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Artigo

Poder judiciário ou poder constituinte originário?

No presente artigo, inicialmente far-se-á um resgate histórico, trazendo a baila os principais aspectos históricos no que concerne o surgimento da autotutela nos primórdios da humanidade, traçando uma linha evolutiva até a jurisdição atual. Em seguida ser

1 INTRODUÇÃO:

A atividade jurisdicional é extremamente importante para se atingir de maneira efetiva a conquista do bem comum em sociedade. Porém, nos dias de hoje, o problema que se evidencia são quais os limites e legitimidade da criatividade judicial, durante o exercício da tutela jurisdicional na tentativa de assegurar aos membros da sociedade, os 

direitos que lhes são devidos, uma vez que, unicamente a existência das normas jurídicas, de caráter abstrato e geral, não é suficiente para garantir o bem estar social.

Em decorrência da constante demanda social pela efetivação dos seus direitos por vias judiciais, o poder judiciário acaba se tornando um poder constituinte originário que atua permanentemente, bastando assim, que o mesmo seja acionado. Com a constante intervenção judicial em funções que não são de sua competência, o judiciário acaba por desrespeitar o princípio constitucional da separação de poderes, mitigando assim, a autonomia política do Legislativo e Executivo(ou seja, acaba atuando ilimitadamente assim como o poder constituinte originário onde a ultima palavra, é do judiciário).

2 DA AUTOTULETA À JURISDIÇÃO

             Não há sociedade se direito. Isso ocorre como consequência da função que o direito exerce na sociedade: a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificam na sociedade (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 1998, p.19). Assim, o Direito atua como instrumento de controle social, na busca pela superação dos conflitos e tensões inerentes à própria sociedade.

           A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a realização do bem comum e o critério utilizado para essa harmonização é o critério do justo, de acordo com a convicção dominante na época (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 1998, p.19). O Direito existe para manter a ordem social e assegurar a cooperação entre os indivíduos em sociedade, objetivando uma convivência tranquila em sociedade.

        A existência do direito que regula a cooperação entre pessoas e capaz da atribuição de bens a elas é de certa forma insuficiente para evitar ou mesmo eliminar os conflitos que podem surgir entre elas, a insatisfação (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA,1998, p.20). Esta é sempre um fator anti-social, logo, a “eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes, ou por ato de terceiro” (PELLEGRINI, 1998, p.20). No primeiro caso temos a autocomposição e/ou autotutela, enquanto que no segundo caso temos a arbitragem, mediação e o processo.

         Atualmente, quando um conflito se instaurar na sociedade, em princípio o direito exige que o Estado-juiz seja chamado para solucioná-lo. Porém, nem sempre isso ocorreu dessa forma. Nas fases primitivas da civilização inexistia o Estado da forma como o conhecemos hoje. Inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis, enquanto normas abstratas e gerais impostas aos particulares (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 1998, p.21). Assim, para que o indivíduo pudesse satisfazer suas pretensões, teria que valer-se de suas próprias capacidades, caracterizando o regime conhecido como autotutela “quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão” (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 1998, p.20). Posteriormente, quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o praticou inicialmente mediante critérios e decisões próprios, sem a interposição de órgãos e/ou pessoas imparciais (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 1998, p.21).

           Nos sistemas primitivos de solução de conflitos, além da autotutela, outra possível solução seria a autocomposição, na qual uma ou ambas as partes em conflito abrem mão do interesse ou de parte dele (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 1998, p.21). Temos três formas de autocomposição, que tem em comum o fato de serem parciais: a) a desistência, renúncia à pretensão; b) a submissão, renúncia à resistência oferecida à pretensão e c) a transação, concessões recíprocas (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 1998, p.21-22).

           Quando os membros da sociedade perceberam os malefícios das soluções parciais, houve a necessidade da busca por soluções imparciais e pacificas, mediante árbitros (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 1998, p.21). Estes eram pessoas de confiança mútua das partes, e muitas vezes da comunidade, em geral, os sacerdotes e anciãos, e que tinham suas decisões baseadas em padrões acolhidos pela convicção coletiva dominante, inclusive pelos costumes (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 1998, p.22).

             Posteriormente, o Estado foi se afirmando, e aos poucos conseguiu invadir a esfera de liberdade particular, nascendo sua tendência a absorver o poder de ditar as soluções para os conflitos (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 1998, p.22). No período arcaico do direito romano, o Estado já participava, na medida da autoridade então conseguida perante os indivíduos, tinha alguma participação, embora pequena, na solução dos litígios, era o período da arbitragem facultativa (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 2010, p.28). Esta perdurou durante todo o período clássico do direito romano, correspondentemente ao fortalecimento do Estado, aumentando a participação do mesmo, através do poder de nomear o árbitro (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 2010, p.28). Este é o período da arbitragem obrigatória, sendo consequentemente vedada a autotutela.

             Terminado o período clássico, veio o período da cognitio extra ordinem caracterizado pela submissão dos particulares perante o Estado, já suficientemente fortalecido. Este passa a impor autoritativamente a sua solução para os conflitos existentes na sociedade, exercendo sua atividade mediante juízes estatais que examinarão as pretensões (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 2010, p.28-29). Temos aqui a jurisdição.

3 A PROBLEMÁTICA DA AÇÃO

3 1 Teoria da ação

          A ação é o ato jurídico que se chama demanda, que é o exercício do direito fundamental de ação expresso na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, XXXV (DIDIER JR, 2011, p.200).

A ação é, sem dúvida alguma, um dos temas que gera mais divergências no âmbito da “ciência processual”. Apesar disso, é inegável que a ação constitui um instituto essencial do Direito Processual, pois, a jurisdição é inerte, isto é, o Estado só poderá exercer a atividade jurisdicional, salvo exceções, após ser provocado pelo interessado (CÂMARA, 2010, p.115). Esta provocação ocorre por meio do exercício da ação.

             Dentre as diversas teorias existentes acerca da ação, merecem destaque: a teoria civilista ou imanentista da ação, a teoria concreta da ação, a teoria do direito potestativo de agir e a teoria eclética da ação.

             A teoria civilista exerceu grande influencia sobre a produção doutrinaria do século XIX. Para esta teoria, hoje superada, a ação corresponderia ao próprio direito material, após ser violado, ou seja, a ação era vista como um elemento constitutivo do direito subjetivo (CÂMARA, 2010, p.115-116). Assim, para essa concepção que tinha como adeptos Clóvis Beviláqua, a ação nada mais era do que a manifestação do direito material após ser lesionado.

             A teoria concreta da ação, surgiu em meio a polêmica Windscheid x Muther, que teve como resultado a distinção entre direito material e direito de ação. Ora, esta concepção concreta foi a primeira a defender a autonomia do direito de ação, sendo este um direito distinto. Contudo, a defendia a ideia de que o direito de ação só existiria se existisse também o direito material, ou seja, a ação só existiria nos casos em que o resultado final do processo fosse favorável ao autor da ação, que só seria reconhecida com o reconhecimento da existência do direito material no caso (CÂMARA, 2010, p.116-117). Ressalta-se ainda que essa teoria criada por Adolf Wach, encontra-se atualmente rejeitada, sendo poucos os teóricos que a defendem.

           A teoria do direito potestativo de agir foi criada por Giuseppe Chiovenda em 1903. Segundo esta teoria, a ação é tão somente um direito voltado contra o réu, contra quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei, não tendo o demandado nenhuma obrigação diante desse poder; apenas, estar-lhe-ia sujeito (CÂMARA, 2010, p.117-118). Ora, é possível observar que essa concepção, assim com as demais acima expostas, apresenta natureza concreta, isto é, também é uma teoria concreta que igualmente foi superada pelas teorias abstratas da ação.

          Cumpre salientar que a teoria do direito abstrato de agir, proposta por Heinrich Degenkolb e Alexander Plósz, formulou diversas críticas contra as teorias concretas. Dentre elas:

Se a ação constitui um direito que só existe se existir o direito material, não haveria direito de ação em casos em que a decisão judicial fosse desfavorável ao autor. Nesse caso, não haveria direito de ação, mas o Estado-juiz teria sido provocado a atuar. Essa foi a primeira crítica, a segunda crítica diz respeito à ação declaratória negativa, em que o autor pretende obter uma sentença que declare a inexistência de relação jurídica entre ele e o réu. Nessa hipótese não haveria direito material, já que não há relação entre o demandante e o réu, logo, não haveria direito de ação (CÂMARA, 2010, p. 118-119).

              É quando surge a teoria abstrata da ação ou teoria do direito abstrato de agir. Para esta concepção, o direito de ação seria justamente o direito de provocar a atuação do Estado-juiz, isto é, a ação é o direito de se obter provimento jurisdicional, independentemente do seu teor (CÂMARA, 2010, p.119). Logo, a ação corresponderia a um direito inerente à personalidade da pessoa.

                Por fim, tem-se a teoria eclética da ação que está consagrada no artigo 267, VI, do CPC. Segundo esta teoria, a ação independe da titularidade do direito material que o demandante afirma possuir, assim como afirma a teoria abstrata (CÂMARA, 2010, p.119). Contudo, diferentemente da teoria abstrata, a concepção eclética considera a existência das chamadas condições da ação, que devem ser preenchidas para que haja a existência do direito de agir (CÂMARA, 2010, p.119).

3 2 Condições da ação

          Faz-se necessário preencher alguns requisitos para que se possa exigir de forma legítima, o provimento jurisdicional. São eles: Possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, adequação e legitimidade ad causam. Isso como decorrência do princípio da economia processual: se faz a analise dos elementos apresentados na petição inicial merece ou não a tutela jurisdicional requerida.

           Possibilidade jurídica do pedido exclui da apreciação judiciária pedidos já excluídos, a priori, pelo ordenamento jurídico, por serem impossíveis juridicamente, como em casos em que o pedido é vedado pelo ordenamento (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 2010, p.280). Ora, há doutrinadores que afirmam que não só o pedido, mas o fundamento deve ser igualmente possível juridicamente (CÂMARA, 2010, p.129).

           Interesse de agir como requisito da ação está na premissa de que, mesmo que o Estado possua a interesse no exercício da atividade jurisdicional, na busca pela paz e ordem na sociedade, não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que disso se possa resultar algo útil (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 2010, p.281). Ou seja, em cada caso concreto apresentado perante o judiciário, faz-se necessário que a pretensão seja necessária e adequada. O interesse de agir se verifica na presença desses dois elementos, como requisitos para que haja o provimento final.

           Por último, com base na chamada legitimidade ad causam tem-se que a titularidade de ação, com base no artigo 6º CPC, pertence apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material e busca sua tutela pelo Estado, podendo ser demandado apenas o titular da obrigação correspondente (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 2010, p.282). Em alguns casos especificamente previstos em lei, terá legitimidade de parte para propor a ação, alguém que não é apresentado em juízo como titular da relação jurídica deduzida no processo, ou seja, configura a conhecida legitimidade extraordinária (CÂMARA, 2010, p.125). Como exemplo, temos o artigo 8º, III CF/88.

          Cumpre ressaltar que na falta de um dos requisitos acima levará a prolação de sentença terminativa, isto é, sentença sem resolução do mérito da causa, gerando a chamada extinção anômala do processo (CÂMARA, 2010, p.124). Logo, é necessário atender todos os requisitos para que haja o provimento final.

           Por fim, salienta-se que na falta de qualquer um das condições para ação, o autor não terá direito a esta, ou seja, ocorrendo a carência de ação, o juiz não chegará sequer a apreciar o mérito (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 2010, p.283).

4 JUDICIALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES SOCIAIS:

Uma das maiores mudanças de paradigma no que diz respeito a jurisdição no século XXI, foi o fenômeno de constitucionalização e judicialização das relações sociais(agora tudo é judicializável), com base na irradiação dos valores e da jurisdição constitucional, em que o judiciário passa a ser efetivador da justiça social. O direito social nasce com a participação política do indivíduo que busca melhorias para sua classe social, ou seja, como participante da política, se me foi ferido algum direito eu recorro ao judiciário.

Como principais características desse fenômeno temos: Demandas por justiça, redescoberta da cidadania(efeito pós-ditadura), juízes e tribunais com papel político(não mais se atem a dizer o direito, mas tentar mudar políticas públicas, porque o judiciário é salvador de tudo), correlação entre a constituição e os demais ramos de direito, efeito expansivo das normas, mobilização popular na política e insuficiência das instituições políticas. O poder judiciário, por meio da aplicação de princípios e direitos fundamentais, passa a ser o detentor da última palavra estabelecendo políticas e valores.

No Estado Constitucional, tem-se a supremacia do poder Judiciário, visto que apesar de o poder Legislativo ser o executor das medidas do Constituinte, sua autonomia política fica mitigada, porque a qualquer momento eu posso ir ao Judiciário e como lá ele dá a ultima palavra, ele vai determinar se a política é boa ou não. Isso deixa o Legislativo sem autonomia.

4 1 NORMA PROGRAMÁTICA:

A primeira crítica ao ativismo judicial diz respeito ao fato de a norma constitucional aplicável ser programática (BARROSO, 2007:22). Por exemplo, através do art. 196 da Constituição Federal evidente é que a tutela à saúde será feita mediante políticas sociais e econômicas, não através de decisões judiciais. Em outros termos, resta cristalino que cabe prioritariamente aos órgãos executores de políticas públicas a tarefa de concretizar o direito à saúde.

Nesse sentido, é salutar o entendimento de José Afonso da Silva:

As normas programáticas estabelecidas na Constituição Federal não conferem ao cidadão o direito subjetivo de exigir do Estado o fornecimento de remédios de alto-custo, em detrimento de outros doentes, igualmente carentes. Na consecução de sua obrigação de saúde pública a administração há que atender aos interesses mais imediatos da população. Impropriedade da via mandamental para atendimento do direito reclamado (SILVA, 2007, p. 83-4).

O autor é enfático ao dizer que as normas programáticas não produzem direitos subjetivos em seu aspecto positivo, isto porque o legislador e a Administração não podem desenvolver suas atividades senão nos limites e do modo como elas determinam em seu programa, o que gera uma situação jurídica contraposta (SILVA, 2007: 177).

4 2 LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA:

Outra crítica de suma importância refere-se à legitimidade democrática ante os gastos públicos. Tal crítica baseia-se fundamentalmente no entendimento de que é “o próprio povo – que paga os impostos – quem deve decidir de que modo os recursos públicos devem ser gastos” (BARROSO, 2007:23). Dessa forma, caberia ao povo, decidir de que modo os recursos públicos poderiam ser gastos.

Barroso apud Ingo Wolfgang Sarlet sintetiza a questão:

A expressiva maioria dos argumentos contrários ao reconhecimento de um direito subjetivo individual como prestação prende-se ao fato de que se cuida de direito que, por sua dimensão econômica, implica alocação de recursos materiais e humanos, encontrando-se, por esta razão, na dependência da efetiva disponibilidade destes recursos, estando, portanto, submetidos a uma reserva do possível. Com base nesta premissa e considerando que se cuida de recursos públicos, argumenta-se, ainda, que é apenas o legislador democraticamente legitimado quem possui competência para decidir sobre a afetação destes recursos, falando-se, neste contexto, de um princípio da reserva parlamentar em matéria orçamentária, diretamente deduzido do princípio democrático e vinculado, por igual, ao princípio da separação de poderes.  (BARROSO apud SARLET, 2007:23) (grifo nosso)

4 3 RESERVA DO POSSÍVEL:

Aliada a crítica anteriormente mencionada está a mais recorrente, qual seja, a crítica financeira, denominada por grande parte da doutrina de “reserva do possível”. De fato, percebe-se que são infinitas as necessidades e escassos recursos, por conta disso é que a consequência mais grave deste ativismo seria a desvaloração dos demais setores, tendo em vista que “investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros” (BARROSO, 2007, p: 24).

Portanto, não cabe ao Judiciário imiscuir-se na Administração Pública, visto que este não possui os instrumentos técnicos necessários para medir a necessidade de recursos públicos em determinada esfera social, ou seja, o judiciário geralmente tende a favorecer um fator em detrimento de outro, a sua intenção é resolver a lide, custe o que custar.

4 4 CRÍTICA TÉCNICA:

Existe também a chamada “crítica técnica”, que é ressaltada pela constitucionalista Ana Paula Barcellos. A doutrinadora explica que ainda que este controle jurisdicional excessivo fosse legítimo, o Judiciário não dispõe de conhecimento específico para implementar políticas públicas, pois não possui instrumento técnico para avaliar. (BARCELLOS, 2006, p.32).

Ana Paula Barcellos explica ainda que o Judiciário possui uma visão voltada para a micro-justiça, que seria a análise dos casos concretos, enquanto a Administração Pública será mais indicada para gerenciar a macro-justiça:

Ainda que superadas as críticas anteriores, o fato é que nem o jurista, e muito menos o juiz, dispõem de elementos ou condições de avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da ação estatal como um todo. Preocupado com a solução dos casos concretos – o que se poderia denominar de micro-justiça –, o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposição inexorável de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justiça. (BARCELLOS, 2006, p. 32).

Ainda nesse sentido, Marcos Maselli Gouvêa fundamenta esta crítica no princípio da separação dos poderes. Afirmando que o Executivo e o Legislativo encontram-se aparelhados de órgãos técnicos que são capazes de assessorá-los na resolução dos problemas mais complexos, enquanto o Judiciário não dispõe destes subsídios. (GOUVÊA, 2003, p.22-23).

5. A MOROSIDADE COMO ÓBICE Á EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO:

No cenário da jurisdição atual, vem-se mostrando necessária a celeridade das decisões judiciais e uma desburocratização do serviço prestado pela máquina judiciária, a fim de resolver as lides em um curto espaço de tempo, prezando-se pela economia processual. É então nesse contexto que surgem os juizados especiais criminais(JECrim) e cíveis(JEC) que são órgãos criados pelo Poder Judiciário afim de conciliar as antigamente chamadas “pequenas causas”, como bem nos mostra o art. 2º da Lei 9.099:“ O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou transação”.

Pelo fato de os juizados especiais cíveis e penais serem gratuitos diante do primeiro grau de jurisdição, estes tornaram-se um instrumento essencial de acesso a justiça, promovendo aqueles de menor poder aquisitivo, o efetivo acesso a justiça para resolverem seus problemas do cotidiano, que a priori, não eram apreciados pela justiça brasileira comum, em virtude da dificuldade que estas pessoas tem em contratar um advogado para defender sua causa.

Faz-se mister ressaltar que, com base no dispositivo legal presente no art. 54 da Lei 9.099:“ O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas.”. Entretanto, vale lembrar que as causas de menor complexidade podem ser julgadas pelos Juizados Especiais Cíveis, cujo é facultativa a assistência de um advogado ou defensor público se a causa não ultrapassar o equivalente a 20 salários mínimos.

CONCLUSÃO:

 Como podemos vislumbrar no presente artigo, a tutela jurisdicional como um todo tem evoluído significativamente de um tempo para cá, reflexo disso é um maior índice de acesso a justiça não só na esfera majoritária da população, mas também atingindo as minorias, melhorando a convivência entre a sociedade e o Estado. Podemos perceber também uma judicialização e constitucionalização das relações sociais a partir da judicialização da política, com base na irradiação dos valores constitucionais que refletem na sociedade. Outra questão relevante é a ação jurisdicional, assegurada constitucionalmente e fundada no princípio da ação, onde todos tem o direito subjetivo de demandar do Estado para que este tutele ou deixe de tutelar sobre determinado interesse pessoal do cidadão, e por fim podemos analisar os princípios constitucionais que regulam os juizados especiais, que por sua vez estão comprometidos com as decisões céleres e menos burocráticas, com o objetivo de resolver as lides antes que estas constituem um processo(conciliação pré-processual).

REFERENCIAS

BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático, Revista de direito do Estado, 2006.

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. UERJ, 2007.

BRASIL, Constituição(1998). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1998. 31 ed. atual e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2003.

BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Brasília. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm >  Acesso em: 19/10/12.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 20 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed vol 1. Salvador: jusPODIVM, 2011.

GOUVÊA, Marcos Maselli. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos, Revista forense 37:113, 2003.

GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria Geral do Processo. 14 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.

GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria Geral do Processo. 26 ed. ver e atual. São Paulo: Malheiros, 2010.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7 ed.  Malheiros Editores. São Paulo, 2007.

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Sobre os autores
Luana Christian de Araújo Muniz

Graduanda em Direito, pela Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB.

Informações sobre o texto

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