RESUMO: O presente trabalho pretende discutir a respeito da execução da busca domiciliar efetuada pela polícia sem ordem judicial, sustentada apenas no consentimento do morador, desconsiderando a obrigatoriedade da expedição de mandado com previsão legal no Código de Processo Penal. Neste caso o direito fundamental da inviolabilidade do domicilio é o instituto permissionário da busca domiciliar. É uma interpretação de forma que a referida garantia constitucional, neste caso em especial, seja aplicada em situação que possa ser desfavorável ao cidadão. Assim, busca-se analisar a medida e confrontá-la com a característica da irrenunciabilidade dos direitos fundamentais, afirmada por José Afonso da Silva. Por essa característica a busca domiciliar sem ordem judicial seria uma violação ao direito constitucional da inviolabilidade do domicílio. Dessa forma, discorrendo sobre as posições doutrinarias e jurisprudenciais, bem como a legislação constitucional e infraconstitucional, espera-se apresentar as respostas para melhor aplicação do instituto construindo uma interpretação que melhor se amolde à realidade do Brasil.
PALAVRAS-CHAVE: BUSCA DOMICILIAR. ORDEM JUDICIAL. DIREITO FUNDAMENTAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo apresentar uma análise a respeito da execução da busca domiciliar efetuada pela autoridade policial ou seus agentes sem que para isso tenha sido expedida uma ordem judicial. A medida em epígrafe se sustenta no mero consentimento do morador que, ao ser intimado pelo agente público é solicitado a deixa-los penetrar no domicílio, executar a medida e, findando esta, caso seja encontrado algum objeto que sirva de prova em seu desfavor, poderá ele ser preso em flagrante delito. Ou por outro lado caso nada de ilícito seja encontrado e findada a busca domiciliar retorna-se o status quo.
No confronto dos interesses estatais da segurança pública, com o direito fundamental da inviolabilidade do domicilio, como garantia constitucional do indivíduo, surge o problema. Há ou não, violação do direito e da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, em caso de busca domiciliar sem ordem judicial, fundamentada apenas no consentimento do morador.
Considerando a afirmação de José Afonso da silva[1] (2013, p. 183), que pela característica da irrenunciabilidade, “Não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite sejam renunciados”, entende-se que a execução da busca domiciliar sem mandado judicial, como determina o CPP, baseada apenas no consentimento do morador, viola o direito constitucional da inviolabilidade do domicílio, por dar uma eficácia ao direito constitucional contrária aos interesses do titular do direito, sendo a prova produzida decorrente da medida uma prova ilícita.
2 SURGIMENTO, CARACTERÍSTICAS E FINALIDADES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O objetivo da pesquisa é analisar a execução da busca domiciliar efetuada pela autoridade policial ou seus agentes, sem ordem judicial, fundamentada apenas no consentimento do morador, numa interpretação de que o indivíduo estaria cedendo seu direito fundamental para o Estado.
Pode-se dizer que a renúncia ao direito fundamental ocorre diante da argumentação da autoridade policial ou de seus agentes, para que o Estado efetue uma busca domiciliar, que mesmo tendo seus mecanismos legais para efetua-la, venha a atuar sem as formalidades previstas no Código de Processo Penal[2]. O objetivo é, portanto observar se essa pratica policial de encurtar o caminho da medida cautelar na busca de produzir ou assegurar uma prova material, seria um ato legal, válido, ou seria um abuso por parte do Estado, buscando uma forma fácil, um atalho, para atingir seus resultados, violando o direito constitucional?
Descreve a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CR/88)[3] no art 5º inciso Xl. “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. (BRASIL, 1988).
Como se vê, o texto constitucional diz que havendo consentimento do morador, qualquer pessoa poderá adentrar em seu domicílio. Neste sentido torna se relevante neste estudo uma interpretação do artigo para compreender qual é o sentido que o legislador constitucional buscou ao descrever o consentimento do morador. Para isso passaremos a um breve estudo dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais estão diretamente ligados à história do homem e, assim tem suas origens na história evolutiva dos direitos humanos. Direitos esses que com o passar dos tempos se expandiram em dimensões ou gerações, na histórica luta dos indivíduos contra os abusos estatais. Na história da humanidade, diversas são as formas de governo que já existiram e ainda existem, como os regimes totalitários, senhores déspotas, monarquias absolutistas dentre outras. Foi neste cenário que nasceram as necessidades do homem buscar, através das normas, das leis, uma proteção do poderio estatal, que utilizavam desse poder para cometerem as mais diversas atrocidades sem que ninguém o impusesse limite.
Para Pedro Lenza (2010)[4] a ideia de direitos fundamentais está ligada a evolução conforme as gerações ou dimensões dos direitos do homem e assim descreve:
A doutrina, dentre vários critérios costuma classificar os direitos fundamentais em gerações de direitos ( lembrando a preferência da doutrina mais atual sobre a expressão “dimensões” dos direitos fundamentais), da seguinte forma:
Diretos humanos de primeira geração: alguns documentos históricos são marcantes para a configuração de emergência do que os autores chamam de direitos humanos de primeira geração (séculos XVII, XVIII e XIX ): (1) Magna Carta de 1215, assinada pelo rei João Sem Terra”; (2) Paz de Wesrfália (1648); (3) Habeas Corpus Act (1679); (4) Bill of Rights (1688); (5) Declarações, seja a americana (1776), seja a francesa (1789). Mencionados direitos dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, aou seja, direitos civis e políticos a traduzirem o valor de liberdade.(LENZA, 2010, p.740).
Como se vê os direitos do homem não surgiram de uma única assembleia e sim dos acontecimentos ao longo da história. Foram conquistados através das lutas contra o Estado. Nesse mesmo sentido descreve José Afonso da Silva (2013)[5]:
Pelo que se vê, não há propriamente uma inspiração das declarações de direitos. Houve reivindicações e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciados. E quando as condições materiais da sociedade propiciaram, elas surgiram, conjugando-se, pois, condições objetivas e subjetivas para sua formulação. (SILVA, 2013, p. 175).
Assim pode se dizer que os direitos fundamentais são frutos da resistência dos cidadãos frente aos abusos cometidos pelo Estado ao longo da história, em que cada carta de direitos assegurava uma limitação da ação estatal, devendo este agente agir em conformidade com as determinações legais, sob pena de ter que, além de reparar os danos causados, anular o ato praticado. Por fim pode se concluir que uma das finalidades dos direitos fundamentais é proteger a pessoa dos abusos do Estado. É uma garantia de que o agente público, ao agir em nome do Estado, usando os poderes estatais, buscando uma finalidade de interesse do Estado, atue em conformidade com a lei, sob pena de violar os direitos fundamentais já consagrados.
Somado ao conteúdo histórico, que esclarece as finalidades dos direitos fundamentais, devemos ainda destacar algumas de suas características que ajudam no entendimento para sua aplicação, quando confrontados esses direitos e garantias aos interesses estatais. Nesse sentido conforme ensinado pelo constitucionalista José Afonso da Silva, (2013, p. 183). Tem se a característica da irrenunciabilidade, em que interpreta da seguinte forma: “Não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite sejam renunciados”.
Pelo que descreve o doutrinador, tendo em vista que os direitos fundamentais visam à proteção da dignidade da pessoa humana, obviamente não seria possível sua renúncia, pois isso implicaria também a renúncia da própria dignidade. Ocorre que, pode em determinadas circunstancias o titular do direito fazer seu exercício de forma negativa, ou seja, o indivíduo exercerá seu direito de forma a não opor a um ato praticado pelo Estado ou outro particular, que em tese violaria esse direito. O titular iria justamente solicitar que fosse praticado um ato por um estranho, que em um plano abstrato, tal ato estaria confrontando o direito fundamental, entretanto essa situação decorre da vontade do titular do direito, por ser uma manifestação que lhe é favorável, que trará a satisfação de seus interesses pessoais, enfim, que lhe proporcionará ainda mais dignidade.
Conforme cita Lucas Costa da Rosa (2011)[6], embora o autor entenda ser os direitos fundamentais renunciáveis, descreve que o seu exercício deve ocorrer sem interferência do Estado, como se vê:
Num Estado de Direito, como o nosso, devemos ter em mente a necessidade de se privilegiar a dignidade da pessoa humana, sua liberdade e autonomia para livremente desenvolver a personalidade, fazendo as escolhas que entender necessárias e devidas, lastreadas em suas crenças, valores e convicções particulares. Tudo isso, sem qualquer intromissão estatal, salvo eventual prejuízo ou ameaça a terceiros. Aliás, é justamente para isso que os direitos fundamentais existem no Estado de Direito: assegurar a liberdade e a autonomia do indivíduo. (ROSA, 2011).
Ainda segundo o autor a sua renúncia ocorre justamente com o exercício de forma negativa e assim descreve:
Da própria dignidade da pessoa humana e do princípio da autonomia e de autodeterminação individual – que integram e moldam de algum modo o cerne de todos e de cada um dos direitos fundamentais – decorre o poder de o titular dispor dessa posição de vantagem, inclusivamente no sentido de a enfraquecer, quando desse enfraquecimento, e no quadro da livre conformação da sua vida, espera retirar benefícios que de outra forma não obteria.
Nesse sentido, a renúncia é também uma forma de exercício do direito fundamental, dado que, por um lado, a realização de um direito fundamental inclui, em alguma medida, a possibilidade de se dispor dele, inclusive no sentido de sua limitação, desde que esta seja uma expressão genuína do direito de autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade individual, e porque, por outro lado, através da renúncia o indivíduo prossegue a realização de fins e interesses próprios que ele considera, no caso concreto, mais relevantes que os fins realizáveis através de um exercício positivo do direito. (JORGE REIS NOVAIS, 2006 apud ROSA, 2011).
Como visto os direitos fundamentais estão ligados à dignidade da pessoa humana não podendo de forma alguma ocorrer sua renúncia, sendo que na verdade ocorre é o seu exercício de forma negativa. Como alguém que consente que um montador de móveis penetre em seu domicilio para instalar um guarda roupas que lhe proporcionará mais conforto no lar, ou recebe amigos em uma festa em seu domicilio.
Situações estas totalmente diferentes da presença do Estado representado pela autoridade policial solicitando ao morador que dê o consentimento para que seja efetuada uma busca domiciliar, a fim de produzir provas que são do interesse do Estado e não do morador. Nesse caso sim ocorreria a renúncia, pois onde fica a dignidade da pessoa que tem sua residência vasculhada por uma busca domiciliar que não atenda seus interesses, que ainda pior, pode lhe trazer prejuízos. É neste sentido que se conclui que o Estado não pode executar a busca domiciliar sem ordem judicial, fundamentada apenas no consentimento do morador, pois nesse caso o estado estaria violando o direito constitucional da inviolabilidade do domicílio.
Dessa forma, quando a Constituição da República diz que havendo o consentimento do morador é permitida a entrada de pessoa alheia no seu domicilio, obviamente está se referindo ao exercício de forma plena dos direitos fundamentais pelo indivíduo, satisfazendo seus interesses na preservação de sua dignidade. Não se pode nunca confundir esse instituto como uma autorização para que o Estado adentre naquele local, sem ordem judicial, para exercer seus interesses, pois isso violaria a finalidade do direito fundamental positivado. O Estado por sua vez, já dispõe de mecanismos legais para prática da busca domiciliar, devendo obedecer aos procedimentos já consubstanciados para satisfação de seus interesses.
3 A ATUAÇÃO DO ESTADO DIANTE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE CONSTITUCIONAL
O Brasil é um Estado Democrático de Direito, um Estado onde a soberania é exercida pelo povo sendo os governantes mandatários deste. É um país em que se vive uma democracia regida por leis positivadas em que os agentes públicos devem atuar em conformidade com os mandamentos legais. O princípio da legalidade é o alicerce do Estado Democrático de Direito, pois a subordinação do poder público à Constituição e as leis infraconstitucionais é a garantia de que o Estado não irá interferir na vida privada senão o quantum permitiu a lei. A Constituição da República[7] descreve em seu art. 37 que “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” Assim a autoridade policial e seus agentes, como Estado que são, não podem agir diferente e, portanto no que tange ao exercício a atividade policial seja na preservação da ordem pública, seja na persecução criminal, devem pautar suas atividades dentro da legalidade.
José Afonso da Silva (2013)[8] ao discorrer sobre legalidade e atividade administrativa assim descreve:
“Na Administração Pública”, prossegue, “ não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim”; para o administrador significa “ deve fazer assim’”. (SILVA, 2013, p. 429).
Nesse mesmo sentido também discorre sobre o assunto, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2011, p. 65)[9] “Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite”.
Como se pode ver a atuação policial, para que seja lícita deve estar em conformidade com a legislação pertinente ao seu exercício. No que tange ao instituto da busca domiciliar em matéria criminal, o tema não está descrito na constituição, mas sim disciplinado no Código de Processo penal[10], no capítulo XI (da busca e da apreensão), que assim prevê:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1o (...)
Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.
Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.
Art. 243. (...)
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. (grifos nosso)
Como visto, é o Código de Processo Penal que disciplina sobre a temática da busca domiciliar, mas antes mesmo de declinar sobre o tema é necessário relembrar que com o advento da Constituição da República de 1988, o art. 241da referida norma deve ser interpretado com a observação de que somente a autoridade judiciária é competente para determinar ordem para ingressar em domicilio[11], devendo então ser desconsiderada a expressão “autoridade policial”. Dessa forma, é importante anotar que a lei estabelece que quando a autoridade judiciária não se fizer presente para realização da busca domiciliar, ela deverá ser precedida de mandado. Deve se observar que a lei diz, deverá e não poderá. Não é uma opção da autoridade policial ou de seus agentes dispor da ordem judicial, é uma determinação legal, portanto a não observância da norma, quanto ao quesito de estar de posse da ordem judicial para execução da busca domiciliar é uma condição que torna a medida ilegal.
O art. 245 do mesmo diploma ainda corrobora com o entendimento do tema, pois estabelece que, mesmo que o morador dê o consentimento para execução da busca domiciliar durante a noite, deverá ser apresentado e lido o mandado judicial para que seja efetuada a busca.
Bem, com uma interpretação em que o morador pode consentir que se penetre em seu domicílio a qualquer hora, seja dia ou noite, que esse simples consentimento do morador seria suficiente para autorizar a execução da busca domiciliar, então em horário noturno qual seria a necessidade de apresentação e leitura do mandado que a lei descreveu. Devemos, portanto retornar ao contexto da finalidade do direito fundamental que visa atender os interesses do titular do direito. No caso da busca domiciliar o interesse não é do morador e sim do Estado, que não poderá usar do argumento da autorização extrajudicial para praticar um ato que a lei prevê forma específica. Por fim, se a lei estabelece que qualquer das partes em um processo podem requerer a medida da busca domiciliar, não há justificativa para que ela ocorra sem que se observe as formalidades legais. Dessa forma as ações dos agentes do Estado quando praticadas em contrário a legislação vigente são viciadas e devido a isso não podem produzir efeitos no mundo jurídico.
4 CLÁUSULAS DE RESERVA DE JURISDIÇÃO
Como visto, o presente trabalho trata-se de pesquisa sobre o tema da busca domiciliar executada pela autoridade policial ou seus agentes, sem ordem judicial, sustentada apenas no consentimento do morador. Ou seja, a busca domiciliar neste caso é executada mediante uma autorização extrajudicial. Ocorre que com base nesta afirmação faz-se necessário a apresentação de um instituto de suma importância para o trabalho, qual seja. O postulado das clausulas de reserva constitucional de jurisdição. O referido instituto é decorrente do previsto na Constituição da República de 1988 que definiu como independentes e harmônicos entre si, os poderes Legislativo, Executivo e o Judiciário[12] em que cada poder atua dentro da sua parcela de competência e neste sentido descreve (LENZA, 2010, p. 400). “Ressaltamos serem os “Poderes” (órgãos) independentes entre si, cada qual atuando dentro de sua parcela de competência constitucionalmente estabelecida”.
Observa se que determinados atos são exclusivos de cada Poder. Neste sentido alguns atos são privativos do poder judiciário, não sendo possível que órgãos dos demais poderes do Estado os pratique. Nesse contexto está inserida a questão da ordem de busca e apreensão, que conforme descrito no texto constitucional, a casa é asilo inviolável e somente por ordem judicial é possível ingressar em domicílio alheio para execução de busca para satisfazer as pretensões do Estado.
Na mesma linha de pensamento Alexandre de Moraes (2011)[13] esclarece ser impossível a violação de domicílio por decisão administrativa ou parlamentar devido a cláusula de reserva jurisdicional como se vê:
A possibilidade de invasão domiciliar, durante o dia, sujeita-se a denominada cláusula de reserva jurisdicional, consistente na expressa previsão constitucional de competência exclusiva dos órgão do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão estatal, para a prática de determinados atos. (MORAES, 2011, p. 61).
Não se pode admitir, portanto, em um estado democrático de direito, que o Estado, em suas ações, mesmo que fundamentadas em realizar os fins públicos, atue de forma a violar a Constituição. Pela reserva de jurisdição o poder constituinte estipulou que determinados assuntos, e dentre eles o instituto da busca domiciliar, que somente o poder judiciário é competente para determinar sua execução, pois é uma medida que vai de encontro ao direito fundamental não podendo ser uma decisão a ser deliberada de forma indiscriminada.
Por fim conclui-se que a autorização extrajudicial para execução de busca domiciliar é uma afronta ao texto constitucional, no que tange aos direitos fundamentais, também quanto à separação dos Poderes, e a prova obtida por este meio trata-se de uma prova ilícita não podendo ser admitida, sendo que os órgãos estatais encarregados de investigação têm os meios legais para produzi-las sem passar por esses atalhos. Não é admissível interpretar o consentimento do morador como um mandado extrajudicial, pois estaria o Estado retirando o direito fundamental do indivíduo e utilizando em proveito próprio. É um ato a ser observado pelo poder judiciário que pela função que exerce será o último a dar a palavra no caso concreto.
5 A BUSCA DOMICILIAR NA DOUTRINA
O estudo do instituto da busca domiciliar tem reflexos tanto nos órgãos policiais, quanto no judiciário. Por isso é de suma importância que a atividade policial esteja em consonância com a lei, pois se assim não for, os reflexos das irregularidades aparecerão durante o processo judicial que poderá resultar em anulação de atos e até mesmo na absolvição do acusado. Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 653)[14] assim define a busca: “significa o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a investigação, descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal, realizando-se em pessoas ou lugares”. Ainda conforme o doutrinador quanto ao fundamento e proteção constitucional para sua realização descreve que é possível sua execução seja dia, seja noite havendo autorização do morador. Entretanto na sequencia, ao tratar da exigência do mandado judicial para polícia o autor assim descreve “não mais vige a possibilidade da autoridade policial, pessoalmente e sem mandado, invadir um domicílio visto que a Constituição Federal garantiu a necessidade de determinação judicial.” (NUCCI, 2014, p. 670)
No que tange ao assunto, Nestor Távora[15], descreve que “a busca tem por objetivo encontrar objetos ou pessoas, a busca é a procura, a diligência que objetiva encontrar o que se deseja” (TÁVORA, 2012, p. 464). Que o instituto é tratado pela legislação como meio de prova, mas que sua natureza jurídica pode ser meio de prova ou de medida instrumental cautelar.
Importante acrescentar que o doutrinador em epígrafe no que diz respeito à iniciativa da medida, conforme diz o art. 242 do CPP, ela poderá ser determinada de ofício pela autoridade judiciária e assim diz: “Nenhuma outra autoridade, ainda que investida de poderes excepcionais de investigação, poderá expedir mandado de busca.” Se não podem nenhuma outra autoridade do poder público emitir ordem de busca, o que se pode dizer sobre ela mesma executar a medida sem ordem judicial. Embora não podem emitir a ordem ou efetuar a medida diz Távora: “Podem, entretanto, pedir a restrição ao direito fundamental ao poder judiciário” (TÁVORA, 2012, p. 465).
Ainda pode se citar Alexandre Cebrian Araujo Reis[16] que expressa que devido a Constituição da República estar em um patamar superior, no qual estão definidos os direitos fundamentais é importante que a medida da busca esteja em consonância com a Lei Maior e assim diz:
Em razão da excepcionalidade da medida, que constitui mitigação do direito de inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da CF), fundada em razões de interesse público, o ordenamento estabelece várias regras com o escopo de resguardar o indivíduo e sua casa.
É imprescindível que a diligência seja efetuada pessoalmente pelo juiz ou por sua ordem, a qual se corporificará em um mandado que deve indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; o mandado, que deve ser assinado pelo escrivão e pelo juiz que o expedir, indicará o motivo e os fins da diligência. (REIS, 2012. p 311).
Como visto o tema não se encerra uma vez que mesmo na doutrina encontra-se certa divergência. No que diz respeito à necessidade de ordem judicial quando presente da autoridade judicial, não há dúvidas, mas não estando ela presente, existe a necessidade dos executores da medida estarem de porte do respectivo mandado é o que conclui Fernando Capez (2012, p. 403). “Para a busca domiciliar exige-se mandado toda vez que a autoridade judiciária não a efetuar pessoalmente.”
Pelo que se pode concluir é que mesmo com as divergências, os doutrinadores expressam a necessidade da ordem judicial para execução da medida cautelar da busca domiciliar. Como também existe o entendimento da busca sustentada no consentimento do morador devemos interpretar qual é o interesse que está sendo pretendido com a medida. Sendo interesse do morador, fazendo uso de seu direito fundamental, entendemos ser aplicável a entrada no domicílio com consentimento dele, mas caso seja o interesse do Estado de forma a restringir a garantia constitucional, esta sempre deverá ser precedida de ordem judicial para ser executada, sob pena de violar a Constituição da República bem como o Código de Processo Penal.
5 A JURSPRUDÊNCIA
No Brasil é o Poder Judiciário, o responsável pela ultima palavra nas soluções dos casos concretos, tal fato é decorrente do princípio da inafastabilidade jurisdicional, em que somente as decisões judiciais têm poder de fazer coisa julgada, independentemente de qual seja a natureza do litígio. Como no presente trabalho procura-se aprofundar no instituto da busca domiciliar, procuraremos verificar alguns julgados sobre a temática, obviamente fazendo ressalva a imensa gama de decisões já prolatadas sendo impossível a citação de todas.
Cabe salientar que, em pesquisa se verificou uma grande uniformidade nas decisões dos tribunais no que tange a busca domiciliar sem ordem judicial relacionadas a pratica de crimes permanentes. Neste sentido assim decidiu a sexta turma do STJ[17]:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS-CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. - A jurisprudência dominante proclama a tese de que, tratando-se de crime de tráfico, de caráter permanente, legítima se apresenta a busca domiciliar realizada sem mandado judicial.
Ainda no que diz respeito a pratica de crime permanente no interior de domicilio, no mesmo sentido a quinta turma do STJ[18] também decidiu:
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 E 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO PRISÃO. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO PERMANENTE. Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com prisão do paciente, mantendo em depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes). Habeas corpus denegado.
No que diz respeito às decisões no sentido de ocorrência de crime no interior de domicilio, quer seja permanente ou não, não existe qualquer questionamento quanto à entrada em casa alheia com ou sem o consentimento do morador, como previsto na Constituição da República, mas deve ficar bem claro que a legalidade da entrada e prisão não se baseia na busca domiciliar com o consentimento do morador e sim na situação de flagrante delito que esteja ocorrendo no interior do domicílio. Mas importante é saber se o agente do Estado entrou na casa porque estava ciente do estado de flagrante delito e lá apreendeu o material ou objeto ilícito que configurava o estado de flagrante ou esse agente ingressou na casa com base em uma suposição, efetuou a busca domiciliar e localizou aquilo que não sabia que ali existia, mas lá estava. Encontrou o que suspeitava que lá existisse, mas procurou sem observância das formalidades da lei. Neste entendimento decidiu a terceira turma do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[19].
APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BUSCA DOMICILIAR FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE MANDADO. PROVA ILÍCITA. Inviolabilidade do domicílio. Não restou demonstrada a situação de flagrante delito apta a excepcionar a proteção conferida por força do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Havendo suspeita da prática de delito em algum domicílio/residência é indispensável a prévia obtenção de mandado judicial de busca e apreensão. A lei não permite atalhos, nesse caso e, somente no caso de haver certeza da prática de ilícito penal é que fica autorizada a exceção do inciso XI do art. 5º da Constituição. A casa, como ASILO INVIOLÁVEL do indivíduo, implica a necessidade do prévio mandado de busca e apreensão, caso contrário a residência/domicílio não seria ASILO. No caso, o ingresso na residência do réu se deu em razão tão somente de informação prestada por anônimo (s), não sendo caso de configuração de flagrante delito apto a justificar a exceção da norma fundamental. O suposto consentimento do proprietário se deu mediante constrangimento, não podendo franquear os abusos perpetrados pela polícia, desprovida de mandado. Deste modo, corolário lógico é a ilicitude da prova e, com sua inutilização, impõe-se a absolvição do acusado por ausência de provas da existência do fato. Teoria dos limites/restrições dos direitos fundamentais e limites dos limites. Se os direitos fundamentais não são absolutos, existem direitos que não se sujeitam a reservas legais, outros que se sujeitam a reservas legais simples e outros, ainda, que se sujeitam a reservas legais qualificadas. De qualquer modo, havendo restrições diretas ou indiretas, o princípio regente é o da reserva de lei restritiva e, sobretudo, o princípio da interpretação restritiva. O direito consignado no inciso XI do art. 5º da Constituição, portanto, não pode receber interpretação ampliativa de modo a viabilizar violações do domicílio, do asilo, sem base constitucional. APELO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO.
Também decidiu a terceira turma do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[20].
APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR ILEGAL. NULIDADE DA APREENSÃO. PROVA REMANESCENTE. INSUFICIÊNCIA. I. Nulidade por violação de direito constitucional. Inexiste previsão legal de busca domiciliar mediante o mero e suposto consentimento do proprietário, já que a anuência, quando de fato há, é evidentemente dada sob constrangimento. Ingresso não autorizado judicialmente, quando as investigações poderiam facilmente ter conduzido à representação por mandado de busca e apreensão. Pela clara violação ao artigo 5º, IX, da Constituição Federal, deverá ser decretada nula a apreensão dos objetos na residência do réu, remanescendo apenas a apreensão decorrente da busca pessoal e as provas dela derivadas. II. Tráfico de Entorpecentes. Não há provas da atividade de traficância. A investigação procedida pela Polícia Civil conta apenas com fotografias em nada comprometedoras, pessoas não identificadas e imputações pouco detalhadas. Em juízo, nada consta além do depoimento dos policiais e da negativa do réu. Impositiva a absolvição. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO.
As decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul são uma inovação na jurisprudência, mas somos levados a crer que é o melhor entendimento se comparadas às decisões do Superior Tribunal de Justiça, que com todo respeito, decidiu pro societate, uma vez que este validou o ingresso no domicílio sem que o agente do estado conhecesse o estado de flagrância, pois antes de sua descoberta já teria ocorrido a busca domiciliar e, caso não fosse localizado material ou objeto ilícito tornaria a busca ilegal. Não pode a autoridade ou seus agentes atuar restringindo o direito individual baseado na sorte. Não há segurança jurídica na execução de uma medida que terá sua legalidade ou ilicitude a depender do resultado da ação.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O tema da execução da busca domiciliar tem amplitude bem maior do que se pode aprofundar na pesquisa em epigrafe. Tem suas origens ao longo da história, nas lutas dos indivíduos contra o poder ilimitado do Estado que não tinha freios, nem respeitava o cidadão. Os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados na Constituição da República e, portanto a sua violação é uma clara violação a dignidade da pessoa humana.
Não existe estado de direito se não há respeito às leis. Quando se faz uma interpretação das normas é necessário alcançar suas finalidades e neste sentido a finalidade dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição tem o condão de proteger o titular do direito, principalmente dos abusos Estado. Tem como objeto limitar a atuação do Estado estritamente ao previsto na legislação vigente. Neste sentido descreve Alexandre de Moraes (2011)[21] ao citar o discurso de Lord Chathan no parlamento inglês:
O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei a Inglaterra não pode nela entrar. (MORAES, 2011, p. 59).
Em fim podemos concluir que a busca domiciliar é um ato a ser executado pela autoridade policial ou seus agentes na busca de produção de provas ou mesmo para assegurar a existência de uma prova. É uma medida cautelar que mitiga o direito fundamental e, portanto se reveste de cautelas, devendo ser observado todos os aspectos que a envolvem. Não é admissível que o Estado atue violando o direito fundamental, mas também não se pode aceitar que o domicílio seja utilizado como reduto para pratica de crimes. Neste sentido, para fazer frente às realidades, há uma necessidade de preparação do Estado, em recursos humanos, logísticos e de inteligência, com integração entre órgãos policiais e poder judiciário para atuar conforme a legislação que rege o tema.
Em verdade, ocorre que a busca domiciliar executada sem ordem judicial para que seja legal, não pode confrontar o direito fundamental. Se este direito está ligado à dignidade da pessoa humana, sim ele é irrenunciável, mas isso não quer dizer que seja impossível a busca domiciliar apenas com base no consentimento do morador. Nos casos em que houver interesse do proprietário para que seja preservada sua dignidade, sua intimidade, como em situação de criminoso que foge da polícia, invade casa alheia e esconde objetos, claramente se vê o interesse do morador que esse objeto seja encontrado. Pode se ver que neste caso não ocorre restrição do direito fundamental e sim sua utilização.
Mas nos casos em que o interesse é do Estado, em que ocorrerá a limitação do direito do indivíduo, somos levados a crer que deve ser observado tanto o princípio da legalidade, quanto a cláusula de reserva de jurisdição e, se assim não for, será ilegal a ação do agente do Estado que executar a medida.
Pelo que se pode concluir é que o tema é aberto e não se encerra, pois várias são as posições doutrinárias e jurisprudenciais. Tramitou no Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário 603616[22] em que foi demonstrada repercussão geral sobre o tema da execução de busca domiciliar sem ordem judicial e assim entendeu a Corte Suprema.
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. (RE 603616 RO)
Embora não tenha tratado do tema da busca somente com consentimento do morador, o STF entendeu que havendo ordem judicial tem se um controle judicial prévio, pois o juiz avaliará as fundadas razões apresentadas, se elas são de fato justa causa para o ingresso no domicílio. Mas não havendo ordem judicial a análise das fundadas razões apresentadas pela autoridade policial, como justa causa, serão analisadas em momento posterior. De toda forma passará pelo crivo judicial. Importante acrescentar que a Corte entendeu que denúncias anônimas, informações de inteligência policial, informantes de policiais dentre outros não são suficientes para justificar o ingresso em domicilio.
Mas ao que podemos concluir é que para execução da medida cautelar sempre deve se verificar qual é o interesse que está sendo pretendido com a medida. Sendo interesse do morador, fazendo uso de seu direito fundamental, entendemos ser aplicável a entrada no domicílio com consentimento dele, mas caso seja o interesse do Estado de forma a restringir a garantia constitucional, esta sempre deverá ser precedida de ordem judicial para ser executada, sob pena de violar o Código de Processo Penal e a Constituição da República.
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