01. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O Capítulo II do Título VI do Estatuto repressor possui como epígrafe “Dos crimes sexuais contra vulnerável”. Tutela-se, destarte, a integridade sexual das pessoas que se incluem no rol de vulnerabilidade.
02. VULNERABILIDADE
É essencial delimitar o que a doutrina considera acerca da noção de vulnerabilidade. Segundo Capez (2013), vulnerável é qualquer pessoa em situação de fragilidade ou perigo. O renomado autor assevera ainda que a lei não faz menção à capacidade para consentir ou à maturidade sexual da vítima, importando o fato desta se encontrar em uma situação de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiológica, biológica etc.
Para a caracterização dos crimes abarcados pelo capítulo em análise é irrelevante o dissenso da vítima, na medida em que a lei não considera o consentimento dos vulneráveis, uma vez que estabeleceu critérios para concluir pela falta de vontade penalmente relevante prolatada por tais pessoas.
Cleber Masson (2013) traz interessante delineamento quanto às hipóteses de vulnerabilidade. A primeira situação de vulnerabilidade considerada pelo Codex é no tocante aos menores de catorze anos. O critério adotado aqui é etário, tratando-se de uma escolha objetiva, haja vista que eventuais condições subjetivas que possibilitassem uma vida sexual ativa às pessoas com idade inferior a idade supracitada são relegadas.
É interessante notar a crítica realizada pelo autor:
O legislador poderia ter uniformizado os conceitos previstos no Código Penal e na Lei n. 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. Em busca da coerência, deveriam ter sido considerados vulneráveis os menores de 12 anos. Se tais pessoas são crianças para fins de proteção estatal e do reconhecimento dos seus direitos, seria correto utilizar esta faixa etária para fixação da maior fragilidade na seara dos crimes sexuais. (MASSON, 2013, p. 54).
Sem dúvida o posicionamento do autor é no mínimo instigador para uma possível alteração legislativa. Nucci também alerta para tal possibilidade. Considera-se que de fato a taxatividade presente no enquadramento como vulnerável das pessoas com idade inferior a catorze anos é apto a gerar possíveis injustiças. Diante da evolução do meio social, das tecnologias, é inegável que as informações de conotação sexual chegam ao alcance de todos como nunca antes visto. Como o próprio ECA já indica, as pessoas com faixa etária entre doze e catorze anos, qualificadas como adolescentes, possuem um amadurecimento psicológico que possibilita um maior entendimento sobre a vida sexual. Logo, seria interessante resguardar a análise de uma possível adequação típica com os crimes previstos neste capítulo, de acordo com o caso concreto, afastando-se por definitivo, nesta seara, a responsabilidade penal objetiva. Afinal de contas, uma pessoa com 17 anos que sustenta uma relação amorosa com outra de 13 anos, com práticas sexuais constantes, com relacionamento conhecido pelos pais da menor, seria, de fato, transgressor do ordenamento jurídico-penal vigente? É, no mínimo, prudente repensar a situação em tela, no sentido de adequá-la a um Estado Democrático de Direito, e fazer jus aos princípios da fragmentariedade, subsidiariedade e insignificância, informadores do Direito Penal.
A segunda situação prevista pelo Código Penal diz respeito àqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato. Cumpre ressaltar que a enfermidade ou deficiência mental pode ser permanente ou temporária, congênita ou adquirida. A essência é acarretar a eliminação do discernimento para a prática do ato. É fundamental a comprovação através de perícia médica, tanto no que tange à existência como no que concerne aos seus efeitos. Adotou-se, desta feita, o sistema biopsicológico.
Novamente Cleber Masson faz crítica sensata ao que estatui o CP:
O legislador perdeu ótima oportunidade para reparar um velho equívoco. Não é suficiente, para caracterização da vulnerabilidade, a existência da enfermidade ou deficiência mental, ainda que o agente conheça essa circunstância. É imprescindível o aproveitamento dessa situação pelo sujeito. A interpretação literal da lei, da forma em que se encontra redigida, retira dos portadores de enfermidades ou deficiências mentais o direito de amar, em flagrante oposição à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inc. III). Pelo dispositivo legal em análise, tais indivíduos não têm direito à vida sexual, pois quem com eles se relaciona comete um delito, normalmente o estupro de vulnerável. (MASSON, 2013, p. 55-56).
Reputa-se como válida a discussão levantada por Masson, haja vista a diversidade de ideais que vigoram no mundo contemporâneo. Não raro, encontra-se na órbita jurídica defensores veementes de uma análise restrita ao que dispõe o direito positivado, legalistas na mais estrita acepção do vocábulo. Assim sendo, diante de uma situação dessa, por óbvio, tais operadores do direito (expressão defasada diante do entendimento do mundo jurídico hodiernamente, mas que se amolda ao modo de exercer o direito desses indivíduos), relegariam o fato das pessoas portadoras de deficiência ou enfermidade mentais ter direito a uma vida sexual ativa, como qualquer indivíduo titular de direitos e portadores de obrigações.
Por fim, temos a situação daqueles que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência. É de grande valia alertar que deve-se aqui realizar uma interpretação em sentido amplo, com vistas a respaldar as mais variadas hipóteses de fragilidade em que alguém possa se encontrar. Masson (2013, p. 56) traz como exemplos de vulneráveis: “as pessoas em coma, em sono profundo, anestesiadas ou sedadas, bem como as pessoas portadoras de deficiências físicas que, embora conscientes, não têm como se defender da agressão sexual”. Cabe alertar que não é necessário que o agente tenha dado origem à situação de vulnerabilidade.
03. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A)
3.1 Considerações iniciais
Com o advento da Lei n. 12.015/2009 o estupro cometido contra pessoa que não possui capacidade ou condições de consentir, com violência ficta, deixou de configurar o artigo 213 do CP, para caracterizar crime em separado, previsto no artigo 217-A.
O artigo em análise possui a seguinte redação: “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”. O agente é punido com reclusão, de 8 a 15 anos, tratando-se, destarte, de crime de elevado potencial ofensivo.
O parágrafo primeiro do artigo 217-A apresenta a cláusula de equiparação: “incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.
3.2 Considerações referentes ao sujeito passivo
Em consonância com o que vem demonstrando ser a tônica na tutela dos crimes sexuais, o legislador incorreu mais uma vez em erro, uma vez que se o crime for praticado contra vítima no dia de seu 14° aniversário, não estará consumado o delito do artigo 217-A, nem a qualificadora do crime de estupro. Pode-se configurar no caso, o crime de estupro simples.
No que concerne à vítima que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, é imprescindível a prova diante das peculiaridades do caso concreto que em decorrência das condições mencionadas o discernimento necessário para a prática do ato não eram apresentadas pela vítima. Logo, é essencial a existência de um laudo pericial que corrobore a ausência dessas condições, a fim de atestar a materialidade do delito.
Quanto à vítima que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, pode-se enumerar como exemplos, além dos mencionados no tópico referente à vulnerabilidade, a embriaguez completa, narcotização etc. A presunção, nesse caso, é relativa (júris tantum), portanto deve ser provada a completa impossibilidade de a vítima oferecer resistência.
04. ARTIGO 218
O artigo 218 do CP, apresenta o que alguns autores intitulam de corrupção de menores. Possui a seguinte redação: “induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem”, o dispositivo, mais uma vez, não abarcou a vítima com idade igual a 14 anos; nesse caso, configurar-se-á o delito do artigo 227, caput, do CP.
4.1 Objeto Jurídico
O referido dispositivo tutela, precipuamente, a dignidade sexual do menor de 14 anos que é levado a satisfazer a lascívia de outrem. Fernando Capez alerta que, indiretamente, procura-se impedir o desenvolvimento desenfreado da prostituição. Ademais, afirma que a moral média da sociedade, em segundo plano, também é foco da proteção jurídica.
4.2 Elementos do tipo
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Ação nuclear
O tipo apresenta como verbo nuclear induzir, que significa persuadir, aliciar. O termo lascívia relaciona-se com sensualidade, libidinagem. Caso a vítima, menor de 14 anos, seja induzida a praticar conjunção carnal ou ato libidinoso com outrem, o agente poderá responder na qualidade de partícipe do artigo 217-A, que trata sobre o estupro de vulnerável.
Neste sentido, Rogério Sanches assinala que o artigo 218 “limita-se, portanto, às práticas sexuais meramente contemplativas, como, por exemplo, induzir alguém menor de 14 anos a vestir-se com determinada fantasia para satisfazer a luxúria de alguém”.
Adverte-se que, para configurar o delito em tela, o agente deve induzir a vítima a satisfazer a lascívia de pessoa determinada. Caso contrário, a conduta da vítima venha a satisfazer a lascívia de um número indeterminado de pessoas, configurar-se-á o delito do artigo 218-B, que ainda será analisado.
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Sujeito Ativo
Trata-se de crime comum, o agente é denominado de proxeneta. A seguinte indagação é interessante: O destinatário do lenocínio, ou seja, aquele que se satisfaz com a ação da vítima, por qual crime responde? A doutrina aponta no sentido de que não se pode enquadrar a conduta da referida pessoa no tipo em análise. Todavia, se este vier a praticar a conjunção ou ato libidinoso diverso com a menor de 14 anos, ele deverá responder pelo crime de estupro de vulnerável.
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Consumação e tentativa
É de grande valia destacar que o delito analisado não necessita de uma habitualidade, na medida em que se consuma com a prática de qualquer ato pela vítima que seja destinado a satisfazer a lascívia de outrem. Ressalta-se que a efetiva satisfação sexual do terceiro não é exigida para configuração do delito. Ademais, a tentativa é perfeitamente admissível.
05. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE (Art. 218-A)
5.1 Conceito. Objeto jurídico
“Praticar, na presença de alguém menor de 14 anos, ou induzi-la a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem”.
O tipo tutela a dignidade sexual, a moral sexual, do menor de 14 anos. No tocante às condutas do antigo artigo 218 do CP, que visem vítima maior de 14 e menor de 18 anos, ocorreu verdadeira abolitio criminis.
5.2 Elementos do tipo
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Ação Nuclear
As seguintes situações materializam o delito em tela: realização de conjunção carnal ou de ato libidinoso diverso, pelo agente com outrem, na presença de menor de 14 anos; e persuadir menor a assistir a prática da conjunção carnal ou outros atos libidinosos levados a efeito por terceiros.
Algumas considerações devem ser realizadas a respeito. Adverte-se que não há qualquer contato corporal do menor com o agente ou com outrem. O menor não vem a praticar qualquer ato de conotação sexual. É essencial que a vontade do menor seja determinada pelo agente. E não se trata de crime que necessita de uma habitualidade de conduta, ou seja, o cometimento de um único ato libidinoso já configura o delito.
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Consumação e tentativa
O delito consuma-se com a prática, na presença de alguém menor de 14 anos, da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso. No ato de induzir, o crime se consuma no instante em que o menor é efetivamente convencido, levado pelo agente a presenciar o ato sexual. É essencial que o agente tenha ciência da idade da vítima, caso contrário poderá ocorrer erro de tipo. A tentativa é perfeitamente admissível.
06. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL
6.1 Conceito
“Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone”.
Para Hungria, prostituição “é o comércio habitual do próprio corpo, exercido pelo homem ou mulher, em que estes se prestam à satisfação sexual de indeterminado número de pessoas”. (*)
De acordo com o entendimento de Rogério Sanches quanto a temática:
A exploração sexual, de acordo com o primoroso estudo de Eva Faleiros, pode ser definida como uma dominação e abuso do corpo de crianças, adolescentes e adultos (oferta), por exploradores sexuais (mercadores), organizados, muitas vezes, em rede de comercialização local e global (mercado), ou por pais ou responsáveis, e por consumidores de serviços sexuais pagos (demanda).
Para o referido autor, a exploração sexual admite quatro modalidades: prostituição, caracterizada pelo pagamento como contraprestação dos atos sexuais; turismo sexual, comércio sexual bem estruturado realizado em cidades turísticas, geralmente envolvendo mulheres de países de terceiro mundo; pornografia, consistente na produção, exibição, distribuição, venda, compra, posse e utilização de material pornográfico; e tráfico para fins sexuais, que traduz o movimento clandestino e ilícito de pessoas através de fronteiras nacionais, como o escopo de obrigar mulheres e adolescentes a entrar em situações sexualmente opressoras e exploradoras, com o fim de proporcionar lucro para os aliciadores e traficantes.
6.2 Elementos do tipo
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Ação nuclear
O crime em questão pode ser instantâneo ou permanente a depender de quais verbos nucleares são executados pelo agente. Trata-se de crime instantâneo quanto aos verbos: submeter, que significa sujeitar, entregar; induzir; atrair, que traduz a ação de seduzir, fascinar, chamar a atenção da vítima; e facilitar, ou seja, favorecer o meretrício, prestar qualquer forma de auxílio, por exemplo, arranjando clientes.
Traduz crime permanente nas hipóteses dos verbos impedir e dificultar. Quanto ao primeiro, significa obstar, obstruir, não consentir, proibir, tornar impraticável a saída da vítima do prostíbulo. Quanto ao último, significa tornar difícil ou custoso de fazer, pôr impedimentos, por exemplo, condicionar a saída da vítima do meretrício ao pagamento de dívidas que ela possua com o seu aliciador.
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Consumação e tentativa
No que tange à consumação, Capez aduz:
O crime se consuma no momento em que a vítima passa a se dedicar habitualmente à prostituição, após ter sido submetida, induzida, atraída ou facilitada tal atuação pelo agente, ou ainda, quando já se dedica usualmente a tal prática, tenta dela se retirar, mas se vê impedida pelo autor.(CAPEZ, 2013, p. 109)
Destaca-se que não se exige habitualidade das condutas previstas no tipo do art. 218-B, sendo suficiente a prática de uma única ação de induzir, atrair etc. É mister delinear que a habitualidade exigida é da prática sexual pela vítima, mediante contraprestação financeira.
A tentativa é plenamente admissível, a exemplo do caso em que não há habitualidade do comportamento da induzida.
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Equiparação
O parágrafo segundo do artigo em análise apresenta situações equiparadas à do caput. Portanto, incorre nas mesmas penas: quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput do artigo; e o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput do artigo. Nesta última hipótese, tem-se como efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.
Observa-se que o legislador quis abarcar todas as hipóteses que cercam as mais variadas formas de exploração sexual do vulnerável, na medida em que, com tal equiparação, visa punir todos aqueles que se envolveram no fato.
07. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. AÇÃO PENAL
Dois artigos estabelecem as majorantes quanto aos delitos analisados, o artigo 226, que se limita aos Capítulos I e II do Título VI, e o artigo 234-A, que disciplina todos os crimes contra a dignidade sexual.
O artigo 226 assevera que a pena é aumentada: de quarta parte, se crime é cometido com o concurso de 2 ou mais pessoas; e de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.
É importante ressaltar que as referidas causas de aumento não serão aplicadas nos casos em que os fatos previstos como majorantes já constituírem elementares do tipo, sob pena de resultar em bis in idem.
O artigo 234-A, por sua vez, dispõe que nos crimes previstos no título VI a pena é aumentada: de metade, se do crime resultar gravidez; e de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.
Nada impede que em um caso incidam causas de aumento previstas em ambos os artigos, hipótese em que ocorrerá o chamado concurso de causas de aumento. O artigo 68 do CP dispõe que o juiz pode se limitar a aplicar apenas uma causa de aumento, desde que a que mais aumente.
08. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todas as informações explanadas no tocante aos crimes sexuais contra vulneráveis, é tácito concluir que o objeto jurídico resguardado é deveras valioso e efetivamente merece tratamento diferenciado. Entretanto, algumas críticas pontuais foram feitas no transcurso do trabalho. É de bom tom, que o legislador olhe com bons olhos para uma possível alteração da disciplina conferida aos crimes analisados, com vistas a incluir, no rol dos vulneráveis, a vítima no seu 14° aniversário, uma vez que não tem razão de ser a sua exclusão. Agindo dessa forma será superada uma verdadeira aberração jurídica.
Ademais, é interessante modificar o entendimento no que concerne àqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual. Haja vista que da forma como se encontra redigida a legislação, torna possível o entendimento de que pessoas que se encontram nessa situação não têm o direito à uma vida sexual ativa. O que o Código Penal quer punir, na realidade, é a conduta daquele que se aproveita dessa condição da vítima para auferir vantagens de conotação sexual.
REFERÊNCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal 3, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública. Med. São Paulo: Saraiva, 2013.
BRASIL, Código Penal.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, vol. 03: parte especial, arts. 213 a 359-H. 3ª ed. São Paulo: Método, 2013.
