INTRODUÇÃO
A partir da Constituição de 1988, a população brasileira se encontrou em uma situação de alívio, quando se comenta sobre a proteção estatal sobre os direitos individuais e sociais e a capacidade da sociedade de exigi-los. Tempos anteriores, como a Ditadura Militar, em meados da década de 60, foram de extrema censura, imposição; fatos estes que impediram a incidência de um Estado Democrático de Direito e geraram a impossibilidade de um pluralismo jurídico. A partir disso, nota-se que o objetivo da Ditadura Militar em promover um Estado progressivo, fomentando a segurança e bem estar da população, não fora almejado, de forma que a proteção estatal sobre os direitos fundamentais não era garantida.
Fár-se-á uma análise da liberdade de expressão no contexto estadunidense, como um direito de dimensão preponderantemente negativa, que tem funcionado como um meio para se garantir a defesa ao direito de se expressar, mesmo quando as ideias e opiniões exteriorizadas são estigmatizadas pelo senso comum.
A concepção tradicional acerca da liberdade de expressão, é de um direito de status negativo, no qual o Estado deve se abster para que o cidadão exerça seu direito. Ou seja, essa liberdade funciona como uma limitação a atuação dos poderes públicos, que impede que haja qualquer tipo de mitigação a manifestação de determinadas ideias. Este raciocínio não está incorreto, mas incompleto, pois de fato existe uma faceta preponderantemente negativa inerente ao direito de liberdade de expressão, mas existe também a dimensão positiva deste direito, quando o indivíduo exige do Estado buscando assegurar o exercício do seu direito de se expressar.
Seguindo nessa esteira, se busca demonstrar, que para que a essência da democracia seja alcançada, é imprescindível a presença de três elementos que lastreiam sua base, quais sejam: o respeito ao pluralismo (que é uma característica cultural), tendo em vista que no Brasil existe uma infinidade de credos, ideologias e costumes; a tolerância para ideias que vão contra os ideais da sociedade e a liberdade na criação e exteriorização das opiniões.
É notório que para que exista um efetivo direito a liberdade de expressão, se mostra necessário renunciar do egoísmo (no sentido de intolerância às ideias que cada cidadão não concorda) e conservadorismo ideológico, abrindo as mentes da população para as profundas mudanças no que tange a formação de opinião, mudanças estas que são provenientes da complexidade das relações sociais.
A possibilidade do abuso do direito de liberdade de expressão será relatado, demonstrando as consequências jurídicas e sociais deste, sobretudo para as vítimas do chamado “hate speech”. Além disso, será explicado que o direito em questão não deve ser exercido de forma absoluta, demonstrando como deverá ser feita a limitação, levando em conta a abstração, generalidade, não retroatividade e a proteção do núcleo essencial do direito fundamental. Deve-se deixar claro que a limitação feita ao direito de liberdade de expressão é para não infringir os direitos individuais de outrem, como o direito à privacidade, à honra etc. Em momento algum esta limitação deverá causar a infração do núcleo essencial do direito em questão, tendo em vista que não se pretende desclassificar o direito como um todo.
1 OPRESSÃO AO DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO REGIME MILITAR BRASILEIRO
O Regime Militar foi resultado da dicotomia de ideologias apresentadas na década de 60, devido ao conflito entre os Estados Unidos, defensores do Capitalismo, e a União Soviética (URSS), defensora do socialismo. Era evidente que os países confrontantes da Guerra Fria buscavam disseminar suas ideologias como modo de impedir o desenvolvimento da outra. Patrícia José Nunes Alves (2012, p. 21), explica que o fator ideológico passa a ser centro das discussões de política e economia, fazendo estes países, ações para assegurar parâmetros defendidos pelos mesmos, concluindo que o grande inimigo dos Estados Unidos era o crescimento e desenvolvimento do socialismo, e vice-versa para a URSS.
A Ditadura Militar portanto, foi o produto desta dicotomia de ideologias, que se baseou em um governo forte, simbolizado por impossibilitar a propagação de ideologias divergentes. Se baseava no desenvolvimento da nação, da segurança jurídica e no bem-estar da população, afirmando que o Brasil é “o país do futuro”. Prova disto foram os discursos desenvolvidos a partir de 1964, como por exemplo o Ato Institucional nº 2, de 1965:
Assim, o Presidente da República, na condição de Chefe do Governo revolucionário e comandante supremo das forças armadas, coesas na manutenção dos ideais revolucionários, CONSIDERANDO que o País precisa de tranqüilidade para o trabalho em prol do seu desenvolvimento econômico e do bem-estar do povo, e que não pode haver paz sem autoridade, que é também condição essencial da ordem; (grifos nossos)
No entanto, ao impedir a propagação do socialismo, os militares iniciaram a empregar forças coercitivas com o intuito de impossibilitar ações contrárias ao governo, instaurando uma política de superioridade, onde ditava regras a serem obedecidas, de acordo com as leis promulgadas (ALVES, 2012, p. 30). A prática desta política repressora perpetrou a exclusão da população nas atividades políticas, que por sua vez não foi aceita de forma regular, desempenhando atividades com aversão àquela propagada pelo governo.
É de extrema importância retratar as consequências decorrentes do Ato Institucional nº 2, no que concerne a repressão à democracia. No seu art. 18, fora decretado a extinção dos partidos políticos até o momento existentes, acarretando a criação de apenas dois: ARENA (Aliança Renovadora Nacional) e do MDB (Movimento Democrático Brasileiro). A Aliança Renovadora Nacional era caracterizada por resguardar a ideologia do capitalismo, dando sustentação ao regime militar, e o Movimento Democrático Brasileiro fora o partido político qualificado por tutelar a emergência de um Estado Democrático de Direito, seguindo caminho contrário ao Regime Militar. Além da contenção do multipartidarismo, era plena a existência de um governo sem separação de poderes, sob um fim de um verdadeiro caos, tendo em vista um Estado Democrático de Direito baseado no Federalismo. Não obstante, houve o comedimento de outros direitos políticos com o art. 16:
A suspensão de direitos políticos, com base neste Ato e no art. 10 e seu parágrafo único do Ato Institucional, de 9 de abril de 1964, além do disposto no art. 337 do Código Eleitoral e no art. 6º da Lei Orgânica dos Partidos Políticos, acarreta simultaneamente: I - a cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função; II - a suspensão do direito de votar e de ser votado nas eleições sindicais; III - a proibição de atividade ou manifestação sobre assunto de natureza política; IV - a aplicação, quando necessária à preservação da ordem política e social, das seguintes medidas de segurança: a) liberdade vigiada; b) proibição de freqüentar determinados lugares; c) domicílio determinado.
Presente, no Anexo I, pode-se observar a influência que o partido ARENA tinha sob o Estado de Goiás em decorrência ao controle extremo de suas atividades políticas, econômicas e jornalísticas, enquanto o MDB se encontra em uma situação assustadora diante esta ocasião, sendo perceptível a inexistência da democracia. (ALVES, Patrícia, 2012, p. 38)
Pode-se afirmar a partir disto, que a compressão dos direitos políticos não acarretou apenas opressão à democracia, mas também ao direito de liberdade, ao direito de voto, e sobretudo, ao direito à liberdade de expressão, que com o advento do AI-2, deixou os jornais, revistas, rádio e televisão serem submetidos à olhares desconfiados dos militares (ZANINI, Guilherme, 2007, p. 19). Tal situação agravou-se com o advento do AI-5, que legitimava a possibilidade da prisão dos jornalistas caso difundisse ideias contrários ao regime vigente. Os projetos jornalísticos tinham que a partir daí, serem submetidos à aprovação, sob pena de não serem publicados se estiver subentendido que continham propostas contrárias à defendida (ZANINI, Guilherme, 2007, p. 19). Não apenas a liberdade de expressão, mas qualquer outro direito público ou privado poderia ser infringido caso fosse decretado a suspensão dos direitos políticos, de acordo com o art. 5º, § 1º do referido Ato Institucional: “O ato que decretar a suspensão dos direitos políticos poderá fixar restrições ou proibições relativamente ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados.”
Prova esta de que os direitos individuais e sociais eram revogáveis a qualquer tempo, de acordo com a vontade de quem detinha o poder. O ideal no qual instituía a segurança jurídica e bem-estar da população demonstrava o contrário com as ações estatais, deixando a população, portanto, sem qualidade de vida no sentido de que a democracia não estava sendo exercida, e os seus direitos individuais, principalmente os de liberdade, de liberdade de expressão e de imprensa, estavam sendo constantemente repreendidos. Victor Gentilli (2004, p. 94-95) apud Guilherme Zanini (2007, p. 19) explica:
A censura torna-se visível, perceptível e detectável. O governo, oficialmente, negava a existência de censura. Formalmente. De modo que evidenciar no jornal que este é censurado é um ato de coragem e resistência [...] Os editores decidiram que, no espaço destinado às matérias censuradas, sairiam poemas de Camões (Os Lusíadas) em O Estado de S.Paulo e receitas culinárias (que não necessariamente resultavam em bons pratos) no Jornal da Tarde.
Como consequência disto, parte da população cuja liberdade de expressão estava ameaçada, buscou formas alternativas de difundir seus ideais como por exemplo, a criação da seção humorística da revista “O Cruzeiro”, “Pif-Paf”. Esta, caracterizada pela repercussão do meio estudantil, político, jornalístico e intelectual teve grande importância aos movimentos de represália à Ditadura Militar (ZANINI, Guilherme, 2007, p. 24), sobretudo ao colocar uma advertência em sua contracapa, aos militares, na qual apresentava uma crítica ao regime vigente, citando a possibilidade iminente da seção sair de circulação devido ao seu conteúdo:
Advertência: Quem avisa, amigo é: se o governo continuar deixando que certos jornalistas falem em eleições; se o governo continuar deixando que certos jornais façam restrições à sua política financeira; se o governo continuar deixando que alguns políticos teimem em manter suas candidaturas; se o governo continuar deixando que algumas pessoas pensem por sua própria cabeça; e, sobretudo, se o governo continuar deixando que circule esta revista, com toda sua irreverência e crítica, dentro em breve estaremos caindo numa democracia (Revista Pif-Paf, ed. 8 apud ZANINI, Guilherme, 2007, p. 24).
Não apenas meios periódicos, mas também meios musicais, foram meios para instituir a retaliação ao regime vigente, inclusive os artistas como Djavan, Caetano Veloso e Chico Buarque, participaram deste movimento, sobretudo a música de Geraldo Vandré, “Para não dizer que não falei as flores”, que teve sua execução proibida em decorrência da censura; mais um exemplo citado que caracteriza a repressão do direito à liberdade de expressão.
2 AS DIMENSÕES DO DIREITO A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO CENÁRIO POLÍTICO-JURÍDICO NORTE-AMERICANO
Não há duvida que a essência da democracia se perfaz com a devida proteção ao direito a liberdade de expressão, onde existe uma relação simbiótica entre esses dois institutos cuja dependência pode ser simbolizada por uma irmã siamesa, em que uma depende da outra para sobreviver. É possível vislumbrar que a liberdade de expressão é exteriorizada como um direito de dimensão preponderantemente negativa, que tem funcionado como um meio para se garantir a defesa ao direito de se expressar, mesmo quando as ideias e opiniões exteriorizadas são estigmatizadas pelo senso comum.
A liberdade de expressão ocupa espaço tanto na dimensão negativa quanto na dimensão positiva dos direitos fundamentais. Na dimensão negativa encontra amparo na necessidade de salvaguarda da autonomia individual livre de interferência estatal, enquanto na positiva se apresenta como elemento de manutenção do regime democrático. Dessa forma, a liberdade de expressão é aclamada como um dos direitos mais relevantes da modernidade.(BARROS; NETO, 2012. p.71)
Partindo do pressuposto que a liberdade de expressão é um direito de natureza jurídica defensiva, este é reconhecido “por impor ao Estado um dever de abstenção, um dever de não interferência, de não intromissão no espaço de autodeterminação do indivíduo. Esses direitos objetivam a limitação da ação do Estado. Destinam-se a evitar ingerência do Estado sobre os bens protegidos (liberdade,propriedade...)” (MENDES; BRANCO, 2011, p.178)
No que diz respeito ao surgimento e a proteção normativa do direito à liberdade de expressão na realidade estadunidense, o constitucionalista Daniel Sarmento ensina que:
Embora a garantia da liberdade de expressão no Direito Constitucional norteamericano exista desde a edição da 1ª Emenda, em 1791, foi só no começo do século XX,depois do final da 1ª Guerra Mundial, que este direito começou a ser efetivamente protegido pelo Judiciário daquele país. Após um início titubeante, a jurisprudência constitucional americana foi expandindo e fortalecendo a proteção do free speech, que é hoje certamente o mais valorizado e protegido direito fundamental no sistema jurídico dos Estados Unidos, sendo considerado uma “liberdade preferencial”, à qual se atribuiu um peso superior na ponderação com outros direitos, como privacidade, reputação e igualdade.(2007,p.4)
Muitos consideram, que o fundamento da fantástica liberdade de expressão defendida nos Estados Unidos, só existe por conta da chamada Primeira Emenda, que dentre outras coisas, traz em sua redação a proteção a liberdade de expressão e de imprensa. Entretanto, esse raciocínio é um tanto incoerente, tendo em vista que em 1798, poucos anos após a Primeira Emenda, o Congressou aprovou uma lei que punia ofensas ao presidente. Já nos tempos atuais, por mais ferrenhas que sejam as críticas aos presidentes americanos, é inaceitável que o autor da crítica seja preso por isso. “Portanto, algo aconteceu com as catorze palavras das cláusulas que tratam de expressão e imprensa. Seu significado mudou. Ou, mais precisamente, o entendimento daquelas palavras mudou: o entendimento dos juízes e o do público”. (LEWIS, 2011, p. 10)
Faz-se mister ressaltar que nos Estados Unidos, existem duas vertentes que divergem sobre a atuação estatal em matéria de liberdade de expressão: “uma libertária, que vê o Estado como o grande adversário deste direito, e tem como ideal regulativo o modelo do mercado de idéias, em que agentes privados comunicar-se-iam uns com os outros livremente, sem qualquer interferência estatal” (SARMENTO, 2007, p. 5) e outra que é ativista, pois “aceita e às vezes até reclama a intervenção estatal na esfera comunicativa, visando a suprir e corrigir os desvios e as falhas mercadológicas, a fim de assegurar as condições para um debate público mais plural.” (SARMENTO, 2007, p. 5)
No que concerne o âmbito de garantia a liberdade de expressão, nos Estados Unidos existem diferentes graus de proteção a esse direito, tornando-o assim demasiadamente complexo. Há determinadas condutas que não são alcançáveis e passíveis de proteção pelo que propõe a 1º Emenda, como por exemplo a obscenidade, cujo Tribunal Supremo dos Estados Unidos teve que fixar que seria necessário percorrer três etapas para que o material que gerou a discussão fosse considerado obsceno: 1) quando um indivíduo mediano, analisando o cenário da sociedade contemporânea, considere que a obra, como um todo, apela aos interesses libidinosos; 2) quando a obra expõe, de forma ofensiva, conduta sexual especificamente reprovável na legislação estadual aplicável; e 3) quando a obra, analisada em sua completude, não tenha qualquer valor literário, artístico, político ou científico que possa ser levado em consideração. Existem ainda “outros que recebem uma proteção menos intensa, como a propaganda comercial e uma área em que a tutela constitucional é extremamente reforçada, em cujo epicentro está o discurso político lato sensu” (SARMENTO. 2007, p.6)
3 A ABDICAÇÃO DO EGOÍSMO EM DEFESA DO PLURALISMO, DA TOLERÂNCIA E DA DEMOCRACIA
Sabe-se que a sociedade brasileira é pluralista e multicultural, composta por uma infinidade de crenças, discursos e ideais que variam de acordo com cada cidadão. Diante de tamanha miscigenação, faz-se necessário tutelar o direito de se expressar de acordo com suas convicções, mesmo quando as ideias exteriorizadas fogem ao padrão estabelecido pela sociedade daquilo que seria “politicamente correto”. Partindo desse pressuposto, a Constituição brasileira de 1988 incluiu a liberdade de expressão como um direito fundamental, que está prevista no artigo 5º, inciso IX, o que evidentemente reforçou o compromisso visceral do Estado brasileiro com a democracia, afinal, o título de “Constituição Cidadã” não foi à toa. Entretanto, para que a liberdade de expressão se concretize, é imprescindível que haja a renúncia do egoísmo, bem como devemos resistir à tendência de rotular os ideais do próximo como inferiores, gerando assim um ciclo vicioso de prepotência ideológica.
Evidenciando a amplitude do debate acerca da liberdade de expressão, e reforçando a necessidade de se analisar este direito também sob um prisma “não-jurídico”, o professor e mestre em Direito pela UnB, Hector Luis Vieira, ensina que:
(...) É inegável que a liberdade de expressão, tal como é concebida no ordenamento jurídico brasileiro, representa um incomensurável avanço nos preceitos democráticos. Ideias como liberdade de expressão acabam por se relacionarem intimamente com os preceitos que as fundamentam, transformando o panorama em uma análise que não pode ser unidimensional. Significa dizer que examinar a liberdade de expressão sem levar em consideração aspectos não-jurídicos é uma tarefa inócua. Elementos históricos, sociológicos, políticos devem ser levados em consideração quando do aprofundamento da discussão. O debate é amplo. Precisa ser. (2012, p. 99)
Advinda de uma ditadura, a população não sabia o que era cidadania e muito menos democracia. Mas o que incomoda, é que depois de superada a época da censura e da constante violação da liberdade de expressão, e após o fenômeno da redemocratização pela Carta Magna de 1988, ou seja, logo agora que se está desfrutando de um cenário político-jurídico mais liberal, irônicamente a sociedade está mais intolerante às ideias que não lhe agradam, ou que mesmo não lhe desagradando, que vão de encontro ao que a sociedade prega como certo a partir de um ideal de senso comum.
Nítidamente indignado com a questão da intolerância, o Desembargador Federal Néviton Guedes (27/02/13) se manifesta sobre o assunto, expondo que:
No mundo todo, assiste-se a uma escalada de intolerância. Mesmo no Brasil, tradicionalmente pacato no recrudescimento ou mesmo na defesa de princípios e opiniões, somos testemunhas cotidianas de agressões — as mais inconcebíveis — dirigidas contra pessoas por fatos tão prosaicos como manifestar uma opção sexual diferente, pertencer a um outro partido político, professar uma outra religião ou crença, ou mesmo por simplesmente torcer para um clube de futebol concorrente. Isso para não falar do nefasto bullying entre adolescentes e crianças — às vezes agride-se alguém por ser alto, às vezes por ser baixo; às vezes porque a criança estuda muito, às vezes por estudar pouco; às vezes por ser gordo, às vezes por ser magro; e às vezes por não ser nem uma coisa nem outra.
No que se refere a relação entre democracia e liberdade de expressão, é nítida a contradição entre o ideal daquilo que deveria ser a democracia deliberativa e a democracia que condiz a realidade fática, a elitista. O doutrinador Daniel Sarmento confronta essa questão com propriedade, quando demonstra que a “democracia deliberativa enfatiza o papel do debate público para o equacionamento das divergências, partindo da premissa de que os seus partícipes, como seres racionais, devem ser capazes de rever as posições que tinham originalmente, convencidos pelos argumentos ouvidos ao longo da discussão” (2007, p. 21) e chama atenção que a democracia brasileira tende a se aproximar a um modelo democrático elitista, uma vez que essa se “caracteriza como um sistema político em que grupos diferentes da elite disputam de tempos em tempos o apoio de massas relativamente alienadas, para depois governarem sozinhos no interregno” (SARMENTO.2007, p. 21).
Necessário enfatizar, que o conservadorismo ideológico é outro fator prejudicial a democracia, uma vez que este é caracterizado pela intolerância aos novos ideais e condutas que surgem da complexidade das relações sociais bem como as novas propensões políticas, e isso, para os conservadoristas, abala a certeza e gera insegurança, fazendo com que as novas tendências venham a tornar o paradigma implantado, vulnerável à mudanças e consequentemente causando sua ruptura.
Resta cristalino que o pluralismo representa um importante fenômeno no ordenamento jurídico brasileiro, pois as características fundamentais da democracia não são a homogeneidade e semelhança, mas sim a divergência e a discordância. Entretanto, mesmo diante de tamanha multiplicidade de ideias e opiniões, todas elas devem ser amparadas pelo direito à liberdade de expressão, uma vez que mitigando esse direito para determinado grupo ou indivíduo, estar-se-ia ameaçando a tão perseguida democracia brasileira.
No que tange o pluralismo, a autora Gisele Citaddino (2009, p. 79), esclarece que “a multiplicidade de valores culturais,visões religiosas de mundo, compromissos morais, concepções sobre a vida digna, enfim, isso que designamos por pluralismo, a configura de tal maneira que não nos resta outra alternativa senão buscar o consenso em meio da heterogeneidade”. De fato, esse consenso deve ser buscado (até porque se a população fosse cercada só de diferenças, a convivência humana seria impossível), mas ele não pode se dar por meio da imposição de determinados ideias como algo absoluto, mas sim, derivar de discursos, argumentos, críticas e respostas, onde o consenso é formado a partir de um contradiscurso tolerante, verdadeiro e inteligente.
4 O ABUSO DE DIREITO E A POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO
É percebido que após a instauração da Constituição brasileira de 1988, houvera a emergência de um novo Estado Democrático de Direito, onde os direitos individuais não eram submetidos à censuras, proporcionando as liberdades públicas e a negociação política na vida do Estado e da população, removendo desta forma, a perspectiva não pluralista e autoritária, presente no Regime Militar (BARROSO, 2001, p. 136). Dentre os direitos individuais, sobretudo o de liberdade de expressão, fora retratado pelo constituinte de forma bastante preocupante, devido ao incidente da Ditadura. A partir disso, os artigos que regem a liberdade de expressão, na Constituição de 1988, explanam de forma expressa e veemente a impossibilidade de censura:
Art. 5º (...). IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. (grifos nossos)
Entretanto, as interpretações destes dispositivos têm trazido à prática a manifestação de discursos de ódio, desprezo e intolerância contra certos grupos, motivados estes por hostilidade à etnia, religião, gênero, deficiência física ou mental e principalmente a orientação sexual (SARMENTO, s/d, p. 2). Desta forma, o abuso do direto à liberdade de expressão tem trazido riscos ao Estado Democrático, uma vez que, ao invés de tratar uma discussão para o bem-estar da sociedade e ao bem comum, há na verdade uma mitigação aos direitos individuais das vítimas, que são privadas do exercício de sua cidadania, a partir do momento que se mantém em uma posição marcada pelo silêncio. O professor Daniel Sarmento (s/d, p. 42) afirma que isto ocorre por sentirem-se manifestadas por sentimentos negativos, como angústia, revolta, medo e vergonha. Ainda assegura que tais ataques expressivos do hate speech são dirigidos principalmente aos grupos mais vulneráveis, minoria esta considerada frequentemente com problemas de auto-estima, havendo possibilidade de desencadear crises de identidade nas suas vítimas.
Não obstante, é imprescindível analisar a (im)possibilidade de aplicação do hate speech, tendo em vista os arts. 5º, IV, IX e 220, §§ 1º e 2º. O direito que a sociedade tem de exprimir suas próprias ideias, reflexões e de divulgar suas obras artísticas, científicas ou literárias é uma forma de exercer o princípio da dignidade humana (SARMENTO, s/d, p. 37), tendo em vista o mínimo existencial, necessário para uma vida digna. A liberdade de expressão, mesmo quando exercida através do hate speech, propicia a capacidade do ser humano de se realizar. A partir disso, é inaceitável o Estado não permitir a divulgação de ideias que julga arriscado, malicioso ou prejudicial. Daniel Sarmento (s/d, p. 37-38) explica:
Partindo-se da premissa de que a pessoa humana adulta é dotada de razão e de discernimento para formar as suas próprias convicções, nega-se ao Estado o poder de proibir a divulgação de idéias e informações que ele considere perigosas ou perniciosas. Neste ponto, a idéia fundamental é a de que o Estado não pode ser paternalista, não sendo legítimo que ele se substitua aos próprios indivíduos para decidir o que podem e o que não podem ouvir. (...) Neste sentido, é inegável que, ao proibir a difusão de idéias ainda que abomináveis, como as latentes no hate speech, o Estado atinge negativamente a autonomia individual tanto daqueles que têm estas idéias e são impedidos de comunicá-las publicamente, como dos integrantes do público em geral, que ficam privados do acesso elas.
No entanto, admitir que o direito de liberdade de expressão é absoluto e não passível de limites possibilita que haja infração de outros direitos individuais, como o direito à honra. Ou seja, o direito à liberdade de expressão, como qualquer outro princípio, sobre os ensinamentos de Robert Alexy, são mandados de otimização, sendo aplicáveis na maior medida do possível. Diferente às regras, nas quais tem sua aplicabilidade integral, ou não tem. Estes limites jurídicos aos princípios, são dados para haver a aplicação de outros princípios, também na maior medida do possível, logo: “são i) regras que excepcionam em algum ponto e ii) outros princípios de mesma estatura e opostos que procuram igualmente se maximizar, impondo a necessidade eventual de ponderação” (BARROSO, 2001, p. 138).
Deve-se deixar claro que as limitações supracitadas não podem se dar de forma alguma através da censura, pois o dispositivo legal deixa bem claro quanto à sua proibição. Os limites enunciados são previstos constitucionalmente, na forma que o indivíduo que se considerar afetado em sua intimidade, vida privada ou honra poderá valer-se da atividade jurisdicional, para restringir o direito de liberdade de expressão de outrem. Vale lembrar que a Constituição prevê ações indenizatórias nos casos retratados pelo dano material e moral quando há violação dos dispositivos previstos no art. 5º, da Constituição Federal (BARROSO, 2001, p. 140). Em casos como este, de colisões de direitos fundamentais, como por exemplo direito de liberdade de expressão e direito à intimidade, nos ensinamentos da seguinte citação, há a utilização do modelo alexyano, explicando que caso haja colisão, deve-se aplicar os direitos na maior medida do possível, de forma que não afete o outro direito em conflito:
A ponderação de interesses tem de ser efetividade à luz das circunstâncias concretas do caso. Deve-se, primeiramente, interpretar os princípios em jogo, para verificar se há realmente colisão entre eles. Verificada a colisão, devem ser impostas restrições recíprocas aos bens jurídicos protegidos por cada princípio, de modo que cada um só sofra limitações indispensáveis à salvaguarda do outro. A compressão a cada bem jurídico deve ser inversamente proporcional ao peso específico atribuído ao princípio que tutela, e diretamente proporcional ao peso conferido ao princípio oposto. Nestas compressões, deve ser utilizado como parâmetro o princípio da proporcionalidade, em sua tríplice dimensão. (SARMENTO, 2000, p. 196-197 apud BARROSO, 2001, p. 140-141)
Dessa forma, devem os princípios serem restringidos garantindo a proteção do núcleo essencial, mantendo a caracterização deste direito; haver a utilização da generalidade, devendo esta restrição afetar não apenas um indivíduo determinado ou um grupo determinado, deve afetar os indivíduos como um todo; a restrição deverá ser dada por meio da abstração, não devendo ser aplicável em casos determinados ou determináveis; além disso, deverá se valer da não retroatividade, tendo em vista que as restrições devem ser dadas para o futuro, e caso dadas para situações passadas, estaria infringindo os preceitos da abstração e generalidade. Afirmar que as restrições são passíveis de retroatividade, instauraria uma insegurança jurídica, dando ao Estado a posição de não prestar o que estava prestando anteriormente, retrocedendo o grau de satisfação do direito fundamental em questão.
De qualquer forma, a restrição ao direito de liberdade de expressão deverá ser determinada através do processo devidamente legal, só devendo impor a restrição quando “for imprescindível para salvaguardar outros direitos que não possam ser protegidos ou compostos de outro modo menos gravoso” (BARROSO, 2001, p. 141).
Na citação seguinte, pode-se fazer uma conclusão acerca do abuso de direito à liberdade de expressão, e a sua aceitação, quando o assunto referente ao discurso de uma pessoa, afeta outrem.
It is a consistent finding of most studies on the commitment to freedom of expression that on the one hand most people favor freedom of expression in the abstract. On the other hand, however, their willingness to apply this right in specific situations and to opposing communicators is lower. (NAAB, Teresa, 2012, p. 52)
Pode-se concluir a partir dos preceitos desta citação que, ideologicamente, o cunho “absoluto” do direito de liberdade de expressão é aceito por todos. Entretanto, a partir do momento que o uso deste, afeta a honra, a privacidade, dentre outros mandamentos constitucionais, as pessoas mostram-se intolerantes, fazendo alegações de que as palavras utilizadas foram de propriedade forte e perigosa. Não seriam estas afirmações contraditórias? É sabido que todos tem direito à liberdade de expressão, mas que esta não deve ser manifestada de forma abusiva, visto que poderia trazer afetação a outros direitos individuais - fazendo limitação a esses direitos com os requisitos já comentados.
CONCLUSÃO
Pode-se perceber, que a liberdade de expressão é um dos direitos mais instáveis do ordenamento jurídico. Na época da ditadura militar, a censura era inacreditável, qualquer discurso que não concordasse ou agradasse com o que os militares pregavam, já era motivo de torturas inimagináveis e assassinatos a sangue frio. Mas nem sempre foi assim. Os Estados Unidos, ao incorporar a Primeira Emenda à Constituição, que garantiu, dentre outros direitos, a liberdade de expressão, que viria a se tornar um dos direitos mais importantes aos norte-americanos.
No cenário nacional, a liberdade de expressão só foi efetivamente ter seu merecido espaço, na constituição de 1988, mais precisamente no Art. 5º Inciso IX. Mas infelizmente, a liberdade de expressão ainda sofre uma “censura moral”, simbolizada pela intolerância de pessoas que não aceitam ideias diferentes das suas, simplesmente porque estas vão contra as suas convicções, o que é um problema principalmente no Brasil, que é marcado pelo multiculturalismo e consequentemente por uma infinita miscigenação de ideias e opiniões que precisam ser respeitadas para fazer valer a democracia.
Entretanto, a liberdade de expressão não é um direito absoluto, portanto, possui
limites ao seu exercício, limites estes caracterizados pelo abuso de direito, quando por exemplo uma pessoa se utiliza do direito à liberdade de expressão para ofender e menosprezar o próximo, infringindo assim a esfera jurídica do ofendido.
Se mostra impreterível alertar que a situação da intolerância deve ser contornada
antes que ela fique incontrolável (se é que já não está). A sociedade deve romper com esse paradigma de que se uma ideia ou opinião é politicamente incorreta, ela não merece proteção e respeito, pois se continuarem alimentando esse discurso retrógrado, chegará a tal ponto, que os abusos e transgressões cometidos no passado, possam voltar a vigorar no presente, comprometendo o futuro da democracia.
REFERÊNCIAS
ALVES, Patrícia José Nunes. Os diferentes discursos e ideologias sobre o Regime Militar (1964 a 1968). Visão Acadêmica: Revista da Universidade Estadual de Goiás; Os diferentes discursos e ideologias sobre o Regime Militar Edição Monografias, n. 1, 2012. Disponível em: <http://www.coracoralina.ueg.br/visao_academica/revista/2012_abril/ os_diferentes_discursos.pdf> Acesso em 29 abr 2013
BARROS, Janete Ricken Lopes de. NETO, Olavo Irineu de Araújo. Liberdade de expressão e de reunião e a posição de precedência. In: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet (Org.). A liberdade de expressão na jurisprudência do STF. Grupo de Pesquisa Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais da Escola de Direito de Brasília. 1. ed. Brasília: IDP 2012. p. 70-93. Disponível em: <http://www.idp.edu.br/publicacoes/portal-de-ebooks/1477federalismo-e-democracia-participativa> Acesso em 15 mai. 2013.
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