RESUMO: O conceito de Constituição não é imutável; ao longo dos tempos vem se modificando, se aprimorando, de acordo com a evolução das sociedades. Assim, atualmente, a Constituição pode ser estudada sob diferentes perspectivas: enquanto um conjunto de normas imperativas, como um compêndio de valores, enquanto fundamento e, ainda, como modelo de aplicação do Direito. Nesse contexto, os princípios constitucionais deixam de ser mera recomendação e passam a ter um caráter impositivo, necessitando, entretanto, serem realizados judicialmente. Assim é que, o Poder Judiciário, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, tem atuado como coparticipante do processo legislativo, algumas vezes até regulamentando matérias às quais o Poder Legislativo foi omisso ou deficiente. Essa atuação do Judiciário tem sido chamada de ativismo judicial. Portanto, é sobre esse novo conceito de Constituição e suas virtualidades, bem como sobre o papel do Judiciário na construção desses novos contornos, que tratará o presente artigo.
Palavras-chave: Conceito de Constituição; Constitucionalismo; Supremo Tribunal Federal; Coparticipação normativa; Ativismo Judicial
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O conceito de Constituição: 2.1. Antecedentes históricos da Constituição; 2.2. O Constitucionalismo; 2.3. O neoconstitucionalismo; 2.4.Conceito genérico e jurídico de Constituição; 2.5. Conceito hodierno. 3. As virtualidades atuais da Constituição: 3.1. Norma; 3.2. Valor; 3.3. Fundamento; 3.4. Modelo de aplicação. 4. Considerações Finais. 5. Referências bibliográficas
1. Introdução
Conceituar significa definir, dar corpo a algo. Essa tarefa, no tange à Constituição, é algo que não se constrói da noite para o dia. O conceito de Constituição não é uno e imutável, ele vai sendo construído de acordo com a evolução das sociedades.
Atualmente a Constituição pode ser estudada sob diferentes perspectivas: como um conjunto de normas imperativas, um compêndio de valores, como fundamento e, ainda, como modelo de aplicação do Direito.
Na construção de conceito de Constituição do século XXI, os princípios constitucionais deixam de ser mera recomendação e passam a ter um caráter impositivo, necessitando, entretanto, serem realizados judicialmente. Essa atuação do Poder Judiciário, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, como coparticipante do processo legislativo, tem sido chamada de ativismo judicial.
Assim, o presente artigo aborda esse novo conceito de Constituição e a atuação do Poder Judiciário na construção desses novos contornos. Num primeiro momento faz-se uma breve análise histórica da ideia de Constituição, tratando do Constitucionalismo, para então chegar ao Neoconstitucionalismo. Posteriormente analisa o conceito de Constituição, suas virtualidades e o papel do Judiciário na construção do conceito hodierno de Constituição.
2. O conceito de Constituição
2.1. Antecedentes históricos da Constituição
A ideia de Constituição escrita não surgiu do dia para noite, nem foi inventada por algum criativo doutrinador; é uma criação apoiada em precedentes históricos e doutrinários.
É em Atenas que se encontra o primeiro precedente da ideia de Constituição, como forma de configurar, limitar e legitimar o poder (LAMY, 2010, parte I, p. 1).
Na Idade Média, surgem alguns textos escritos destinados ao resguardo de direitos individuais, como os Pactos, que são convenções entre o Rei e seus súditos, relativas ao modo de governo e às garantias de direitos individuais. Como exemplo, pode-se citar a Magna Carta (1215) e a “Petition of Rights” (1628). E ainda, os chamados Forais ou Cartas de Franquia, documentos nos quais esboça-se a participação dos súditos no governo local (cf. FERREIRA FILHO, 1999, p. 4/5).
No século XVII, Hobbes, na obra “Leviatã” de 1651 e Locke, no “Segundo Tratado sobre o Governo”, de 1690, desenvolveram a ideia de que a sociedade se funda num pacto, num acordo entre os homens (cf. HOBBES, 1988, passim; e LOCKE, 2002, p. 65-91). A mesma concepção foi difundida por Rousseau, no “Contrato Social”, de 1762 (cf. ROUSSEAU, 1999, passim).
De acordo com esses doutrinadores, o poder decorre da vontade dos homens e tem um estatuto fixado por estes. Esse estatuto obriga os governantes e visa assegurar a paz (segundo Hobbes), e os direitos naturais (conforme Locke e Rousseau).
Essas teorias servem de base para o Iluminismo e o Liberalismo, que triunfa com as revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, que marcam a passagem do Estado Absolutista para o Estado Liberal: Revolução Gloriosa (1688)[1], Revolução de Independência das Treze Colônias (1776)[2] e Revolução Francesa (1789)[3].
Dando força às ideias-base do liberalismo são editadas as primeiras declarações de direitos: Declaração de direitos do bom povo de Virgínia, de 16 de junho de 1776; Declaração de Independência das Treze Colônias, de 04 de julho de 1776 e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789 (esta tornou-se o modelo de todas as demais declarações que a sucederam).
O texto de 1789 compreende um preâmbulo e 17 artigos. “Para cada artigo pode ser determinada uma prática ou uma instituição do Antigo Regime que se encontra condenada” (PÉRONNET, 1983, p. 118).
Por exemplo, o art. 3º acaba com a base política e social do Antigo Regime, na qual o monarca detinha, por direito divino, todo o poder político, definindo que todo o poder emana da Nação: “O princípio de toda soberania reside essencialmente na Nação. Nenhum corpo ou indivíduo pode exercer qualquer autoridade que dela declaradamente não decorra”. Dessa maneira, o art. 3º consagra a substituição da soberania do monarca pela soberania nacional.
O art. 1º da Declaração prescreve que os homens nascem livres e iguais em direitos. Essa liberdade é definida como sendo o direito de “fazer tudo o que não seja nocivo a outrem” (art. 4º), sendo que os limites ao exercício dos direitos naturais de cada homem são determinados pela lei. Tudo o que não for proibido pela Lei é permitido, e ninguém será obrigado a fazer o que a Lei não determine (art. 5º).
O artigo 6º traz uma das principais ideias-força do liberalismo, teorizada por Rousseau, a de que “a lei é a expressão da vontade geral”, opondo-se à ideia absolutista, exposta por Bossuet, de que a lei era a expressão da vontade do rei.
As declarações enunciam o mínimo irredutível do Direito, o cerne do Direito, especificando os direitos individuais, próprios a todos os seres humanos.
À luz da Declaração de 1789, os direitos naturais do homem são: “a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão” (art. 2º). De outra maneira, nos termos da Declaração de Independência das Treze Colônias de 1776, são direitos naturais do homem: “a vida, a liberdade e a busca da felicidade”. Nota-se que o valor jurídico principal das declarações foi a liberdade.
2.2. O Constitucionalismo
Os dois paradigmas, a Declaração e Garantia dos Direitos e a Separação de Poderes, foram considerados indispensáveis, a ponto de, na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, constar que “toda sociedade que não assegura a garantia de direitos, nem determina a separação dos poderes, não tem Constituição” (art. 16).
Manoel Gonçalves Ferreira Filho chama esse conceito de “noção polêmica de constituição”, por que a ideia de Constituição escrita, na doutrina liberal, “não designava qualquer organização fundamental, mas apenas a que desse ao Estado uma estrutura conforme os princípios do liberalismo” (1999, p. 7).
Portanto, o constitucionalismo liberal não foi conduzido por uma noção qualquer de constituição do Estado, mas pelo conceito polêmico de que, sem aqueles dois paradigmas, não haveria constituição.
Assim, foi sob os auspícios ideológicos do Liberalismo que se levantou a ideia de dar ao Estado uma nova constituição. Não poderia ser ela costumeira, porque, ao longo da história, mostrou-se que esse tipo de constituição levava ao Absolutismo. Teria, pois, que ser uma constituição escrita, a fim de “organizar racionalmente o poder político e assegurar diante dele os direitos do homem e do cidadão, na transição histórica em que a nação se libertava do rei” (BARROS, 1995, p. 39).
Destarte, o conceito de Constituição, no fim do século XVIII, era a de um documento solene e escrito, com dois paradigmas – a Declaração de Direitos e Garantias Individuais e a Separação de Poderes – , a fim de conter o Absolutismo e assegurar a liberdade.
2.3. O neoconstitucionalismo
O Constitucionalismo pode ser estudado em etapas. Num primeiro momento tem-se o “Constitucionalismo liberal” (usualmente identificado também de “Constitucionalismo moderno”), movimento esse surgido no fim da Idade Moderna e início da Idade Contemporânea. Nessa época a preocupação do legislador era a de declarar e garantir os direitos individuais. Essa primeira etapa do constitucionalismo foi marcada pela não intervenção estatal. Um exemplo foi a Constituição Norte-Americana, de 17 de setembro de 1787, a primeira Constituição escrita do mundo. Também pode ser citada nesse modelo a Constituição francesa de 03 de setembro de 1791[4], e, no Brasil, a Constituição Imperial de 1824 e a Constituição Republicana de 1891.
Após a primeira guerra mundial, exige-se, em vez da abstenção, a intervenção estatal, a fim de que se construa uma igualdade material entre os cidadãos. O constitucionalismo entra então numa segunda etapa, é o “Constitucionalismo Social”, também abrangido pela expressão “Constitucionalismo moderno”. A constituições passam a acolher os direitos sociais, buscam a satisfação das necessidades mínimas para que haja dignidade e sentido na vida humana, exigem uma atividade prestacional do Estado. Exemplo é a Constituição mexicana de 1917, a Constituição de Weimar de 1919[5] e a Constituição brasileira de 1934.
Foi, entretanto, no século XX, que as Constituições alçaram a “categoria de documentos normativos do Estado e da Sociedade. Constituíram-se como ‘norma fundamental’ para todo o Direito” (LAMY, 2010, parte I, p. 6). É aí que surge a terceira etapa do Constitucionalismo, chamado de “Constitucionalismo Democrático de Direito” ou “Constitucionalismo contemporâneo”, que acolheria a terceira geração de direitos[6]: os direitos de solidariedade. Exemplos próximos são a Lei Fundamental de Bonn de 1949[7], a Constituição italiana de 1947, a Constituição portuguesa de 1976, a Constituição espanhola de 1978 e a Constituição brasileira de 1988.
Mas uma nova era histórico-constitucional surge no alvorecer do século XXI, com a perspectiva de que ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade, para que haja um ponto de equilíbrio entre as concepções extraídas do Constitucionalismo Moderno e os excessos do Constitucionalismo Contemporâneo. Surge, pois, o Neoconstitucionalismo, ou “Constitucionalismo do futuro”.
Com base nos ensinamentos de José Roberto Dromi (1997, passim), as constituições do futuro deverão consagrar os seguintes valores: verdade, solidariedade, continuidade, participação, consenso, integração e universalização.
Acolher a “verdade” significa que as constituições não mais conterão promessas impossíveis de serem realizadas. Para ele as normas programáticas trazem projetos inalcançáveis e deveriam ser erradicadas dos textos constitucionais. O constitucionalismo deve ser verdadeiro para ser eficaz.[8]
A Constituição do futuro deverá trazer uma nova ideia de igualdade, baseada na “solidariedade” dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social. Somente por essa ética, pautada na solidariedade, é que se conseguirá eliminar as discriminações.
O ideal de “continuidade” significa que as reformas nos textos constitucionais devem ser realizadas com ponderação e equilíbrio, de forma a evitar rupturas na ordem constitucional.
Dromi defende a democracia direta, ou seja, a “participação” popular no processo político, prevalecendo a vontade da maioria, o “consenso”.
Haverá “integração”, prevista nas constituições, mediante dispositivos que estabeleçam órgãos supranacionais, encarregados de manter a união entre os povos. Por fim, a “universalização” significa que os direitos fundamentais internacionais serão previstos nas constituições do futuro, que deverão primar pela dignidade humana tanto nas relações internas como nas internacionais.
Esse neoconstitucionalismo não é uma utopia como pode, num primeiro momento, parecer. Porém o grande desafio é encontar mecanismos para sua efetiva concretização.
A “Constituição do século XXI” pode surgir pelo Poder Constituinte[9] Originário[10], ou seja, poderá ser criada uma nova Constituição que acolha os valores teorizados por Dromi e que substitua a ordem vigente.
Poderá também a Constituição do século XXI advir por meio de uma reforma (emenda), ou seja, por meio do Poder Constituinte Derivado Reformador[11] há possibilidade de se adequar as Constituições que estão vigor – e que foram criadas na primeira, segunda ou terceira etapa do Constitucionalismo – e, com isso, trazer um novo conceito para a norma fundamental.
Porém, há ainda uma possibilidade para que a Constituição do século XXI floresça: a atuação do Poder Judiciário na construção desse novo conceito de constituição. Neste caso, não há a necessidade nem de se criar uma nova Constituição, tampouco de reformar a já existente, trata-se de um método interpretativo, onde o conceito de Constituição vai sendo trabalhado de maneira que atenda aos anseios da sociedade.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal vem proferindo decisões que parecem caminhar no sentido de dar à Constituição de 1988 uma nova interpretação. Esse tipo de atuação do Judiciário como coparticipante do processo legislativo tendo sido chamada de “ativismo judicial”.
Em palestra sobre o “Ativismo judicial e seus limites”, durante o seminário dos 25 anos da Constituição Federal de 1988, o jurista José Afonso da Silva, asseverou que: “O ativismo judicial se caracteriza por um modo pró-ativo de interpretação constitucional pelo Poder Judiciário, de modo que, não raro, os magistrados, na solução de controvérsias, vão além do caso concreto em julgamento e criam novas construções constitucionais”, (...). O ativismo judicial é uma forma de interpretação constitucional criativa, que pode chegar até a constitucionalização de direitos, pelo que se pode dizer que se trata de uma forma especial de interpretação também construtiva.”[12]
Vale ressaltar que, o Judiciário só deve atuar dessa maneira quando há a inércia do Legislativo, ou seja, quando o Legislativo não regulou ou regulou de maneira insuficiente a matéria, sob pena de incorrer em violação ao clássico Princípio da Separação de Poderes.[13] [14] [15]
SILVA concluiu que “em síntese, onde há decisão política, respeita-se; onde não há decisão política, é preciso resolver o problema; mais que isso, onde haja um direito fundamental e de sua maioria, o Judiciário precisa intervir”.[16]
Aliás, a conclusão poderia ter ido além, pois o Judiciário também pode intervir quando se tratar de direitos das minorias; é o que já ocorreu quando do julgamento, pelo STF, da ADPF 132[17] e da ADI 4277[18], em que foram equiparadas as uniões homoafetivas às heteroafetivas.
2.4.Conceito genérico e jurídico de Constituição
O termo “Constituição” possui vários conceitos, não se trata de palavra unívoca. De maneira geral, pode-se afirmar que Constituição é a organização de alguma coisa. “Em tal acepção, o termo não pertence apenas ao vocabulário do Direito Público. Assim conceituado, é evidente que o termo se aplica a todo grupo, a toda sociedade, a todo Estado. (...) Evidentemente, nesse sentido geral, jamais houve e nunca haverá Estado sem Constituição” (FERREIRA FILHO, 1999, p. 10/11).
O conceito genérico exposto acima é também chamado de conceito “lato sensu” (MORAES, 2002, p. 36).
Entretanto, o termo Constituição é mais utilizado para designar a organização jurídica fundamental de um Estado. Dessa forma, juridicamente, pode-se afirmar que, Constituição é “um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma de Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos,os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e respectivas garantias” (SILVA, 2005, p. 37/38).
Resumidamente, Constituição é o conjunto de normas que organizam a estrutura do Estado.
2.5. Conceito hodierno
Atualmente, a ideia de Constituição vai além de ser simplesmente “o conjunto de regras concernentes à forma de Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua ação” (FERREIRA FILHO, 1999, p.11).
Segundo Marcelo Lamy, do ponto de vista funcional: “a Constituição pode ser compreendida como uma realidade complexa que congrega as seguintes facetas de forma integrada, formando um único ser: é um conjunto de normas imperativas (congregadas em um ou em vários documentos formais, mas sempre dotadas de exigibilidade), um compêndio de valores jurídicos de conteúdo positivado pelos princípios, um modelo de aplicação ou concretização do Direito e, acima de tudo, fundamento de todas as disciplinas jurídicas” (2010, parte I, p. 8).
Ou seja, a Constituição do século XXI pode ser encarada como um documento único ou múltiplo, que traz um comando de dever-ser, que estabelece um conjunto de valores morais por meio de princípios a serem realizados judicialmente, sendo, portanto, a base para a aplicação do Direito e, principalmente, a base para todas as disciplinas de cunho jurídico.
3. As virtualidades atuais da Constituição
3.1. Norma
A Constituição do século XXI possui virtualidades, ou seja, potencialidades, quais sejam: norma, valor, fundamento e modelo de aplicação. Passemos a analisar a primeira delas.
A Constituição dos fins do século XIX e das primeiras décadas do século XX, era vista apenas como um instrumento de organização do poder, era dotada de valor meramente declaratório (Cf. CANOTILHO, 2008, p. 1150). Foi somente na segunda metade do século XX que a Constituição começou a ser encarada enquanto um compêndio de normas imperativas, e não como mera recomendação.
Ora as normas constitucionais se apresentam como princípios, ora como regras. As primeiras trazem ponderações, compromissos, para que algo seja realizado da melhor maneira possível (otimização), levando-se em conta as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, enquanto as segundas prescrevem imperativamente uma exigência que é ou não cumprida (cf. CANOTILHO, 2008, p. 1161).
O princípio é otimizado e nunca esgota seus efeitos, devendo ser atualizado continuamente. Ao contrário, a regra é aplicada e exaure seus efeitos (cf. LAMY, parte II, p. 31).
Embora haja certa generalidade e abstração dos princípios, isso não retira seu caráter impositivo.
Isso pode ser notado, na decisão do Supremo Tribunal Federal, de 04 de outubro de 2007, (MS 26.602, 26.603 e 26.604), que fixou a exigibilidade da fidelidade partidária para cargos eletivos de vereadores, deputados estaduais e federais. Independentemente da feição aberta da norma-princípio, da indeterminação de seu núcleo conceitual, o STF entendeu que há “uma exigibilidade concreta” decorrente, em primeiro olhar, do “logus” do sistema eletivo proporcional e do sistema representativo partidário.
Isso significa, em última análise, que o Supremo, ao aplicar a Constituição, não ficou subordinado ao argumento do direito estrito, das normas-regras, ao contrário, procurou valer-se de normas de natureza mais geral e abstrata. Com isso, “inaugurou na ordem constitucional uma nova era em que a supremacia da Constituição é, em primeiro lugar, a supremacia dos princípios” (BONAVIDES, 2007, p. A3).
3.2. Valor
A Constituição do século XXI também pode ser vista como um conjunto de valores.
Segundo Lamy, “o constitucionalismo atual ancora-se em dois pontos de interligação: a) os princípios constitucionais incorporam valores, b) a justificação da obediência ao Direito ampara-se na racionalidade positivada e no valor da justiça” (2010, parte 3, p. 50).
Os princípios constitucionais positivam valores morais, demonstrando que Direito e Moral estão muito próximos. A Constituição “não é mero conjunto de regras jurídicas. É também o núcleo ético, histórico, econômico, político e social, condensado pelo constituinte, num preciso momento sensível para a nacionalidade” (NALINI, 2004, p. 83).
A fundamentação do Direito, sobretudo nas decisões judiciais, não se baseia apenas na aplicação das normas ao caso concreto, ampara-se principalmente num compêndio de valores positivados na Constituição: democracia, dignidade da pessoa humana, direito à vida, igualdade, liberdade, segurança jurídica...
Assim, analisando os votos dos ministros do STF exarados nos Mandados de Segurança sobre a fidelidade partidária, nota-se que o preenchimento do “conteúdo imperativo concreto” da fidelidade partidária se deu mais pelo uso de considerações morais do que pelo uso da tradicional regra sistemática de interpretação (buscar no sistema o significado faltante).
Corrobora com tal entendimento o voto vencido do Ministro Eros Grau (MS. n. 26602-3/DF): “Não vejo como, na qualidade de guardião da Constituição, este Tribunal conceder a segurança. Não vejo também como transformarmos o mandado de segurança em ação declaratória para o efeito de, obter dictum ou não, dizer aquilo que eu gostaria de dizer enquanto cidadão, que a fidelidade partidária é conveniente etc. Não, essa não é a nossa função aqui.” (grifo nosso)
Ao aplicar as normas constitucionais e buscar atribuir a elas o significado mais adequado, o Supremo acabou indo além dos limites estabelecidos pela Constituição, ao instituir hipótese de perda de mandato não prevista expressamente no texto constitucional. Entretanto, ao decidir de tal maneira, primou pela segurança jurídica dos partidos e da sociedade. Atendeu, assim, a certa reivindicação social e política presente nos dias atuais.
Da mesma forma, pode-se dizer que o STF procedeu ao julgar a questão da (In)constitucionalidade da Lei Complementar 135/2010, popularmente conhecida como “Lei da Ficha Limpa”[19].
Referida norma, foi objeto de inúmeras indagações nos meios doutrinários e de comunicação, principalmente no que dizia respeito a alguns princípios constitucionais como o da anterioridade, o da presunção da inocência, o da irretroatividade da lei penal, dentre outros. Em 16 de fevereiro de 2012 o STF pôs fim às discussões, reconhecendo, por maioria dos votos, a constitucionalidade da referida lei, na análise conjunta das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4578.
Em seu voto, o ministro Ayres Britto lembrou que, desde a primeira vez que a Corte analisou a matéria, em setembro de 2010, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 630147, do ex-candidato ao governo do Distrito Federal Joaquim Roriz, vem defendendo a compatibilidade da Lei da Ficha Limpa com a Constituição Federal. O ministro disse entender que a Constituição brasileira tinha mesmo que ser mais dura no combate à imoralidade e à improbidade. “Porque a nossa história não é boa. Muito pelo contrário, a nossa história é ruim”. A Lei da Ficha Limpa tem a ambição de “mudar uma cultura perniciosa, deletéria, de maltrato, de malversação da coisa pública, para implantar no país o que se poderia chamar de qualidade de vida política, pela melhor seleção, pela melhor escolha dos candidatos, candidatos respeitáveis”.
O Ministro Joaquim Barbosa, enfatizou que: “não foi a iniciativa dos senhores parlamentares, mas sim a mobilização de um número expressivo de nossos concidadãos que fez com que a Lei Complementar 135/2010 viesse finalmente a dar efetividade ao comando constitucional, homenageando um dos valores fundamentais da República que é a moralidade e a honestidade no exercício das funções públicas. (...), entendo que os critérios eleitos pelo legislador complementar, critérios estes, vale frisar, nascidos e fomentados no seio de nossa sociedade, defendidos e exigidos por movimento social expressivo, estão em perfeita harmonia com a Lei Maior. Com todas as vênias aos que pensam de modo diferente, as alegações de inconstitucionalidades dessa lei decorrem de uma interpretação limitada da Constituição Federal, que privilegia uma minoria de ocupantes de cargos eletivos em detrimento de toda a sociedade que anseia pela moralização da política brasileira, para que não haja mais engodo do eleitorado, manipulações e falsas promessas, para que os eleitores comecem a ter liberdade de escolha real, verdadeira.”[20]
Vê-se, portanto, que o STF primou pela moralidade, pelo interesse público, em detrimento do interesse individual.
Outra ação a ser citada é a decisão do STF, na ADI 4815, sobre as “Biografias não autorizadas”. A Associação Nacional dos Editores de Livros (ANEL) sustentou que os artigos 20 e 21 do Código Civil conteriam regras incompatíveis com a liberdade de expressão e de informação. Por unanimidade, em junho de 2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ação e declarou inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias. A decisão do STF primou pelo respeito aos direitos fundamentais à liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de autorização da pessoa biografada ou de seus familiares em caso de falecimento. Tais direitos se sobrepuseram ao direito individual à intimidade e vida privada do biografado. Essa posição fica muito clara no voto do Ministro Luis Roberto Barroso que “destacou que o caso envolve uma tensão entre a liberdade de expressão e o direito à informação, de um lado, e os direitos da personalidade (privacidade, imagem e honra), do outro – e, no caso, o Código Civil ponderou essa tensão em desfavor da liberdade de expressão, que tem posição preferencial dentro do sistema constitucional. Essa posição decorre tanto do texto constitucional como pelo histórico brasileiro de censura a jornais, revistas e obras artísticas, que perdurou até a última ditadura militar.”[21]
E ainda, poderia ser citada também a ADI 4650, em que se discutiu a questão das doações de empresas privadas a campanhas eleitorais. Referida ADI foi proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, contestando os artigos da Lei 9.096/95 e da Lei 9.504/97 (Lei dos Partidos Políticos e da Lei das Eleições, respectivamente) que autorizam as doações para campanhas políticas.
Em 17 de setembro de 2015, por maioria e nos termos do voto do relator, Luiz Fux, o STF julgou procedente em parte o pedido formulado na referida ação para:
declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais, vencidos, em menor extensão, os ministros Teori Zavascki, Celso de Mello e Gilmar Mendes, que davam interpretação conforme, nos termos do voto ora reajustado do ministro Teori Zavascki. (...) O Tribunal rejeitou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade por não ter alcançado o número de votos exigidos pelo artigo 27 da Lei 9.868/99, e, consequentemente, a decisão aplica-se às eleições de 2016 e seguintes, a partir da sessão de julgamento, independentemente da publicação do acórdão”. Com relação às pessoas físicas, as contribuições ficam reguladas pela lei em vigor.[22]
Tal decisão demonstra, mais uma vez, a tendência do STF de realmente sobrepor o interesse público ao privado.
Em seu voto, o ministro Marco Aurélio defendeu que o processo eleitoral deve ser justo e igualitário: “Não vivemos uma democracia autêntica, mas um sistema político, no qual o poder exercido pelo grupo mais rico implica a exclusão dos menos favorecidos.”[23]
Definitivamente, a coparticipação do Judiciário no processo normativo e legislativo é salutar para a sociedade.
3.3. Fundamento
A Constituição de hoje assume um papel de fundamento do próprio Direito. É o chamado fenômeno da “constitucionalização do Direito”.
Segundo Lamy “a constitucionalização de algum instituto estabelece um novo conteúdo significativo ao mesmo (...), inalterável pela legislação infraconstitucional e em alguns casos até mesmo por emenda constitucional” (2010, parte V, p. 91).
Esse fenômeno da constitucionalização, no sistema jurídico brasileiro, já se operou no âmbito cível, por exemplo, no que tange ao direito de família. Baseado no princípio da dignidade da pessoa humana e no objetivo constitucional de construção de uma sociedade igualitária, justa e fraterna, o Direito Civil vai se renovando.
É o caso, por exemplo, da união estável entre casais homoafetivos[24], da adoção por casais do mesmo sexo[25], e, da decisão proferida pelo STF na ADPF 132 e ADI 4277 em que reconheceu aos casais homoafetivos os mesmos direitos dos casais heteroafetivos.
De acordo com o voto do relator, ministro Carlos Ayres Britto, o STF excluiu do artigo 1723 do Código Civil qualquer interpretação que viole o Princípio da Isonomia e o da Dignidade da Pessoa Humana, deu interpretação conforme[26] a Constituição para “excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.”
Nota-se que, em que pese a Lei Civil não preveja certos direitos, nossos tribunais vêm reconhecendo-os amparados em princípios constitucionais.
É muito satisfatória essa consciência constitucional, essa valoração da Constituição. Há 15 anos Miguel Reale apontava exatamente o contrário no cenário brasileiro: “O que mais me impressiona (...) é a absoluta falta de consciência constitucional. Esse é um dos piores males que afligem o País, estendendo-se até os mais altos postos do governo, sem exclusão do Judiciário, pois magistradas há que continuam a sentenciar segundo o espírito e os parâmetros da tão malfadada Carta do regime tecnocrático-militar, acolhendo decisões burocráticas que consubstanciam inadmissível abuso de poder” (1999, p. 47).
3.4. Modelo de aplicação
Quando a Constituição passa a ser estudada como um conjunto de valores, o intérprete (judicial ou administrativo) deixa de apenas identificar a norma aplicável ao caso e revelar a solução nela contida (modelo jurídico tradicional). Ele, ao lado do legislador, torna-se coparticipante do processo de criação do Direito, passando a construir o significado das normas, ao invés de apenas revelar ou traduzir tal significação (cf. LAMY, parte IV, p. 80).
Para tanto, o intérprete necessita explicitar fortemente os seus fundamentos.
O artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro contempla a necessidade de se interpretar as leis, mesmo que aparentemente sejam claras: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
É claro que essa interpretação deve ser realizada com prudência, ainda que se admita ter o Judiciário certa discricionariedade, para que não se incorra em abusos. Segundo Eros Roberto Grau (2003, p. 211/212), “a interpretação (interpretação/aplicação), consubstanciando prudência, que não conhece o exato, porém apenas o correto, supõe a faculdade, do intérprete, de escolher uma, entre várias interpretações possíveis, em cada caso, de modo que essa escolha seja apresentada como adequada – sempre, em cada caso, inexiste uma interpretação verdadeira (única correta)”.
Para Paulo Hamilton Siqueira Junior (2012, p. 153), atualmente o intérprete não cria novo direito, ele reconstrói o direito pautado nos princípios, “o direito no século XXI consolidou a ideia de uma nova hermenêutica. O dogmatismo foi substituído pela hermenêutica. Nesse ponto, há uma clara influência pós-positivista, com a aproximação do direito e da ética, com o consequente afastamento da neutralidade jurídica. Assim, o papel da jurisdição ganha ênfase, em especial no que tange à argumentação jurídica e discricionariedade do Poder Judiciário. (...) A norma jurídica se consolida com a interpretação. (...) O intérprete reconstrói a norma.
A nova técnica interpretativa e decisória que se apresenta para a construção de soluções jurídicas concretas, em situações específicas (conflitos que envolvam valores ou opções políticas em tensão) é a da ponderação (cf. LAMY, 2010, parte IV, p. 80). Este é o novo modelo de aplicação do Direito.
A ponderação é uma técnica a ser desenvolvida em etapas: primeiramente, o intérprete precisa identificar todos os enunciados normativos relevantes para o caso em conflito, bem como agrupá-los segundo as possíveis direções que indiquem para a solução do caso. Na segunda etapa, deve examinar as circunstâncias concretas relevantes para o caso, para então identificar para cada um dos grupos normativos, quais são as possibilidades fáticas que amparem suas soluções abstratas. E, por fim, a última etapa, que é a decisão propriamente dita. Esta deve se pautar em antecedentes judiciais ou nas disposições normativas que indiquem prioridade, proteção especial ou prevalência de certos direitos. E, ainda, a decisão deve trazer argumentos que façam sentido para todos (universalização), visando o máximo de concordância prática, de harmonização, de equilíbrio, sem invadir o núcleo essencial dos direitos (cf. BARCELLOS, 2005, p. 81 e ss).
Ao valer-se dessa técnica, o magistrado evita, por exemplo, deixar-se guiar pela opinião pública. Na década passada, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, já chamava a atenção para esse tipo de atuação: “há magistrados que notoriamente guiam seus votos pela ‘opinião pública’, o que realmente significa dizer pelos meios de comunicação de massa. Estes ‘profetizam’ os votos dos membros de uma Corte – o Supremo Tribunal Federal, por exemplo – analisando posições jurídicas como se fossem opções ideológicas ou partidárias. E nisto são ajudados por membros do Judiciário, que, em off, vazam informações, antecipam votos, movidos pelo desejo ou de agradar ou de justificar-se perante os ‘donos’ da comunicação. (...) Mas a verdade é que o juiz deve servir à justiça, sob pena de desaparecer o Estado de Direito.” (2003. p. 215/216).
4. Considerações Finais
A Constituição, hoje, passa a ser vista como um conjunto de normas imperativas, com ênfase nos princípios, os quais deixam de ser mera recomendação e passam a ter esse caráter impositivo, necessitando, entretanto, serem realizados judicialmente. Essa coparticipação legislativa do Judiciário é de suma importância para a consagração das normas-princípios; e, de certa forma, pode-se afirmar que o Supremo Tribunal Federal – o guardião da Constituição – vem alcançando esse objetivo, a exemplo da questão da fidelidade partidária, da lei da ficha limpa, do reconhecimento de direitos aos casais homoafetivos, da liberação das biografias não-autorizadas, da proibição de doações de empresas às campanhas políticas, dentre outras decisões.
Também, observa-se que os princípios trazem em si valores morais, sendo certo que o Judiciário para “realizá-los” vem se valendo mais do uso de considerações morais do que da técnica de buscar no sistema o significado faltante.
Assim, deixa de ser encarada apenas como uma norma de hierarquia superior e passa a ser vista como “uma norma axiologicamente superior, pois exige respeito aos limites que estabelece, bem como impõe a declinação positiva de seus valores” (LAMY, parte III, p. 57).
Conclui-se, ainda, que a Constituição de hoje é o verdadeiro fundamento e modelo de aplicação do Direito, é com base nela que os demais ramos do Direito irão evoluir.
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