O erro grosseiro não pode ser considerado como fator impeditivo à aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos.

 

 

Se a parte ingressar com o recurso equivocado contra determinada decisão, não havendo má-fé, não será prejudicada. O juiz deve mandar processar o recurso pelo rito do recurso cabível. A questão é: como fica caracterizada a má-fé? Só há uma maneira de identificá-la, quando já se encontrava ultrapassado o prazo para a interposição do recurso correto. A conclusão que se chega é que não estando ultrapassado o prazo do recurso correto, o recurso interposto incorretamente deve ser recebido e processado de acordo com o procedimento do recurso correto.

A jurisprudência e a doutrina criaram a figura do erro grosseiro como elemento impeditivo da aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Uma invenção sem qualquer fundamento na lei e desprovida de lógica-jurídica. Sendo o recurso interposto no prazo, evidentemente não há má-fé, devendo, só por esta razão, embora equivocadamente escolhido, ser recebido. Pouco importa que haja erro grosseiro. A lei nada refere quanto ao erro impedir a fungibilidade. Só o que interessa é que não haja má-fé e, como dito, se tempestivo, não está caracterizada a má-fé. Afinal, qual má-fé teria a parte de ingressar com o recurso equivocado se estava dentro do prazo? Uma misteriosa má-fé para prejudicar a si própria? Não faz o menor sentido. Como se disse, não falta só lei à tese do erro, falta lógica elementar, o que, aliás, é mais grave, pois que silêncios da lei se preenche, da lógica não. Nos vazios da lógica habita o equívoco.

As mais diversas decisões são recorríveis no processo penal e são cabíveis diversos recursos. Não há uniformidade na jurisprudência de qual o recurso apropriado para as diversas decisões proferidas no curso do processo. Reina a insegurança neste setor no processo penal. É comum para uma mesma decisão encontrar-se três ou quatro distintas orientações jurisprudenciais em relação ao recurso cabível. Aliás, poucas são as decisões de primeira instância em relação as quais há uniformidade jurisprudencial quanto a qual o recurso apropriado. A não se aplicar com máxima amplitude à regra da fungibilidade recursal reinará a absoluta insegurança jurídica na medida em que se estará viabilizando tríplice violação de regras constitucionais basilares do processo penal: duplo grau de jurisdição, ampla defesa e o contraditório. Fauzi, em comentários ao artigo 579, exemplifica essa questão com o artigo 366 do CPP. Quando o processo é suspenso com fundamento neste dispositivo é cabível: - apelação (TRF – 3ª. Região – DJ 15.06.99, p. 892); - correição parcial (RJTA Crim, v. 35, 1977, p. 324); - recurso em sentido estrito (RJTA CrimSP34, 1997, p. 511).

Há, ainda, em favor da ampla fungibilidade, quando o recurso é da defesa, um importante argumento. Se a defesa incorreu em erro grosseiro se está diante de defesa deficiente e assim sendo cumpre ao juiz, quem tem o dever de manter a regularidade e validade dos atos processuais, reconhecer a nulidade do ato (da defesa deficiente) e sanar essa nulidade recebendo o recurso de acordo como o que entende correto e dando-lhe o rito apropriado. Se o magistrado imputa ao defensor a prática de erro grosseiro ao recorrer, não pode negar que o acusado não esteja sendo defendido amplamente, como exige e obriga a norma constitucional, no processo que está sob sua presidência e direção. Constitui obrigação do juiz, por conseqüência, retificar o processo.

Percebe-se que o legislador processual civil, sensível ao princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, esforça-se no sentido de que os recursos sejam encaminhados e julgados pela instância superior, como se observa pela leitura do artigo 932, inciso VIII, parágrafo único, do CPC, segundo o qual, antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível e o artigo 938, parágrafo primeiro, do CPC, que diz, constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes. Portanto, se lá, no processo civil, onde é o reino dos direitos disponíveis, há grande preocupação com o duplo grau de jurisdição, com mais razão ainda deve haver com sua efetividade aqui, no direito processual penal, onde vigora a indisponibilidade da relação jurídica de direito penal.

 

 

 


Autor

  • Flavio Meirelles Medeiros

    Flavio Meirelles Medeiros formou-se Bacharel em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul em 1982. Durante o curso universitário foi Chefe do Departamento de Direito Penal do SAJUG e Monitor da Cadeira de Processo Penal. Foi professor na Faculdade de Direito da Pontifície Universidade Católica e na Faculdade de Direito da UNISINOS, sendo que na primeira exercia o cargo de Advogado-Instrutor do Serviço de Assistência Judiciária Gratuita e na segunda lecionou na Cadeira de Processo Penal. Foi Diretor Adjunto do Departamento de Direito Penal do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, Membro da Comissão de Direito Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil, Membro da Comissão de Defesa e Assistência da Ordem dos Advogados do Brasil e Assessor Jurídico do Procurador-Chefe da República no Rio Grande do Sul . É Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul desde 1983. Procurador do Banco Central do Brasil desde 1993. Advogado desde o ano de 1982. Publicações (livros): - Nulidades do Processo Penal Editora Síntese 1982 - Princípios de Direito Processual Penal Editora Ciências Jurídicas 1984 - Noções Iniciais de Direito Processual Penal Editora Ciências Jur¡dicas 1984 - Primeiras Linhas de Processo Penal Editora Ciências Jurídicas 1985 - Manual do Processo Penal Editora Aide 1985 - Empréstimos de Custeio e Investimento Agrícola Editora Livraria do Advogado 1991 - Do Inquérito Policial Editora Livraria do Advogado 1994 - Da Ação Penal Editora Livraria do Advogado 1995 - Publicações (Artigos doutrinários): Princípios de Direito Processual Penal. Noções Direito & Justiça 1983 - A Relação Jurídica Processual e Temas Afins Direito & Justiça 1984 - Dificuldade de Atuação dos Limites Jurídicos a Livre Convicção. Revista dos Tribunais 1994 - vol. 710

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