europa continental, especialmente pelos autores franceses cuja doutrina tinha como foco fundamentar a dualidade de jurisdição.[2] Por sua vez, Rafael Tomaz de Oliveira, citando os estudos de direito comparado desenvolvidos por John Henry Merryman[3], afirma que essa dicotomia não passa de um “valho cacoete pedagógico” arraigado em todos os direitos de tradição continental europeia; e mais, que a discussão contemporânea sobre o tema é bastante mais radical e vai além da mera estruturação, buscando a sua própria desconstituição a partir de elementos ligados a dois fenômenos que representam dois lados de um mesmo processo: a invasão do Direito Público pelo Privado e a privatização do Direito Público.[4]
Deixando à margem o aprofundamento dos fenômenos contemporâneos da “publicização” do Direito Privado e da “privatização” do Direito Público, posto que alheios ao foco deste trabalho, importa perceber que se trata de uma dicotomia imperfeita e de natureza meramente formal. Imperfeita porque qualquer eventual antagonismo ou antítese construída entre público e privado será, de fato, de cunho puramente ideológico, desprovido de rigor científico ou caráter real[5]; formal, por sua vez, porque o seu papel atual não é o de criar uma separação estanque, uma departamentalização substancial no Direito, mas apenas de permitir que haja uma melhor sistematização pedagógica e uma mais eficiente compreensão do viés norteador da interpretação das normas instituídas nos dois campos do Direito, sem prejudicar o caráter unitário do fenômeno jurídico.[6]
1.2 A DESCONSTITUIÇÃO DA “SUPREMACIA” DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO
Fato de percepção geral, atualmente, aos juristas que militam nas trincheiras do Direito Administrativo é o abismo existente entre a prática e a teoria professada nos cursos de graduação e nos manuais especializados. Assim o é principalmente em decorrência de duas premissas fundamentais, quais sejam: a dicotomia clássica destacada no item anterior e o postulado da supremacia do interesse público sobre o privado.
Há uma quase pacífica aquiescência acrítica dos administrativistas pátrios no sentido de elevar a patamar de absoluta insuperabilidade a ideia de uma “supremacia”, a priori, do interesse público em confronto com o privado, inclusive como fundamento do próprio regime jurídico de Direito Público. É, com efeito, do magistério do Celso Antônio Bandeira de Mello uma das mais fortes e respeitadas defasas de tal “verdade”, no Brasil, quando afirma que “trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o particular, como condição até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último”[7]. Indo além, baseado nessa “verdade”, e considerando que o Direito Administrativo é tido como pertencente ao Direito Público, o mestre paulista arremata afirmando que “todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constrói sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela Administração”.[8]
Nada obstante o anacronismo dessas premissas ou dogmas fundantes da tradicional teoria do Direito Público, que fomenta uma Administração Pública antidemocrática, tirana, fato é que não raro se verifica na doutrina especializada nacional a análise ou interpretação de institutos jurídicos contemporâneos à luz da separação entre público e privado, e de uma pretensa supremacia do público sobre o privado.[9] Nem tudo está perdido. Felizmente, há dissonância nessa orquestra de harmonia artificial. A ideia de separação entre público e privado, conforme dantes já destacado, não mais tem o mesmo condão de sua concepção clássica, como também já existem diversos estudiosos e doutrinadores inquietos com a “verdade inabalável” da supremacia, a priori, do público sobre o privado.
Nesse horizonte, importante destacar a contribuição do trabalho organizado por Daniel Sarmento, com a colaboração de ilustres professores e doutrinadores pátrios do Direito Público, intitulado INTERESSES PÚBLICOS VERSUS INTERESSES PRIVADOS: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público, editora Lumen Juris, posto que se trata de obra densa e com importantes conclusões sobre a premissa da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, da qual destacam-se apenas aquelas importantes ao que se quer deixar assente neste ponto.
Humberto Ávila demonstra, nessa obra, que a ideia da supremacia do interesse público sobre o privado não pode ser considerada norma-princípio e nem tampouco um postulado normativo, podendo apenas se inferir implicitamente da Constituição a existência do Princípio da Tutela do Interesse Público pela Administração.[10] Por sua vez, Daniel Sarmento destaca que, para que exista um civismo compatível com um Estado Democrático de Direito, há que se rejeitar a pretensa supremacia do interesse público sobre o privado e afirmar-se, sim, a superioridade, prima facie, dos direitos fundamentais.[11] E, por último, Gustavo Binenbojm demonstra que, inexistindo qualquer espécie de supremacia, a priori, do interesse público sobre o privado, a Administração Pública deverá, no exercício da tutela do interesse público, realizar uma ponderação entre os interesses envolvidos, por intermédio da técnica de ouro do constitucionalismo moderno – a proporcionalidade -, sobretudo quando o interesse privado é um direito fundamental do cidadão.[12]
Em idêntica trilha, Marçal Justen Filho aborda claramente tal viés de mudança perceptiva em relação aos fundamentos do regime jurídico de Direito Público. Ele apregoa a necessidade de um giro ético na compreensão da distinção do público e do privado[13], bem como dá luz ao que convenciona chamar de processo de “personalização” do Direito Público, redirecionando o foco à centralidade do valor da dignidade da pessoa humana.[14] E vai além para fechar com a conclusão de que, na atmosfera constitucional de um Estado Democrático de Direito[15], a atividade do Estado e da Administração pública não pode ser fundada diretamente em uma supremacia do interesse público, mas antes deve visar e calcar-se na supremacia e indisponibilidade dos direitos fundamentais do cidadão.[16]
Essa deve ser a tônica da pós-modernidade no campo do Direito Público.
1.3 O PROCESSO DE FUNCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
Não há negar que o fenômeno jurídico sofre forte influência socioeconômica, política e ideológica. Bem assim, toda a Teoria Geral do Direito Privado, reinante no Brasil até a década de setenta, fora forjada na pujança do modelo liberal burguês, com forte influência do Código Civil Napoleônico e do BGB alemã, à luz do binômio estruturante igualdade-liberdade e com foco na garantia da propriedade privada como um supervalor e, por consequência, de uma teoria do contrato focada na tutela incondicional da autonomia privada e do pacta sunt servanda. Com efeito, ao Direito apenas importava aspectos conceituais, taxonômicos e formais dos diversos institutos positivados na Lei. Focava-se no estudo e investigação do “quê” e do “como”, sem nem cogitar do “para quê”. À propriedade importava suas categorias, atributos ou faculdades e meios formais de constituição; ao contrato, a vontade das partes, os meios de formalização e os planos da validade e eficácia.
A partir da virada ética operada com a assunção do valor-fonte da dignidade da pessoa humana como princípio e fim de todo o Direito, irradiou-se para todos os campos, ao lado da aproximação do Direito à Ética, uma espécie de processo de socialização, funcionalização da compreensão dos institutos jurídicos. Nessa quadra, fora do gênio do grande mestre italiano Noberto Bobbio, por meio da obra “Da estrutura à Função: novos estudos de teoria do direito”, a sistematização de uma espécie de inflexão na Teoria Geral do Direito, a partir da releitura interdisciplinar da perspectiva kelseniana, imersa numa ótica sociológica, para dá luz à finalidade e à função do Direito. De fato, passou-se a vislumbrar e centrar o Direito na perspectiva do “para quê serve”, na ótica de sua finalidade ou utilidade, isto é, houve a migração de uma visão individualista direcionada ao “eu” para um foco social dirigido ao “nós”.
No Brasil, tal processo apenas ganhou impulso com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual elegeu, a partir de seu artigo 1º, a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro e qualificadora de diversos direitos subjetivos pelo sua função social. O princípio da dignidade da pessoal humana é o “valor-fonte dos demais valores”[17], que tem como base antropológica comum a pessoa humana em todas as suas dimensões “como pessoa, como cidadão e como trabalhador”[18]. Na visão de Alexandre dos Santos Cunha, certo é que ele é direito fundamental e o vértice do próprio Estado de Direito.[19]
Por seu turno, ao Código Civil de 2002 coube operar essa revolução, a nível infraconstitucional, com o constante cotejo e aplicação de seus princípios fundantes ou vetores, intitulados eticidade, socialidade e operabilidade. Eticidade para superar o formalismo jurídico velado, compatibilizando os valores éticos com a técnica jurídica; socialidade para superar o individualismo reinante no código de 1916; e operabilidade para resolver velhas celeumas criadas pela codificação anterior, como também para permitir a maior amplitude possível ao código com a inclusão de cláusulas gerais e de conceitos jurídicos indeterminados, de maneira a fazer brotar um Direito em sua maior concretude.[20]
2. NOTAS DESCRITIVAS SOBRE BOA-FÉ OBJETIVA E A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Postas as ideias e noções fundantes que têm ligações com o tema do presente trabalho, hora de mergulharmos no cerne da problemática suscitada para expor descritivamente o atual estágio de compreensão civilista acerca das cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social do contrato, à luz do processo de constitucionalização do Direito Civil. Efetivamente, busca-se isso alcançar por meio da abordagem de três subtópicos, quais sejam: a boa-fé objetiva e seus efeitos na relação contratual, a função social do contrato e a superação da visão relativista do contrato, as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social do contrato como princípios gerais de Direito com sede constitucional.
2.1 A BOA-FÉ OBJETIVA E SEUS EFEITOS NA RELAÇÃO CONTRATUAL
É de origem bastante remota a ideia de boa-fé. Mas, lega-se aos dias atuais principalmente pela força da cultura jurídica romana, sobretudo para os sistemas jurídicos de tradição romano-germânica como o brasileiro. Fora a partir do culto à Fides, divindade da equidade nas relações verbais e da obrigatoriedade de seu cumprimento posterior, passando pela bonae fidei iudicia como fundamento das obrigações em geral, cuja fórmula permitia ao juiz decidir o caso segundo a equidade, a vontade presumida das partes e as demais circunstâncias do pacto, que se forjou a ideia de boa-fé.[21] Porém, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, citando Judith Martins-Costa, destacam que foram os alemães, principais receptores e desenvolvedores da cultura jurídica romana, que aproximaram-na da forma atual de norma objetiva com natureza principiológica, contida na fórmula Treu und Glauben (lealdade e confiança).[22]
Feitos estes registros de natureza histórica, importa anunciar duas premissas necessárias à compreensão da boa-fé objetiva. A primeira seria a de que, ante sua natureza de cláusula geral, de conceito jurídico indeterminado ou de norma jurídica de natureza ética, não há falar em construir um conceito único, completo que contenha toda a sua plasticidade e fluidez; e a segundo, que há nítida distinção entre a boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, sendo a primeira uma situação psicológica, um estado de espírito que permite a realização de certo ato, sem o conhecimento ou ciência de sua natureza viciada.
Com efeito, a boa-fé objetiva é uma diretriz principiológica de cunho ético e eficácia jurídica, um princípio de substrato moral de contornos e natureza jurídica cogente.[23] Em comentário ao art. 422 do Código Civil, Nelson Rosenvald afirma que o princípio da boa-fé objetiva “Compreende ele um modelo de conduta social, verdadeiro standard jurídico ou regra de conduta, caracterizado por uma atuação de acordo com determinados padrões sociais de lisura, honestidade e correção de modo a não frustrar a legítima confiança da outra parte”.[24]
Na qualidade de norma geral ou princípio de caráter ético e eficácia jurídica, a boa-fé objetiva desenvolve algumas funções no âmbito da Teoria Geral do Direito, tais como: interpretativa ou de colmatação, delimitadora do exercício de direitos subjetivos e criadora de deveres jurídicos de proteção.[25] A primeira função é a mais evidente e citada na doutrina pátria, sobretudo em razão de sua expressa previsão no art. 113 do Código Civil[26], representando uma bússola hermenêutica de precisão no sentido de se extrair da norma o viés moral e social mais adequado e útil; já a função delimitadora, positivada no art. 187 do Código Civil, condiz com uma espécie de objetivação da medida do abuso de direito, representado uma contenção à submissão absoluta das pessoas aos direitos subjetivos alheios em afronta à própria dignidade humana.
Por outra, em sua terceira função principal faz ela surgir os chamados deveres invisíveis ou implícitos que brilham, em alta intensidade, a fórmula do direito tedesco da Treu und Glauben (lealdade e confiança), e operam uma quebra da estrutura tradicional das obrigações, para trazer à baila a ideia de que, ao lado das obrigações ou deveres jurídicos principais de dar, fazer ou não fazer, existem os chamados deveres anexos, laterais ou de proteção, aplicáveis tanto ao credor quanto ao devedor. Com efeito, e considerando a natureza superfluída e aberta da ideia de boa-fé objetiva, não há consenso na doutrina quanto a tais deveres anexos, de maneira que se destacam aqui apenas aqueles que são fundamentais ao desenvolvimento do presente trabalho, quais sejam: de lealdade e confiança; de assistência ou cooperação; de informação ou transparência; e de sigilo ou confidencialidade.
Os deveres anexos de lealdade e confiança recíprocas dizem respeito às relações baseadas na fidelidade, honra, probidade e civilidade, cujos direitos e deveres de cada um são cumpridos com absoluta correspondência às vontades manifestadas. A assistência ou cooperação mútua, por seu turno, é dever implícito da relação contratual que reclama atuação comum das partes, no sentido de sempre portar-se com uma postura de solidariedade para com a outra parte, buscando o correto e intergral cumprimento da obrigação. Por outra, o dever de informação ou transparência vincula as partes ao imperativo ético e jurídico de comunicar à outra parte tudo quanto diga respeito diretamente ao negócio jurídico, bem como o que, já sendo de seu conhecimento, possa vir a influenciá-lo, mesmo que indiretamente. E, para fechar, o dever de sigilo ou confidencialidade impõe às partes, desde a fase pré-contratual até a pós-contratual, a não divulgação ou utilização de informações ou fatos conhecidos por ocasião e circunstância do negócio jurídico.
Não é demais ressaltar que a não observância desses deveres anexos ou laterais representa um tertium genus de inadimplemento contratual, denominado de violação positiva do contrato, o qual não se confunde com os inadimplementos absoluto e relativo (que se ligam às obrigações e deveres principais), cuja medida de sua gravidade é representada por sua consequência singular: a responsabilidade objetiva do transgressor.[27] Some-se a isso, o fato de que os deveres anexos ou de proteção, inerentes à boa-fé objetiva, projetam seus efeitos para além da própria vigência do contrato em si, em face da denominada pós-eficácia das obrigações.[28]
Não se pode deixar de destacar, por lógico, mesmo sem espaço para o aprofundamento neste trabalho, os chamados desdobramentos, efeitos ou figuras parcelares do princípio da boa-fé objetiva que concretizam a sua aplicação tópica. Tais figuras, também denominada de subprincípios, representam uma espécie de função reativa da boa-fé objetiva como exceção, isto é, como matéria de defesa processual contra eventuais ataques da outra parte.[29] Entre essas figuras, apartam-se a venire contra factum proprium, o tu quoque, a supressio e surrectio e o desequilíbrio no exercício jurídico.
O venire contra factum proprium[30] reclama um agir coerente das partes contratantes, por legítima expectativa da confiança no comportamento, ou seja, não admite que uma parte sinalize à outra com uma conduta, negando-a posteriormente com postura oposta. Já o tu quoque[31] representa a quebra brusca da confiança por um dos contratantes, o qual surpreende a outra parte da relação jurídica, situando-a em injusta e inesperada desvantagem. A supressio e a surractio, por sua vez, representam duas perspectivas do mesmo fato – a falta de exercício de um direito por certo tempo -, o qual acarreta a supressão de sua exigibilidade ao credor e, por lógico, o surgimento do direito ao devedor de não mais cumpri-lo. E, por último, a ideia do desequilíbrio no exercício jurídico concretiza a função delimitadora do exercício de direitos subjetivos, abominando o exercício desproporcional ou o abuso de direito.
2.2 A FUNÇÃO SOCIAL E A SUPERAÇÃO DA VISÃO RELATIVISTA DO CONTRATO
O instituto do contrato tem origem imemorial. Seu desenvolvimento se confunde com a própria evolução moral da humanidade, não sendo preciso ou científico indicar a data ou o período de seu surgimento, como fato social. Porém, perfeitamente possível buscar um período que possa representar a sua sistematização como instituto jurídico. E isso é certo que se operou no âmbito da facunda cultura jurídica romana clássica, em face do trabalho do jurisconsulto GAIO ligado às fontes das obrigações em geral.
Ora, ao longo do curso da história, e considerando a importância fulcral do instituto do contrato ao desenvolvimento da humanidade, cada sociedade, cada Escola doutrinária, cada época, cada ideologia imprimiram-no feições e elementos próprios e contribuíram para sua evolução. Marcante, todavia, fora o período do movimento iluminista francês, cuja visão antropocêntrica e patrimonialista, fez com que houvesse uma exasperação da força normativa do contrato com a, consequente, máxima consagração do pacta sant servanda. Tal perspectiva individualista e essencialmente patrimonialista, contudo, conduziu a humanidade a fortes desequilíbrios e a pesadas distorções socioeconômicas no fim do século XIX e início do XX, de maneira que forçou a emergir o chamado dirigismo contratual, lançando as luzes do valor-fonte da dignidade da pessoa humana sobre a liberdade contratual e força normativa do contrato.[32]
Impõe destacar, por oportuno, a ideia de que o instituto do contrato tem umbilical ligação com o da propriedade, posto que o exercício da faculdade de dispor dos bens e direitos é, em regra, viabilizado por meio de relações de natureza contratual. Daí porque, em uma sociedade liberal, em que a propriedade tem feições de exclusividade e de direito absoluto, o contrato conforma-se em contornos individualistas e com força normativa absoluta; do contrário, ele revela-se funcionalizado.[33] Isto é, o contrato sempre será um instituto cuja evolução espelha-se nas mudanças das nuances do direito de propriedade.
Demais disso, à reboque da lição de Giselda Hironaka, também fundamental ilidir a percepção equivocada que se tem com a utilização do qualificativa “social” no princípio da função social, segundo a reprodução textual de trecho clarividente:
Ainda que o vocábulo social sempre apresente esta tendência de nos levar a crer tratar-se de figura da concepção filosófica-socialista, deve restar esclarecido tal equívoco. Não se trata, sem sombra de dúvida, de se estar caminhando no sentido de transformar a propriedade em patrimônio coletivo da humanidade, mas tão apenas de subordinar a propriedade privada aos interesses sociais, através desta ideia-princípio, a um só tempo antiga e atual, denominada ‘doutrina da função social’.[34]
A bem da verdade, temerário construir-se um conceito para o princípio da função social do contrato.[35] O certo é que ele é uma norma geral de ordem pública, um princípio de cunho axiológico, um valor orientador da interpretação e aplicação das demais normas do ordenamento jurídico, segundo o qual o contrato deve ser compreendido à luz do contexto da sociedade, refutando-se qualquer convenção ou pacto particular contrário à função social. Nada obstante a dicção do art. 421 do Código Civil sinalizar no sentido de que a liberdade de contratar seja limitada pela função social do contrato, forçoso reconhecer certa atecnia legislativa, nesse ponto, porque não há falar na existência de qualquer limitação ou entreve à avaliação individual e volitiva da oportunidade de firmar ou não um determinado contrato, mas apenas de delinear, dirigir e legitimar a liberdade contratual, segundo lição de Nelson Rosenvald[36]. Ou seja, o princípio da função social do contrato objetiva, ao fim e a cabo, harmonizar o interesse comum dos contratantes com as aspirações e os valores reinantes na sociedade, legitimando a autonomia contratual. Assim pacificou enunciado doutrinário produzido na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho de Justiça Federal (CJF).[37]
A par disso, a doutrina identifica e delineia a ideia concretista de que o princípio da função social contrato possui duas dimensões distintas: a intrínseca e a extrínseca.[38] A primeira, com vigor entre as partes contratantes, reclama a existência de uma relação cooperativa, de uma equivalência material entre sujeitos com idênticas titularidades de direitos fundamentais e portadores de iguais dignidades e de uma efetiva justiça contratual, tudo preordenado para que haja o adimplemento contratual da forma mais satisfatória possível ao credor e menos danosa ao devedor. E a segunda, impõe que o contrato, na qualidade de instituto jurídico de suma importância socioeconômica, promova um desenvolvimento sustentável, racional e equilibrado da humanidade, tutelando interesses mataindividuais (coletivos ou difusos), tais como: meio ambiente, livre concorrência, direitos sociais, direitos trabalhistas, entre outros; como também, visa até mesmo preservar as posições jurídicas de sujeitos que, apesar de alheios à relação contratual, tenham legítimos interesses afetados pelo contrato, à luz da chamada tutela externa do crédito. Nesse quadrante, destaquem-se mais dois enunciados de doutrina das jornadas de Direito Civil, promovidas pelo CJF.[39]
2.3 AS CLÁUSULAS GERAIS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO COMO PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO COM SEDE CONSTITUCIONAL
Uma das grandes inovações trazida pelo Código Civil de 2002 foi exatamente consagrar a sistemática das chamadas cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados, com intuito de democratizar o Direito comum e inserir os valores éticos no ordenamento jurídico, criando modelos hermenêuticos abertos e em contínua atualização, sem maiores preocupações com o excessivo rigorismo conceitual vigente o Código anterior.[40] Com maestria, os professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald destacam as vantagens insuperáveis da mobilidade do sistema decorrente das cláusulas gerais, posto que fazem evoluir o ordenamento jurídico sem a necessidade de uma atividade legiferante prévia, ipsis litters:
O verdadeiro significado das cláusulas gerais reside no domínio da técnica legislativa, pois, graças à sua generalidade, torna-se possível captar um vasto grupo de situações a uma conseqüência jurídica.
Critica-se a tipicidade que caracteriza a casuística, na medida em que a rigidez do sistema é fator de obsoletismo da norma e, por conseguinte, de inteira dependência da atuação do Poder Legislativo para a constante edição de novas previsões, o que acarreta uma inflação normativa e, muitas vezes, perda de eficácia social.
A vantagem da mobilidade da cláusula geral é fruto de sua grande abertura semântica, proporcionada pela intencional imprecisão dos termos da fattispecie – com emprego de expressões ou termos vagos -, afastando-se o risco do imobilismo, pela utilização em grau mínimo da tipicidade.[41]
Obviamente, dentre as várias cláusulas gerais albergadas no Código Civil de 2002, pode-se destacar, em face do foco deste trabalho, a boa-fé objetiva e a função social do contrato. Impõe-se, neste ponto, destacar que os dispositivos da codificação civil que permitem essa inferência são os arts. 113, 187, 421, 422 e 2.035, parágrafo único. De fato, é ponto comum nas lições de doutrina dos civilistas pátrios que a boa-fé objetiva e a função social são cláusulas gerais e normas de ordem pública, positivadas no bojo do Código Civil.[42] E isso restou translúcido desde a I Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF, a qual deixou aprovados dois importantes enunciados de doutrina neste caminho.[43]
Outro não é o entendimento firmado na jurisprudência pátria, da qual se evidencia, mercê de sua sublime clareza, julgado da 1ª Turma do STJ, ainda da relatoria do hoje Ministro do STF, LUIZ FUX, que explicitamente elenca os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva como cláusulas ou matérias de ordem pública sobre as quais o juiz pode pronunciar-se de ofício sem importar julgamento infra ou ultra petita.[44]
De outra face, também evidente a identidade entre as cláusulas gerais de ordem pública, previstas no Código Civil de 2002, e os princípios gerais de Direito. Ora, a demonstração dessa inferência não é tarefa das mais difíceis, sobretudo quando se realizar um exercício comparativo entre as funções e naturezas jurídicas de uma e de outro, no interior do sistema jurídico. De fato, ambos são normas e albergam valores, stardard’s, máximas de condutas, vetores interpretativos. Para Gustavo Tepedino, as cláusulas gerais são "normas que não prescrevem uma certa conduta mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para aplicação das demais disposições normativas".[45] Ou ainda, segundo Judith Martins-Costa, textualmente (grifamos):
...as cláusulas gerais constituem o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico, de princípios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de condutas, arquétipos exemplares de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econômicas, sociais e políticas, viabilizando a sua sistematização no ordenamento positivo.[46]
Verticalizando a discussão, pode-se destacar que também essa natureza de princípio geral de Direito, inerente à boa-fé objetiva e à função social, pode ser inferida diretamente da própria Constituição Federal de 1988, mesmo que implicitamente. Isso decorre, na prática, do exercício de uma competente interpretação sistemática e teleológica de diversos fundamentos, princípios e dispositivos constitucionais, realizada pela doutrina pátria especializada. Senão vejamos.
Os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato têm seus fundamentos constitucionais, em geral, no valor-fonte da dignidade da pessoa humana, que impõe a eticidade e funcionalidade nas relações obrigacionais. Indo além, a doutrina também percebe as suas implícitas presenças dentre um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, contido no art. 3º, I, da CRFB/1988, que condiz com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; como também imersos na disciplina constitucional da ordem econômica, albergada no art. 170, caput, que determina que esta seja fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, visando assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Mais especificamente, importa ainda destacar que a boa-fé objetiva também encontra guarida constitucional no próprio princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput);[47] bem como que o princípio da função social do contrato decorre da previsão constitucional da função social da propriedade (art. 5º, XXIII).[48] E mais, que toda essa construção interpretativa é coroada, de forma esplendida pela Constituição, ao positivar o chamado due processo of law (aspectos formal e material) – art. 5º, LIV – e na regra contida no § 2º do art. 5º, que encerra a ideia de que os direitos e garantias constitucionais não se limitam àqueles expressamente previstos, mas também podem decorre do regime e dos princípios por ela adotados, ou até dos tratados internacionais.
3. REFLEXOS PRÁTICOS DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA FUNÇÃO SOCIAL NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Apresentados os tópicos fundantes da hipótese ora formulada, destaquem-se, sem a pretensão de esgotar o tema, os reflexos práticos do processo de iluminação dos contratos administrativos pela teoria civilista do contrato, a partir das cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social do contrato. De fato, abordam-se os seguintes subtópicos: a aplicação subsidiária da teoria civilista aos contratos administrativo, especialmente quanto às cláusulas gerais; e a releitura do contrato administrativo a partir das cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social do contrato.
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3.1 A APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA TEORIA CIVILISTA AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, ESPECIALMENTE QUANTO ÀS CLÁUSULAS GERAIS
A partir da remoção do véu da separação estanque entre público e privado, como também do deslocamento do fundamento do regime jurídico de Direito Público da supremacia do interesse público sobre o privado para a supremacia e indisponibilidade dos direitos fundamentais, resta aberto o caminho para que haja uma verdadeira revolução na teoria do Direito Público, e do Direito Administrativo, por consequência. Teratológico, portanto, festejar o gestor público atual que, baseado na concepção tradicional de Estado forte, autoritário, burocrático adota soluções ou fórmulas estáticas, cobertas de excessiva formalidade para garantir que o interesse público sempre seja colocado em patamar superior, sem considerar ou respeitar os direitos fundamentais dos particulares.
Infelizmente, a teoria geral do contrato administrativo fora toda forjada naquela ordem de percepção tradicional do Direito Público. Nem a promulgação da Constituição Federal de 1988, por resistência da própria doutrina pátria, teve a força de provocar uma inflexão mais profunda, nesse campo. Do contrário, não há como negar que atualmente a teoria civilista, especialmente nos campos das obrigações e dos contratos em geral, encontra-se bastante mais desenvolvida e condizente com a contemporaneidade, especialmente em razão da “democratização jurídica”, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.
Impõe-se destacar, por sua clareza e assertividade, exceto do magistério de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ipsis verbis:
Essa correção de rumos, portanto, humaniza a ideia de contrato, rendendo ensejo a que seja banido de vez de nosso sistema o péssimo hábito de se encarar o contrato como uma rede de caça, em que o forte subjuga o fraco, utilizando, sobretudo, a técnica covarde da imposição de cláusulas leoninas.
De tudo o que dissemos até aqui, já se pode verificar que o Direito Contratual brasileiro passou, mormente após a edição de nossa Constituição de 1988, por um inegável processo de socialização, ou, por que não dizer, de ‘democratização jurídica’.[49]
Bem por isso, oportuno lançar-se mão de uma aplicação subsidiária da teoria civilista, especialmente quanto às chamadas cláusulas gerais ou normas de ordem pública, no afã de plantar a semente da mudança nessa ordem estática de concepções oitocentistas do Direito Público. Nada melhor, para tanto, iniciar-se pelos contratos administrativos, cuja importância ímpar ao desenvolvimento das atividades da Administração Pública e da própria sociedade brasileira tem o condão de potencializar o espírito inovador ora proposto. Nessa linha, o próprio legislador positivou, em certas passagens, dispositivos legais que expressamente permitem esse processo de aproximação. Entre todos, destaca-se o artigo 54 da Lei 8.666/1993[50], mercê de sua direta aplicação às hipóteses delineadas neste trabalho.
Edilson Pereira Nobre Júnior, arrimado nas lições de Ernest Forsthoff e Otto Mayer, destaca claramente os princípios gerais de Direito como ponto de contado entre o Direito Público e o Direito Privado, à luz dos argumentos, de ordem prática, de que, por um lado, atualmente se verifica que Administração caminha passa a passo com o cidadão dirigindo sua vida privada e profissional, e, de outro, pelo fato de que, tradicionalmente, consta no próprio Código Civil a disciplina de várias matérias afetas à seara publicista, tais como: os bens públicos, a responsabilidade civil do Estado.[51] Para arrematar, o Autor, reforçando essa ideia maneja lição da autoridade do magistério de Miguel Seabra Fagundes[52], para quem:
Os princípios gerais expressos no Código Civil são também valiosos para o Direito Administrativo. O ordenamento sistemático e completo de preceitos gerais, traduzidos em linguagem sempre escorreita e as mais das vezes precisa, fazem tais preceitos de grande préstimo para a urdidura e o desate das relações entre Administração e administrado.
Ademais, com intuito de rebater eventual arguição do princípio da legalidade como impeditivo da aplicação das cláusulas gerais do Código Civil ao contrato no Direito Administrativo, destaque-se que a ideia de legalidade com matriz firmada unicamente na lei em sentido formal não mais faz sentido atualmente, sobretudo no âmbito do Pós-positivismo jurídico. Na contemporaneidade, o princípio da legalidade, especialmente norteador da atividade da Administração Pública, fora substancialmente transformado para representar a submissão, não apenas às leis fruto da atividade do legislador, mas a todo um bloco de legalidade, inclusive aos princípios gerais de Direito, explícitos ou não na legislação e na Constituição, isto é, ao Direito.[53]
Por derradeiro, destaque-se que a jurisprudencial pátria já ecoa tal percepção e aplica ao contrato administrativo cláusulas gerais da teoria civislista do contrato, especialmente a função social do contrato e boa-fé objetiva, no sentido de buscar uma visão mais humanista[54] e solidária dos contratos administrativos para efetivar, cada vez mais, uma relação contratual calcada na igualdade substancial e na justiça contratual.[55]
4.2 A RELEITURA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO A PARTIR DAS CLÁUSULAS GERAIS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Inicialmente, impõe-se destacar que enquanto os contratos privados são regidos pela autonomia privada, não possuem, em gera, forma prescrita em lei, não necessitam de publicidade para surtir efeitos entre as partes, são esquemas rígidos e comportam irrestritamente a exceptio non adimpleti contractus; os contratos administrativos são acordos que mitigam a autonomia privada (vale dizer, são uma espécie de “contrato de adesão”, na perspectiva do particular), possuem forma prescrita em lei, necessitam de publicidade formal para viger, possuem rigidez mitigada em face da tutela do interesse público e apenas comportam a exceptio non adimpleti contractus, por parte do particular, em certa e limitadas condições.
Todos esses pontos de distinção entre os contratos privados e os administrativos podem ser atribuídas, de fato, às chamadas competências ou cláusulas “extraordinárias”, mercê do regime jurídico de Direito Público. Todavia, há que se compreender o que seriam essas famosas competências “extraordinárias”?
Configura-se em uma das características centrais do regime jurídico dos contratos administrativos a previsão legal de competências “extraordinárias” dispostas sempre no sentido de melhorar a tutela do interesse público primário, expressamente positivados no art. 58 da Lei 8.666/93. Contudo, e considerando tudo que até aqui foi exposto, jamais podem ser tidas como privilégios, prerrogativas ou poderes exorbitantes, supostamente atribuídos à Administração Pública em razão de uma “supremacia” do interesse público sobre o privado, especialmente na atmosfera de um Estado Democrático de Direito.[56] Tratam-se, bem por isso, de deveres-poderes subordinados ao Direito, à luz da concepção instrumental de Administração Pública, cuja legitimação está ligada ao atendimento dos fins públicos previstos na legislação e ao respeito dos direitos fundamentais.
Absolutamente descompassada, assim, a concepção de que a relação contratual administrativa tem na Administração Pública a sua parte superior, forte e com poderes sobre o particular contratado, submetendo-o, mais das vezes, a uma verdadeira Via Crucis, cujo algoz possui uma armadura blindada pela famigerada “intangibilidade” do mérito administrativo e por uma pré-constituída “supremacia” do interesse público sobre o privado, bem como que dispõe da espada rígida dos “poderes exorbitantes” que o permite dar autoexecutoriedade aos seus desígnios autoritários e desproporcionais.
Efetivamente, são praticadas dia a dia inúmeras ações e/ou omissões sobremaneira danosas às relações contratuais administrativas em desfavor das partes contratadas, exempli grantia: atrasos de pagamentos, ou até não pagamentos, indiscriminados e sem quaisquer consequências à Administração Pública; alterações unilaterais de condições pactuadas sem efetiva e completa recomposição da equação econômico-financeira; rescisões contratuais e sacionamentos administrativos sem observância do devido processo legal (material e formal); entre muitas outras.
Toda essa ordem de coisas precisa ter um basta, quer porque não se perfaz legítima à Administração tal postura, quer porque certamente são cláusulas, comportamentos e ações que têm influências fortemente negativas na própria tutela do interesse público. Ora, o particular que eventualmente se aventure a contratar com Administração Pública sempre o faz contabilizando, e isso é uma tendência natural do próprio capitalismo, todos os custos indiretos de natureza financeira, administrativa e jurídica que potencialmente podem recair sobre o negócio, tendo em vista a postura autoritária da Administração Pública. Ou pior, isso tem provocado uma fuga dos particulares do chamado mercado das “compras públicas”, de maneira a fulminar a competitividade natural que deveria haver nesse campo em razão do elevado volume de recursos envolvidos.
A partir do exposto, e considerando a natureza instrumental da Administração Pública voltada à tutela do interesse público e à garantia da efetividade aos direitos fundamentais, propõe-se invocar os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato como balizas e limites ao exercício dos deveres-poderes ínsitos nas competências “extraordinárias” da Administração nas contratações públicas. É uma proposta de adoção de uma administração pública consensual[57], especialmente no campo das contratações, transformando o particular contratado em verdadeiro parceiro, dotado de dignidade e direitos fundamentais, e a relação jurídica pautada na justiça contratual, equivalência material e nos fins públicos pretendidos.
Obviamente, não se quer com isso negar a diferenciação do contrato administrativo em relação ao privado, e nem tampouco a existência das competências diferenciadas da Administração, mas, sim, afirmar que essa certa diferenciação não se opera por força da existência de uma “desigualdade” entre as partes, de uma “supremacia” do público sobre o privado, dando-se, em verdade, pela finalidade instrumental de tutelar os interesses públicos primário, no caso concreto.
Uma das fundamentais inflexões a que se deve lançar luz, com efeito, condiz com a mudança de postura em relação à proteção ao equilíbrio econômico-financeiro[58] no bojo do contrato administrativo, especialmente em decorrência de ações e/ou omissões atribuídas à Administração Pública. Ora, o princípio da boa-fé objetiva, especializado nesse campo sob a fórmula da “moralidade administrativa”[59], reclama comportamento de lealdade e confiança entre as partes, rechaçando qualquer forma de enriquecimento sem causa de um dos contratantes em detrimento do outro e o desequilíbrio no exercício de direitos (ou seja, de abuso de direitos); já a função social do contrato, na sua dimensão interna, exige uma maior solidariedade entre as partes contratantes, sempre no sentido de garantir uma equivalência material, um equilíbrio real de direitos e deveres contratuais entre as partes dotadas de dignidade e direitos fundamentais.
Sendo assim, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro deve ser tutelada de uma nova forma, buscando a equivalência material, isto é, a preservação da igualdade real (e não meramente formal) firmada, por ocasião da pactuação da avença, que põe de um lado da igualdade todos os encargos predefinidos ao particular e, do outro, as obrigações da Administração contratante (E=D). De fato, há efetivamente desequilíbrio sempre que houver quebra dessa ampla igualdade ou equação, independente de serem previsíveis ou não os fatos, de haver ou não o particular tido prejuízo (até por que há que se proteger a expectativa de lucro como elemento da equação, o qual faz parte do patrimônio que tem especial proteção Constitucional), ou até mesmo de decorrer da tutela do interesse público primário, de modo que compulsória será a sua recomposição integral do equilíbrio pela Administração.
Em outro flanco, aparte-se o dever-poder de rescisão unilateral do contrato que também é exercido, mais das vezes, de forma realmente “exorbitante” por parte da Administração Pública. Neste caso, a ideia do adimplemento substancial, como consequência da função social do contrato, condiz com o viés de conservação ou preservação do contrato, como regra, para que ele exerça sua finalidade; como também, ligada à boa-fé objetiva, espelha a restrição da potestade exorbitante de rescindir unilateralmente o contrato.[60] Ou seja, não há falar em rescisão automática, ou até obrigatória, do contrato em todas as hipóteses do art. 78 combinado com a do art. 79, inc. I, ambos da Lei 8.666/1993.[61] De fato, simples falhas na prestação que não prejudiquem o centro da finalidade almejada, ou atrasos que não inviabilizem a utilidade da prestação à tutela do interesse público primário, não legitimam o exercício do dever-poder de rescindir unilateralmente o contrato administrativo.
E mais, também resta óbvio o dever de indenizar o particular em certas situações de rescisão unilateral do contrato administrativo, especialmente quando este não tenha concorrido para tanto. Mesmo que haja previsão legal de hipótese de rescisão em nome e no proveito do interesse público tutelado concretamente, há também um interesse público ou coletivo na preservação da boa-fé objetiva, pela perenidade da confiança e da segurança naturalmente ínsitas às relações contratuais em geral, bom como da função social do contrato, interna e externamente, para salvaguardar a dignidade humana na sua acepção patrimonial. Essa também é a compreensão já externada na jurisprudência pátria, particularmente no julgado em que é reconhecido o direito à indenização por lucros cessantes por imperativo de uma visão de Direito Administrativo Consensual que vê o particular contratado como um verdadeiro parceiro e tutela a sua legítima expectativa à luz do princípio da boa-fé objetiva.[62]
Por último, mas não menos importante, vem a foco o grave problema do atraso ou até do não pagamento, por parte da Administração Pública, dos compromissos regularmente adimplidos pelos contratados. A bem da verdade, o não pagamento de obrigação cumprida de boa-fé por particular contratado, por razões lógicas e morais, jamais pode ser tolerado como postura da Administração Pública, em particular na atmosfera de uma República Democrática de Direito.
Aqui apenas analisaremos a hipótese da alegação de ilegalidade do ato ou contrato administrativo como “desculpa” para não pagar ou indenizar o particular de boa-fé que executou a “virtual” obrigação, para fins de sedimentar a nova postura apregoada pela tese ora defendida. Isso porque, tal postura fere triplamente a ideia de boa-fé objetiva, quer por representar uma absurda modalidade de enriquecimento sem causa ou ilícito, quer por se conformar como uma espécie de veniri contra fatum proprium, quer por representar o desequilíbrio no exercício jurídico (ou seja, abuso de direito).
Destaque-se, como exemplo de aplicação de tal percepção, o julgado do STJ que representa a jurisprudência pátria sobre o tema, no qual é reconhecido o direito do particular a receber integralmente pelos serviços prestados à administração, nada obstante o reconhecimento da ilegalidade da relação contratual, em absoluta observância ao princípio da boa-fé objetiva, como também aos da vedação ao enriquecimento sem causa e da vedação proveitos de sua própria torpeza.[63]
Assim como assim, o atraso de pagamento também é mazela ínsita à realidade do mercado de contratações públicas. São aos milhares as situações em que a Administração Pública, a luz de um sem número de alegações ou “desculpas”, atrasa o pagamento de seus contratados, especialmente no âmbito das administrações estaduais e municipais. Isso seria até tolerável, em situações excepcionalíssimas de crise econômica, guerra, calamidade ou emergência. Nesse cenário, a força da boa-fé objetiva e da função social do contrato nos impulsiona a perceber que, presente esse comportamento abusivo da Administração Pública, há que se fazer valer a equivalência material entre as partes e a justiça contratual, com a incidência sobre a Administração Pública dos consequentes comuns da mora: a multa de mora e a atualização monetária. De fato, tal proposta tem certo ímpeto ou viés inovador, particularmente quanto à multa de mora, conquanto a questão da atualização monetária conta com expressa previsão legal albergada no art. 55, inc. III, da Lei 8.666/93[64], não obstante tenha pouca ou quase nenhuma aplicação prática pela Administração[65].
Sendo assim, propõe-se que também recaia sobre a Administração Pública, nos casos em que o particular não tenha concorrido para tanto ou de situações excepcionalíssimas, todos os encargos da mora para fins de recompor o equilíbrio econômico-financeiro materialmente da avença. Assim o é porque não há como negar que o particular, nestes casos, tem seu patrimônio mitigado por decorrência das perdas e danos havidos, seja com o mero custo financeiro, seja com a indisponibilidade dos recursos. Infelizmente, a Lei 8.666/1993 perdeu a oportunidade de deixar clara a postura de Administração democrática, consensual ao apenas prever, na disciplina do contrato administrativo, multa de mora para os atrasos injustos do particular contratado, conforme seu art. 86.[66]
Sabe-se que se trata de ponto polêmico. Mas, essa postura vanguardista é exatamente fruto da proposta de iluminação da teoria do contrato administrativo pelo Direito Civil, singularmente à luz das cláusulas gerais do Código Civil de 2002. Com efeito, já até se encontra na doutrina e jurisprudência posições que admitem a incidência de juros moratórios para indenizar o particular, a exemplo do exceto, extraído do magistério de Marçal Justen Filho, que, deixando em aberta a questão da multa de mora, reconhece a aplicação dos juros moratórios ao afirma que “Outra é a questão de avaliar o cabimento de multa contra a Administração Pública. Reputando-se inviável tal solução, será inevitável a incidência de correção monetária (acrescida de juros moratórios) como instrumento de indenização”. [67]
Aliás, por força da boa-fé objetiva e da função social do contrato, que reclamam relações contratuais pautadas na solidariedade, igualdade substancial e na justiça contratual, deve-se operar uma interpretação extensiva do disposto no citado art. 86, da Lei 8.666/93, para compreender que a multa moratória deverá recair também sobre a Administração Pública, inclusive com a observância da sistemática contida nos arts. 406, 407, 408 e 411, do Código Civil[68]. Todavia, isso não bastando aos idólatras da legalidade formal, também é importante frisar que existe previsão expressa no art. 40, inc. XIV, alínea “d”, da Lei 8.666/93, de que devem ser previstos nos editais de licitação para contratações públicas de “d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em sede de considerações finais, há que se destacar que se trata de tema dos mais instigantes e vanguardistas na seara da Teoria Geral dos Contratos, atualmente. Inúmeras possibilidades podem ser abrir com essa percepção de que é perfeitamente possível conjugar institutos afins dos ramos de Direito Público e Direito Privado para operar, sem perder as suas características próprias, uma evolução de instituto que ainda se encontre baseado em premissas descompassadas com os valores e princípios enaltecidos pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Forçoso reconhecer a revolução operada pelas cláusulas gerais de ordem pública ou dos princípios gerais da boa-fé objetiva e da função social na teoria geral dos contratos, a partir da edição do Código Civil de 2002. Ao passo que, indiscutível a ultrapassada concepção atual da relação contratual administrativa, particularmente fundada na supremacia do interesse público sobre o privado e operada com a ideia de que a Administração é parte suprema dessa relação, com poderes “exorbitantes” sobre o particular.
Portanto, não há como negar que a força axiológica e a normatividade dos princípios gerais da a boa-fé objetiva e a função social do contrato impõe relações contratuais pautadas na solidariedade, igualdade substancial e na justiça contratual assim nos contratos de Direito Privado, como nos contratos de Direito Administrativos, mormente o imperativo instrumental de tutela do interesse público e da supremacia dos direitos fundamentais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVIM, Arruda. A função social dos contratos no novo código civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, a. 100, v. 371, p. 51-72, jan./fev. 2004.
AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. As lacunas da lei e as formas de aplicação do Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=30>. Acesso em: 17 fev. 2010.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. O novo código civil brasileiro: tramitação; função social do contrato; boa-fé objetiva; teoria da imprevisão e, em especial, onerosidade excessiva (laesio enormis). Revista LTr, São Paulo, a. 67, p. 393-402, n. 04, abr. 2003.
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado - Direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento - Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 87, v. 750, p. 113-20, abr. 1998.
BARBOSA, Fernando Cabeças. A função social do contrato prevista no art. 421 do novo código civil. Repertório de Jurisprudência IOB, São Paulo, caderno 3, n. 08, p. 201, abr. 2002.
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Cajur, Teresina, a. 1, n. 6, 28 out. 2005. Disponível em: <http://cajur.brinkster.net/artigos/arti_histdirbras.zip>. Acesso em: 03 fev. 2010.p. 14.
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à Função. Barueri/SP, Manole, 2007.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
____________, Paulo. Ciência política. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.
CUNHA, Paulo Ferreira. Princípio republicano e virtudes republicanas. Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 8 , n. 2, jun. 2008. Disponível em: <http://132.248.9.1:8991/ hevila/Revistamestradoemdireito/2008/vol8/no2/8.pdf> Acesso em: 13 jun. 2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2006.
FAZOLI, Carlos Eduardo de Freitas. Princípios jurídicos. Revista UNIARA, n. 20, 2007. Disponível em: <http://www.uniara.com.br/revistauniara/pdf/20/RevUniara20_03.pdf>. Acesso em: 15 maio 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 4: contratos, tomo I: teoria geral. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009.
_______, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2011..
LIMA, George Marmelstain. A força normativa dos princípios constitucionais. Mundo Jurídico, 18 jun. 2005. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos. asp?codigo=42>. Acesso em: 12 ago. 2014.
LIMA, Gustavo Augusto Freitas de. Direito Administrativo: entre o público e o privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3414, 5 nov. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/ artigos/22945>. Acesso em: 11 ago. 2014.
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um “sistema em construção”. As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasilia, a. 35, n. 139, p. 5-22, jul/set. 1998.
_________, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O princípio da boa-fé e sua aplicação no Direito Administrativo brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
PELUSO, Cezar. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916/coordenador Cezar Peluso. 7. ed. rev. e atual. Barueri/SP: Manole, 2013.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002.
______, Miguel. Visão geral do novo Código Civil - Página 2/2. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2718>. Acesso em: 14 ago. 2014.
SARMENTO, Daniel (org.); ARAGÃO, Alexandre Santos de; BINENBOJM, Gustavo; ÁVILA, Humberto; SCHIER, Paulo Ricardo (Colab.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
SALGADO, Gisele Mascarelli. Função social do contrato: e a teoria do direito de Miguel Reale. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 16 abr. 2012. Disponivel em: <http://www. conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.36481&seo=1>. Acesso em: 15 ago. 2014.
SANDRI, Jussara Schmitt. Função social do contrato. Conceito. Natureza jurídica e fundamentos. Revista de Direito Público, Londrina, v.6, n.2, p. 120-141, ago/set.2011. Disponível em: < http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/direitopub/article/ viewFile/8721/9062>. Acesso em: 21 ago. 2014.
TEPEDINO, Gustavo. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003.
THEODORO JR., Humberto. O contrato e seus princípios. Rio de Janeiro: Aide, 1993.
OLIVEIRA, Gustavo Justino; SCHWANKA, Cristiane. A administração consensualcomo a nova face da administração pública no séc. XXI: fundamentos dogmáticos, formas de expressão e instrumentos de ação. Revista de Faculdade de Direito, São Paulo, v. 104, p. 124-143, 2009. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67859>. Acesso em 27 ago. 2014.
