INTRODUÇÃO
O presente trabalho traz à tona um tema extremamente delicado e de muita discussão no processo de licenciamento ambiental que é a discricionariedade do órgão licenciador no momento da definição das condicionantes. O tema é bastante polêmico porque não há uma restrição ou um dispositivo regulador para fins de delimitar a discricionariedade utilizada pela entidade licenciadora, assim faz-se necessário analisar uma possível introdução de critérios objetivos com intuito de nortear esta discricionariedade.
Sendo assim, com a problemática introduzida, cabe definirmos brevemente o que são as chamadas condicionantes – tema será mais bem abordado futuramente. O nome praticamente sugere a ideia central deste instituto de proteção, o qual estabelece as medidas a serem cumpridas pelo empreendimento, enquanto perdurar a licença ambiental, para mitigar ou até mesmo eliminar os impactos ambientais decorrentes de tal atividade[1]. Dessa forma, o empreendedor fica condicionado a cumprir o que foi estabelecido e firmado no procedimento licitatório sob pena de perda da licença ambiental. É em torno da imposição discricionária que surge a insegurança, tendo em vista a total liberdade que o órgão ambiental tem para determinar as condicionantes e a falta de critérios legais para defini-las.
A discricionariedade, como veremos, deverá ser observada de maneira técnica, cabendo ao órgão ambiental responsável o dever de realizar suas tarefas com tecnicidade. Assim, segundo entendimento jurisprudencial, compete ao órgão ambiental, na qualidade de agência reguladora, dotado de discricionariedade, estabelecer as medidas compensatórias e mitigadoras[2].
Assim, primeiro analisar-se-á (1)os critérios utilizados para definição das condicionantes, bem como a maneira que o órgão ambiental competente estabelece tais critérios. Depois, trataremos da (2)discricionariedade do órgão licenciador, que é um tema fundamental para este contexto, visto que sua análise esclarecerá alguns conceitos pertinentes que influenciam indubitavelmente no processo de licenciamento ambiental. Por fim, mas não menos importante, travaremos uma discussão sobre a (3)instituição de uma política pública que defina esses critérios de forma incisiva.
1. CONDICIONANTES
1.1 Conceito e função
Sobre o conceito e função, importante analisar com atenção suas definições para esclarecer de forma descomplicada a importância que as condicionantes assumem no processo de licenciamento ambiental, como também os papéis protetivos/compensatórios que as condicionantes exercem em relação ao meio ambiente. Cabe, então, transpor o ensinamento de José Afonso da Silva:
As normas de Direito Ambiental imprimem enorme condicionamento às atividades humanas, visando resguardar a qualidade do meio ambiente. O cumprimento desse condicionamento nem sempre é espontâneo. Por isso, a legislação prevê controles prévios, concomitantes e sucessivos, por parte de autoridades públicas, a fim de verificar a regularidade do exercício das atividades controladas. Permissões, autorizações e licenças são formas clássicas de controle prévio, porque atuam antes do início da atividade controlada. O Estudo de Impacto Ambiental, por exemplo, que é pressuposto da licença ambiental em muitas hipóteses, constitui um meio de controle prévio específico da disciplina ambiental. O mesmo ocorre com a fiscalização, que é controle concomitante, porque se exerce durante o desempenho da atividade controlada. As vistorias, termos de conclusão de obra e “habite-se”, de sua parte, são formas de controle sucessivo, porque incidem depois de exercida a atividade controlada[3].
No que diz respeito ao conceito, como brevemente introduzido pelas considerações de José Afonso da Silva, as condicionantes são, de forma geral, medidas estipuladas durante o processo de licenciamento ambiental oriundas do órgão responsável pelo procedimento licenciador, que têm o condão de delimitar através de estudos fundamentados a intensidade das medidas a serem estipuladas[4]. A análise relacionada aos impactos ambientais é de responsabilidade do órgão emitente da licença, de forma que o estudo de impacto, bem como todas as fases do licenciamento ambiental deverão ser cumpridos com afinco sob pena de nulidade do ato administrativo emanado do órgão e perda da licença de operação(LO).
Condicionantes são também definidas como ações mitigatórias, e estas mitigantes também possuem as mesmas características e funções das condicionantes, podendo, tais medidas, serem consideradas, no âmbito ambiental, como uma coisa só. As mitigantes, assim como as condicionantes, procuraram diminuir, evitar, prevenir ou compensar o impacto ambiental resultante do funcionamento/instalação da atividade licenciada[5].
Então, o licenciamento ambiental é revestido de cláusulas chamadas de condicionantes, as quais condicionam o funcionamento do empreendimento, visto que, na prática, o não cumprimento ou descumprimento das medidas determinadas pela entidade ambiental responsável torna a licença de funcionamento inválida, assim como também resulta em punições nas diferentes esferas(administrativa e penal)[6]. Por óbvio, e isso vem da constante necessidade protetiva exigida pelo meio ambiente, é lícito que haja alteração nas referidas medidas desde que seja benéfica.
A percepção da proteção ambiental junto com todos os requisitos e estudos exigidos por lei oferece ao meio ambiente uma intensa busca em evitar a ocorrência de impactos ambientais, tal busca é concretizada através de instrumentos protetivos como: Estudo de Impacto Ambiental(EIA), Relatório de Impacto Ambiental(RIMA) e outros. Nesse diapasão, vale ressaltar as palavras proferidas pelo Ministro Hermann Benjamin:
A licença ou autorização ambiental, mormente a destinada a liberar a supressão de vegetação nativa ou a chancelar medidas que impedem sua regeneração, demanda motivação robusta, minuciosa e translúcida. Deve vir, cabal e cumulativamente, alicerçada em argumentos legais e técnicos, tanto mais se lastreada em exceção prevista na legislação - como utilidade pública, interesse social e baixo impacto -, pois, nesses casos, se está diante de comprometimento da integridade dos próprios atributos ecológicos essenciais que justificaram a promulgação, pelo legislador, do feixe normativo destinado a resguardá-los[7].
Por isso, a seara ambiental cominada com seus princípios norteadores sempre visa prevenir e evitar os danos ambientais decorrentes de uma atividade econômica, mas, infelizmente, nem sempre é possível agir de maneira preventiva. Assim sendo, o órgão licenciador deve incessantemente tentar premeditar os possíveis danos para que não ocorram, caso contrário, passamos para um segundo plano, no qual busca-se reduzir os impactos. Agora, nos casos que as opções anteriores não dão vazão, cabe ao empreendimento compensar de maneira compatível os impactos causados. Estas medidas devem ocorrer sempre que um impacto não puder ser evitado, trazendo para o empreendimento o dever de compensar aquela área afetada[8].
Por se tratar de procedimento administrativo de natureza protetiva, as medidas protetivas ora estudas são previstas na legislação; ocorre, então, uma distinção entre as condicionantes explicitadas na lei, que são as gerais e; temos as relacionadas a necessidade peculiar do caso concreto, são conhecidas como específicas, sua determinação ocorre de maneira discricionária, ou seja, fica a cargo do órgão licenciante regular e monitorar as providências estabelecidas[9]. A Resolução Conama, em seu artigo 1º, embasa legalmente a exigência das condicionantes:
Art. 1º - Para efeito desta Resolução são adotadas as seguintes definições:
I - Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais , consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.
II - Licença Ambiental: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.
III - Estudos Ambientais: são todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados à localização, instalação, operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento, apresentado como subsídio para a análise da licença requerida, tais como: relatório ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatório ambiental preliminar, diagnóstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperação de área degradada e análise preliminar de risco.
IV – Impacto Ambiental Regional: é todo e qualquer impacto ambiental que afete diretamente (área de influência direta do projeto), no todo ou em parte, o território de dois ou mais Estados.
O arcabouço legal que visa proteger as transformações prejudiciais para o meio ambiente também pode ser encontrado no Decreto 6.514, de 2008, em seu artigo 66, que estabelece uma multa caso haja alguma manobra por parte do empreendedor em desacordo com as exigências e determinações estipuladas durante o processo licenciador, assim sendo:
Art. 66. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).
Parágrafo único. Incorre nas mesmas multas quem:
I - constrói, reforma, amplia, instala ou faz funcionar estabelecimento, obra ou serviço sujeito a licenciamento ambiental localizado em unidade de conservação ou em sua zona de amortecimento, ou em áreas de proteção de mananciais legalmente estabelecidas, sem anuência do respectivo órgão gestor; e
II - deixa de atender a condicionantes estabelecidas na licença ambiental.
A Constituição Federal, em seu artigo 225 caput, torna o Poder Público como responsável pela proteção e prevenção dos danos ou impactos ambientais, assim o dever de cuidar que emana da Carta Magna não é uma faculdade, e sim uma obrigação
Nesse sentido, as condicionantes são consideradas como uma das partes mais importantes do licenciamento ambiental, pois é através de sua imposição ocorrida de maneira discricionária pela entidade licenciadora, observando, claro, as imposições contidas na legislação, que o empreendimento só poderá exerce suas atividades caso todas as medidas compensatórias e preventivas determinadas no licenciamento ambiental sejam cumpridas em sua integralidade. Finalmente, podemos dizer que a função das condicionantes corroborada de forma razoável, traz uma proteção fática para mitigar os impactos ambientais.
1.2 Discricionariedade
A discricionariedade é um tema bastante discutido no processo de licenciamento ambiental e seu desencadear ocorre por meio da demonstração do poder exercido pelos órgãos licenciadores, bem como as consequências trazidas pelos atos discricionários. Por se tratar de um ato advindo do Poder Público é válido apreciar o tema de forma ampla com suporte da seara Administrativa.
No ramo da Administração Pública a criação de agências reguladoras as determinou como entidades de direito público com autonomia administrativa e financeira com poder de polícia para a realização de seu exercício. Segundo Celso Bandeira de Mello discricionariedade seria:
“Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”[10].
A licença ambiental é um mecanismo de proteção ao meio ambiente obrigatório para toda e qualquer atividade que possa gerar impactos ambientais. O órgão ambiental competente para conceder o licenciamento estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental para que a atividade econômica possa funcionar[11].
Além das exigências legais instituídas por lei, decreto, entre outros, a entidade responsável pelo licenciamento também se vale de um poder discricionário no momento da criação das condicionantes. Fica a critério do órgão ambiental estipular as medidas necessárias referentes aos licenciamentos emitidos por ela, de forma que todo o estudo prévio, bem como o apoio da legislação protecionista do meio ambiente influem diretamente nas decisões e atos provenientes dessa entidade[12].
A metodologia discricionária utilizada no licenciamento ambiental carrega consigo uma grande discussão acerca do tema, visto que a falta critérios objetivos para regrar e definir a maneira como as condicionantes devem ser impostas, como também, se faz necessário mensurar a intensidade e a viabilidade das exigências propostas pela entidade responsável.
Esta discussão se deu por razões óbvias, pois o empreendedor não pode ser onerado de tal forma que sua atividade econômica se torne um prejuízo, isso pode ocorrer uma vez que o órgão tem total poder em relação às exigências a serem submetidas. Então, cabe ao ente emissor da licença, pautado na discricionariedade técnica, desenvolver da melhor maneira possível o arcabouço de condicionantes para a atividade licenciada, de modo que a conservação do meio ambiente afetado seja de fato observada e que o fator econômico-social advindo da atividade também flua de maneira consciente.
1.2.1 Discricionariedade Técnica e seus Critérios
A discricionariedade na sua modalidade técnica é extremamente pertinente no que tange à discussão do poder discricionário utilizado pela entidade licenciadora. Uma vez que serão abordados as condições e os critérios para que haja discricionariedade técnica de fato.
O órgão ambiental responsável pela emissão da licença ambiental, como já sabido, é dotado de poder discricionário concedido pela Administração Pública, visando difundir a descentralização do poder, assim como exercer sua função primordial regulatória, realizada de forma técnica. A discricionariedade técnica pode ser entendida como um preceito utilizado pelas autoridades investidas da devida competência para exercer ou avaliar casos concretos necessitantes, utilizando-se sempre de sua técnica específica e respeitando as limitações legais[13].
Pois bem, nesse modelo de Administração e, agora, ligando ao ramo ambiental, o órgão incumbido de licenciar alguma atividade deve, obrigatoriamente, possuir o aparato legal para agir de forma lícita, também deve abranger todos os requisitos técnicos para exprimir decisões fundamentadas e embasadas em estudos próprios. Esses são os critérios práticos para atuação dessas entidades, utilizarem sempre seu conhecimento específico para prática de atos administrativos, sob pena de nulidade caso as decisões não tenham cunho técnico.
No processo de licenciamento ambiental o uso da tecnicidade deve ser observado com muito valor, uma vez que a decisão discricionária não só decidi a emissão ou não da licença, como também estabelece os critérios e as características mitigantes dos impactos ambientais estipulados por meio de condicionantes[14].
A investidura política nesses institutos ambientais emissores de licenças exige para cada caso concreto uma gama de ações preventivas a fim de evitar ou diminuir impactos ambientais. Essa ação preventiva ocorre durante o processo de licenciamento, cabe, então, ao órgão licenciador, realizar os estudos prévios como o EIA e RIMA no intuito de cumprir sua discricionariedade técnica(é também uma exigência feita pela Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente)[15].
Logo, o instituto ora apresentado é de grande valia para o meio socioeconômico do país, pois a técnica como pressuposto para decidir traz um segurança maior em relação à proteção ambiental. Até porque o órgão emitente deverá ser especializado em impactos ambientais e, terá a difícil missão de gerenciar o funcionamento do empreendimento da forma mais equilibrada possível.
2. DA NECESSIDADE DE UMA POLÍTICA PÚBLICA DEFININDO CRITÉRIOS
A problemática central do presente trabalho passa por todos os tópicos acima, de modo que cada um deles contribui para crítica a ser construída. Desse modo, trataremos por fim sobre a necessidade de uma política pública que defina os critérios a serem usados pelo órgão ambiental licenciador no que tange às características das medidas impostas ao empreendedor.
Temos a informação que a licença para o funcionamento de qualquer atividade econômica é necessário um estudo prévio de impacto ambiental feito pela entidade licenciadora, assim como o cumprimento integral de todas as condicionantes estipuladas de maneira discricionária pelo órgão responsável. Resumidamente é este o caminho a ser traçado pelo empreendimento propício a desencadear impactos ambientais.
A liberdade e o poder com que os entes públicos estão investidos é um fator preocupante para todos os envolvidos; para o empreendedor a preocupação é que o resultado dessa discricionariedade pode gerar um ônus exagerado para sua atividade; já para o órgão, a preocupação paira no sentido de que a falta de critérios objetivos pode acarretar em uma previsão não satisfatória ao impedimento de impactos ambientais, podendo o aspecto econômico prevalecer; lado outro, a sociedade que também faz parte indiretamente do licenciamento, sofre as consequências caso o meio ambiente seja atingido.
Um dos problemas atuais desse método de licenciamento é o grande volume de condicionantes estipuladas para pouco quórum de analistas, ou seja, o monitoramento destas condicionantes não é feito da forma correta podendo acarretar em danos ao meio ambiente. O TCU em um trabalho realizado para análise das condicionantes chegou ao resultado que temia, as licenças emitidas não estão sendo acompanhadas[16].
Outro problema bastante frequente nas licenças ambientais emitidas é a constante judicialização dos processos licitatórios. Podemos tomar como exemplo o caso emblemático do Ministério Público Federal e o Ministério Público de Rondônia contra o presidente do IBAMA, pois o mesmo teria concedido licença sem o cumprimento de condicionantes[17]. Assim, as medidas mitigantes são alguns dos principais motivos de apreciação judiciária, isso é devido à discricionariedade emanada do órgão licenciador.
O excesso de atos normativos, a intervenção excessiva do Ministério Público e a ausência de dados e informações ambientais sistematizadas, todos esses procedimentos são um tormento no processo de licenciamento ambiental, uma vez que torna a emissão da licença burocrática e com déficit de informação[18].
A economia e o interesse político de alguns empreendimentos também causam problemas reais para o procedimento de licitação ambiental, já que ocorre inúmeras vezes o “atropelamento” das medidas protetivas necessárias em razão de interesses políticos e econômicos.
Sendo assim, a criação de critérios objetivos estipulados no ordenamento jurídico seria muito bem-vinda, visto que evitaria alguns dos problemas citados anteriormente, bem como diminuiria a insegurança jurídica por parte dos empresários. Tornaria a vida dos analistas ambientais mais tranquila e, de fato, evitaria a incidência de licenças emitidas sem o cumprimento das condicionantes, como também inibiria a não observação das medidas necessárias por motivos econômicos maiores.
[1] BIM, Eduardo. Licenciamento Ambiental. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p.215
[2] BRASIL, Tribunal Regional Federal da 1ª Região. AGRSLT 0056226-40.2012.4.01.0000/MA, decisão do Desembargador Federal Mário César Ribeiro. Disponível em: http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23742820 Acesso em: 11/12/2015.
[3] SILVA, José Afonso. Direito Ambiental Constitucional. 6ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2007, p.279.
[4] BRASIL, Resolução Conama 237/97, artigo 1º, inciso I. Disponível em: http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res97/res23797.html. Acesso em: 12/12/2015
[5] PHILIPPI JR, Arlindo, ALVES, Alaôr Caffé. Curso Interdisciplinar de Direito Ambiental. 1ª Edição. Barueri: Manole, 2005, p.252.
[6] ANDRADE, Leonardo. “Falhas no cumprimento das condições de validade das licenças de Operação”. Portal da Educação, 2014, p.1.
[7] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.245.149/MS, decisão do Min. Hermann Benjamin. Disponível em: 09/10/2012. Acesso em: 12/12/2015.
[8] BIM, Eduardo. Licenciamento Ambiental. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p.218.
[9] BIM, Eduardo. Licenciamento Ambiental. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p.216.
[10] MELLO, Celso Bandeira. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p.48.
[11] BIM, Eduardo. Licenciamento Ambiental. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p.221.
[12] BIM, Eduardo. Licenciamento Ambiental. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p.222.
[13] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Técnica e Discricionariedade Administrativa. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 9, fevereiro/março/abril, 2007. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acesso em: 12/12/2015.
[14] KRULL, André. “Proporcionalidade e condicionantes na licença ambiental.” Revista Jus Navigandi,2012.
[15] BRASIL, República Federativa. Declaração do Rio de Janeiro. A Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/ea/v6n15/v6n15a13.pd. Acesso em: 13/12/2015.
[16] BRASIL, Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.012/2009, Plenário. Disponível em: www.tcu.gov.br/Consultas/Juris. Acesso em: 12/12/2015.
[17] BRASIL, Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.012/2009, Plenário. Disponível em: http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20091002/009-362-2009-4-MINAC.rtf. Acesso em: 12/12/2015
[18] Disponível em: http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/areas-da-conle/tema14/2015_1868_licenciamentoambiental_rose-hofmann Acesso em: 13/12/2015.
