INTRODUÇÃO
O objetivo do presente trabalho é o estudo da execução provisória no processo do trabalho e sua relação com a efetiva tutela jurisdicional.
Partimos do pressuposto de que nada vale uma sentença favorável, que por insuficiência de bens do devedor, não permite ao credor satisfazer o direito judicialmente reconhecido. Portanto a execução provisória, como forma de resguardar um futuro direito, mostra se um importante instrumento de garantia.
Porém, a execução provisória não deve onerar excessivamente o executado, devendo os atos de constrição restringir-se aos estritamente necessários para garantir no futuro a satisfação do direito do credor.
Sob estas premissas o presente trabalho foi desenvolvido.
A fim de defendermos nosso posicionamento quanto aos limites da execução provisória, optamos por efetuar uma abordagem sucinta do processo de executivo como um todo, focamos sobretudo nos princípios que norteiam a execução, uma vez que sua compreensão é de suma importância para compreensão do tema abordado.
De forma um pouco mais resumida, abordamos as fases do processo executivo, uma vez que o estudo aprofundado de seus institutos tornariam o trabalho demasiadamente longo o que acabaria por ofuscar o tema objeto do presente estudo.
Feitas estas considerações iniciais, passamos a tratar diretamente do processo executivo.
CAPÍTULO 1. Conceito de Execução
O execução trabalhista inicia-se no momento em que o devedor deixa de adimplir voluntariamente o obrigação ao qual está compelido a cumprir. Neste sentido, o Professor Amauri Mascaro do Nascimento, ensina que:
nem sempre a sentença condenatória é espontaneamente cumprida pelo vencido; ao contrário, quase sempre há resistência em admitir os comandos emanados da decisão proferida pelo orgão jurisdicional, dai por que o Estado não exaure a prestação de sua tutela ao demandante vencedor com a simples declaração de seu direito. Impõe-se ao vencedor uma dificuldade, que consiste em transferir para o patrimônio próprio o valor correspondente ao direito que lhe é assegurado[1]
A prestação jurisdicional não se exaure com a declaração do direito, pois, via de regra, em nosso ordenamento jurídico é vedada a auto-tutela, portanto cabe ao Estado garantir a satisfação do mandamento que ele mesmo proferiu, garantindo o pleno restabelecimento do direito já declarado causando o mínimo dano possível ao vencido.[2] Segundo Amauri a execução é "o conjunto de atos cumpridos para a consecução destes objetivos, vinculados numa unidade complexa procedimental".[3]
Porém, a execução não se reduz apenas a fase de cumprimento de sentença, sendo também instrumento para a satisfação de obrigações liquidas, oriundas de títulos extrajudiciais ou acordos judiciais homologados.
Tentando englobar os dois conceitos, Manoel Antonio Teixeira Filho formulou o seguinte conceito de execução:
...a atividade jurisdicional do Estado, de índole essencialmente coercitiva, desenvolvida por órgão competente, de oficio ou mediante iniciativa do interessado, com o objetivo de compelir o devedor ao cumprimento da obrigação contida em sentença condenatória transitada em julgado ou em acordo judicial inadimplido ou em título extrajudicial previsto em lei."[4]
Apesar da aparente completitude da definição supramencionada, o festejado doutrinador furtou-se a mencionar as sentenças em grau de recurso sem efeito suspensivo, deixando de contemplar importante instrumento previsto no artigo de abertura do título "Da Execução" da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), in verbis:
Art. 876 - As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executada pela forma estabelecida neste Capítulo.[5]
O artigo supramencionado foi alterado para a inclusão dos termos de ajustamento de conduta (TAC) firmados perante o Ministério Público do Trabalho,. e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia (CCP) pela lei 9.958 de 12 de janeiro de 2000, portanto o instituto da execução provisória esta presente no processo trabalhista desde a promulgação do referido diploma legal em 1º de maio de 1943, o que demonstra o quão inovadora era a legislação trabalhista à época.
Optamos portanto por adaptar, data venia, o conceito de execução de Manoel Antonio Teixeira Filho para contemplar todas as hipóteses previstas no art. 876 da CLT, sendo entendido o seguinte conceito como o mais completo:
Execução trabalhista é a atividade jurisdicional do Estado, de índole essencialmente coercitiva, desenvolvida por órgão competente, de ofício ou mediante iniciativa do interessado, com o objetivo de compelir o devedor ao cumprimento da obrigação contida na sentença condenatória transitada em julgado ou em grau de recurso sem efeito suspensivo ou acordo judicial inadimplido ou em título extrajudicial previsto em lei.
Tendo delimitado o conceito, passamos a análise dos princípios informativos específicos da execução.
CAPÍTULO 2. Princípios Informativos e Singularidades da Execução
2.1. Princípios informativos
Princípios são os fundamentos em que se alicerça qualquer ciência. Na execução, a doutrina, com pequenas variações, descreve como principais princípios informativos os da (1) igualdade de tratamento das partes; (2) da natureza real; (3) da limitação expropriatória; (4) da utilidade para o credor; (5) da não-prejudicialidade para o devedor; (6) da especificidade; (7) da responsabilidade pelas despesas processuais; (8) do não-aviltamento do credor; e (9) da livre disponibilidade do processo pelo credor.
Passaremos a analisar sucintamente cada um deles.
2.1.1 Igualdade de tratamento das partes
Este principio fundamenta-se no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/88) que dispõe sobre o principio da igualdade em sentido amplo. Na execução este princípio a igualdade é relativizada, uma vez que o credor goza de posição de superioridade em relação ao devedor, Renato Saraiva, ao tratar deste principio pondera que:
Embora a constituição Federal de 1988 assegure a igualdade de tratamento perante a Lei (art. 5º, caput), na execução o tratamento igualitário resume-se à observância da Lei, pois a posição do credor é de superioridade ou preeminência jurídica, ao passo que a posição do devedor é de sujeição ao comando do preceito condenatório que se irradia da sentença ou do título executivo extrajudicial.
Portanto, o executado deverá suportar os efeitos dos atos expropriatórios derivados da execução, apenas sendo assegurado ao mesmo que, no cumprimento do julgado, seja observada a legislação vigente.[6]
2.1.2 Natureza real
Nos primórdios da civilização, a satisfação dos créditos não se limitava aos bens do devedor estendendo-se ao seu corpo e em alguns casos a seus descendentes e familiares."[7]
Porém, estas práticas não são mais aceitas em nossa sociedade existindo vedação a punição física do devedor, devendo a execução ser limitada ao seu patrimônio.
Um dos últimos resquícios da punição pessoal era a prisão civil do depositário infiel, porém, esta prática foi recentemente extirpada de nosso sistema jurídico através da súmula vinculante número 25 do Supremo Tribunal Federal (STF) que determina ser "É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito."
Esta determinação está baseada no principio da natureza real que informa o processo de execução, e determina que "os atos executórios atuem sobre os bens do devedor e não sobre a pessoa física deste".[8]
2.1.3 Limitação expropriatória
A execução deve limitar-se a parte do patrimônio do devedor suficiente para a satisfação do crédito, portanto o princípio da limitação expropriatória visa impedir a "alienação total do patrimônio do devedor, quando parte dos bens for o bastante para atender a satisfação do direito do credor".[9]
Manoel Antonio Teixeira Filho esclarece a respeito do tema que:
Como escopo da execução é compelir o devedor a cumprir a obrigação contida no título executivo, é elementar que os atos expropriatórios que venham a ser praticados em nome desse objetivo devem ter como limite o valor da dívida, com os acréscimos legais[10]
A inobservância deste principio pode levar ao excesso de penhora lesionando de forma indevida o patrimônio do devedor.
2.1.4 Utilidade para o credor
O credor não pode utilizar a execução meramente para causar danos ao patrimônio do devedor, sendo o seu patrimônio insuficiente para suportar a dívida.
O art. 659, §2º do CPC/74 dispõe que não será efetuada a penhora quando for evidente que o produto da alienação dos bens penhorados for inteiramente absorvido pelo pagamento das custas da execução.
Quanto a este princípio ensina Manoel Antonio Teixeira Filho que:
Razões éticas impedem o credor fazer uso das vias executórias apenas para acarretar danos ao devedor, sem que o patrimônio deste tenha condições de responder pela dívida. Levando em consideração esse fato, a norma processual dispões que não se efetuará a penhora quando for evidente que o produto da alienação dos bens foi inteiramente absorvido pelo pagamento de custas da execução (art. 659, § 2º), hipótese em que cumprirá ao oficial de justiça descrever, na certidão, os bens que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor (§3º). Neste caso, deverá o juiz suspender a execução, que será reativada quando forem localizados bens do devedor capazes de permitir a total satisfação do credito exeqüente (lei nº 6.830/80, art. 40, caput e §3º).[11]
Portanto, inexistindo patrimônio suficiente para a quitação do débito, deverá o credor aguardar a oportunidade de satisfazê-lo adequadamente.
2.1.5 Não-prejudicialidade para o devedor
O credor deverá conduzir a execução da maneira menos gravosa para o devedor, portanto existindo meios de satisfazer o crédito, sem onerar excessivamente o devedor, esta assim deverá ser conduzida.
Contudo na esfera trabalhista este princípio tende a ser relativizado uma vez que não maioria das vezes o credor encontra-se em posição de inferioridade em relação ao devedor, Renato Saraiva passa com clareza o conceito:
...,muitos juízes e doutrinadores acabam, no âmbito laboral, invertendo esse princípio, para determinar que a execução trabalhista seja processada pelo modo menos gravoso ao credor (trabalhador hipossuficiente)[12]
Não Podemos nos esquecer que o direito laboral, tanto material quanto processual, está permeado de princípios com o objetivo de proteger o trabalhador que muitas vezes está desempregado e em situação econômica muito debilitada, portanto justificada a relativização do princípio em comendo.
2.1.6 Especificidade
A especificidade diz respeito a execução para entrega de coisa ou obrigação de fazer ou não fazer. Preceitua que somente em casos excepcionais a prestação deverá ser substituída pelo equivalente em dinheiro. Nesta hipótese, também é devida a indenização por perdas e danos.
Este é o entendimento de Renato Saraiva, in verbis:
O princípio da especificidade relaciona-se com a execução para entrega de coisa e as obrigações de fazer e não fazer, segundo o qual o credor tem direito de receber, além de perdas e danos, o valor da coisa quando esta não lhe for entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder do terceiro adquirente.[13]
Portanto patente a excepcionalidade da medida que converte a obrigação de entrega de coisa ou obrigação de fazer ou não fazer.
2.1.7 Responsabilidade pelas despesas processuais
O devedor, tendo dado causa a execução, deve arcar com as despesas para seu processamento, já que se o pagamento da obrigação tivesse ocorrido espontaneamente, não haveria necessidade da pratica de uma série de atos processuais que oneram o judiciário.
Manoel Antonio Teixeira Filho expõe a questão com clareza:
Incumbe ao devedor realizar não apenas o pagamento dos valores devidos ao credor, ou o cumprimento de outra qualquer obrigação estampada no título executivo, mas também das custas, dos emolumentos, das despesas com a publicação de editais, dos honorários periciais etc.[14]
2.1.8 Não-aviltamento do credor.
A execução não deve atentar contra a dignidade humana, portanto é vedada a expropriação de bens indispensáveis a subsistência do devedor e de seus familiares, de um modo geral são vedados atos que atentem contra o mínimo existencial.
Em atenção a este princípio o próprio legislador optou por oferecer proteção legal a determinados bens a fim de garantir um mínimo existencial, como é o caso do bem de Família cuja definição e regulamentação se encontram na Lei 8.009/1990.
2.1.9 Disponibilidade
É facultado ao credor desistir da execução ou de algumas medidas executivas de forma unilateral, ou seja sem a concordância do devedor. Porém essa desistência só terá efeitos após homologação por sentença.
Segundo Manoel Antonio Teixeira Filho:
O ordenamento processual brasileiro faculta ao credor desistir da execução ou de algumas medidas executivas, independentemente da concordância do devedor (CPC, art. 569). Embora se trate de ato que traduz manifestação de vontade assinalada unilateralmente, esta desistência somente produzirá efeitos se homologada por sentença (CPC, 158, caput)[15]
Porém, mesmo doutrinador assevera que após a oposição de embargos, existe indefinição na doutrina quanto a possibilidade da desistência sem audição do devedor, e defende que neste caso este deverá anuir com a desistência, in verbis:
Sem pretendermos exacerbar tal cinca, somos de opinião que, opostos os embargos, o credor somente poderá desistir da execução se nisso convier o devedor, porquanto este poderá desistir ter interesse em obter um pronunciamento jurisdicional acerca da quitação, da prescrição extintiva e de outras matérias alegadas, cuja expectativa restaria frustrada se se reconhecesse à desistência da execução, manifestada pelo credor, a qualidade de direito processual potestativo, vale dizer, cujo exercício não subordinado à concordância do devedor. Ora, se a desistência da ação, no processo de conhecimento, só será eficaz se - decorrido o prazo para a resposta - a ela anuir o réu (CPC, art. 267, §4º), parece-nos razoável concluir que essa mesma regra deve imperar no processo de execução.[16]
2.2 Singularidades do processo executivo
Manoel Antonio Teixeira Filho[17] ao tratar de princípios da execução, fez um adendo a respeito das singularidades do processo executivo, nomeou desta forma por não se tratarem especificamente de princípios, mas sim de particularidades da execução. Aponta também que nem todas se aplicam a esfera trabalhista, e em seguida passa a descrevê-las.
Devido a sua relevância, iremos tratá-los sucintamente a seguir:
2.2.1 Execução de ofício
No processo civil a responsabilidade pela iniciativa da execução compete ordinariamente ao credor por força do principio da livre disponibilidade já tratado anteriormente, na esfera trabalhista porém a execução poderá ser realizada por qualquer interessado ou ex officio pelo juiz conforme preceitua o artigo 878 da CLT, in verbis:
Art. 878 - A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior.
Parágrafo único - Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho.[18]
Com relação a esta singularidade da execução trabalhista, ensina Manoel Antonio Teixeira Filho:
Na processualística laboral, ao reverso, a execução pode ter início por ato do credor ou do próprio magistrado, indistintamente, agindo este ex officio; a faculdade de o juiz promover, por sua iniciativa, a execução é-lhe outorgada pelo artigo 878, caput, da CLT. Essa significativa singularidade revela, claramente, a inaplicabilidade do principio sub examen ao processo do trabalho. Em rigor, poder-se-ia dizer que a execução trabalhista tem a presidi-la, no particular, o princípio da iniciativa judicial, que se contrapõe àquele segundo o qual se orienta o processo civil.[19]
Portanto o princípio da livre disponibilidade do processo pelo credor é mitigado na processualística laboral, podendo o próprio juiz dar inicio ou prosseguimento aos atos pertinentes a execução.
2.2.2 Execução provisória
No processo comum a execução provisória corre por conta e risco do credor que se obriga a reparar os danos que eventualmente causar ao devedor, devendo portanto prestar caução.
No processo trabalhista a caução é dispensada sob risco de inviabilizá-la uma vez que tradicionalmente o credor é parte hipossuficiente em relação ao devedor, e na maioria das vezes o seu único patrimônio é sua própria força de trabalho, sendo este o entendimento de Manoel Antonio Teixeira Filho, in verbis:
...essa regra do processo civil não incide no do trabalho, com o qual é incompatível. Isso corresponde também a afirmar que, na justiça do trabalho, do credor não se exigirá que preste caução (seja real ou fidejussória), para efeito de promover a execução provisória da sentença.[20]
Voltaremos a abordar o tema com maior profundidade no capítulo especifico sobre a execução provisória.
2.2.3 Imodificabilidade da sentença exequenda
O imperativo constitucional da coisa julgada, positivado no art. 5º, inciso XXXVI da CF/88, foi rigorosamente observado pela CLT que prescreve em seu art. 879, parágrafo único, que na fase de liquidação não se poderá modificar, ou inovar, a sentença exequenda, nem discutir matéria concernente à causa principal[21], neste ponto, esclarece Manoel Antonio Teixeira Filho:
...as razões da imodificabilidade da sentença liquidada, ou do veto à nova discussão da lide, encontra o seu fundamento no imperativo constitucional do respeito a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). Eis por que, na execução (ainda que provisória), não se pode exigir do devedor mais do que aquilo a que se encontra obrigado por força do título executivo, do mesmo modo como este não pode pretender pagar menos (estamos cogitando da execução por quantia certa) do que lhe impôs a sentença condenatória exequenda.[22]
Admite-se porém a incidência de juros e correções monetárias, estando estes implícitos na sentença exequenda.
2.2.4 Direito de prelação do credor
Está singularidade informa que o credor terá direito de preferência quanto aos bens penhorados podendo adjudicá-los. Porém na multiplicidade de credores, e sendo o devedor insolvente, a ordem dos créditos deverá ser obedecida, conforme ensina Manoel Antonio Teixeira Filho:
No processo civil, a prelação da penhora em favor daquele que teve a anterioridade da propositura da execução não prejudica a ninguém, porque sendo o devedor solvente todos os credores serão, em tese, atendidos em seus créditos, contanto que respeitada a ordem cronológica das penhoras; sendo, porém insolvente o devedor, a sentença declaratória desse estado, produzirá, dentre outros efeitos, a execução mediante concurso universal de credores...[23]
2.2.5 Especificação, pelo credor, da espécie de execução
Incumbe ao credor apontar a modalidade de execução de sua preferência, porém a liberdade aqui deve ser limitada, devendo conduzir-se da maneira menos gravosa possível ao devedor.
São raros os casos no processo do trabalho que o credor deverá declinar a menor forma de condução da execução pois em sua grande maioria as ações versam sobre verbas trabalhistas não adimplidas corretamente ou indenizações em decorrência da responsabilidade civil do empregador.
2.2.6 Só há execução sobre bens penhoráveis ou alienáveis
O devedor responde pela execução com a totalidade de seus bens, porém nossa sistemática constitucional garante um mínimo existência com a finalidade de preservar a dignidade da pessoa humana. Seguindo esta lógica, alguns bens são impenhoráveis, como por exemplo o bem de família, portanto a execução não recairá sobre esses bens, devendo ocorrer somente sobre os que são livres e desimpedidos.
2.2.7 O juízo da execução é sempre o de primeiro grau
Esta singularidade informa que todas as execuções serão conduzidas pelas varas do trabalho (ou juízes de direito nos casos onde especificamente não exista vara do trabalho). Mesmo que o juízo prolator da sentença ou acórdão não seja o juízo e primeiro grau (hipótese de dissídios coletivos).
Exceções a regra são as hipóteses da ação rescisória e mandado de segurança, onde a competência para a execução é o tribunal onde se originou a demanda.
CAPÍTULO 3. Pressupostos Específicos da execução
Segundo Cleber Lúcio de Almeida são pressupostos da execução: "a) a existência de título executivo (art. 876 da CLT); b) o inadimplemento da obrigação que resulta do título (art. 876 da CLT)"[24].
No caso da execução provisória, o titulo executivo judicial ainda não é definitivo, portanto passível de modificação em decorrência de decisão superveniente, o inicio dos atos de constrição não dependem do inadimplemento da obrigação já que o "devedor" ainda não está obrigado ao adimplemento compulsório da obrigação, sendo esta passível de cassação nas instâncias superiores.
CAPÍTULO 4. Da legitimidade Ativa e Passiva na Execução
Cleber Lúcio de Almeida, com grande poder de síntese definiu a legitimidade para compor o pólo ativo e passivo da execução nos seguintes termos: "Tem legitimidade para a execução quem pode promovê-la e aquele contra quem pode ser promovida"[25]
A legitimação ativa ordinária pertence ao credor do título executivo e a passiva ordinária ao devedor principal da obrigação constante do título executivo. Esta legitimação se estende ao espólio, herdeiros ou sucessores, no caso destes comporem o pólo passivo a execução se dará nos limites do patrimônio transferido.
Existe também a legitimação ativa extraordinária nos casos dos legitimados a demandar em nome próprio interesses de terceiros, caso do ministério público, associações e (mais próximo a realidade do direito do trabalho) sindicatos.
CAPÍTULO 5. Das Fases da Execução
5.1 Da liquidação da sentença exequenda
Antes do inicio da execução tens-se o momento da liquidação do titulo executivo, que poderá se realizar por cálculos, arbitramento ou artigos (art. 879 da CLT). Em geral a execução trabalhista se dá pela primeira modalidade, uma vez que em sua ampla maioria as sentenças trabalhistas podem ser liquidadas por simples cálculo aritmético.[26]
Determinada a liquidação, deverão ser as partes intimadas para apresentarem seus cálculos. Cleber Lúcio de Almeida ensina que:
Elaborada a conta, o juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de dez dias para impugnação fundamentada, com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão (art. 879, §2º, da CLT). Essa faculdade reconhecida ao juiz não ofende o direito ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que os cálculos poderão ser questionados em embargos à execução ou impugnação do credor.[27]
Portanto homologados os cálculos tem se que o título esta liquidado, pode ser dado inicio a execução propriamente dita.
5.2 Da citação, penhora, embargos a execução e impugnação do exequente
Liquidado o título, o juiz, de oficio ou provocado, mandará expedir mandado de citação do executado nos termos do art. 880 da CLT:
Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.[28]
Caso o devedor efetue o pagamento encerra-se a execução, porém caso não ocorra, iniciam-se os atos de constrição patrimonial consubstanciado na penhora de bens até o limite do título executivo.
Garantida a execução ou penhorado os bens, terá 5 dias o devedor para oferecer embargos a execução, no mesmo prazo poderá o credor impugnar os cálculos de liquidação anteriormente homologados (Art. 884 da CLT).
Segundo o art. 899 da CLT a execução provisória seguirá até a penhora, portanto o devedor, a principio, não será citado para oferecer embargos, porém não existe consenso doutrinário quanto a este ponto como veremos mais adiante quando abordaremos o tema por completo.
5.2.1 Da ordem da Penhora
A CLT no artigo 882 que a penhora no processo trabalhista seguira a ordem estabelecida no art 655 do Código de Processo Civil, tendo em vista a superveniência de um novo diploma legal a respeito da matéria, a ordem de preferência atualmente encontra-se disciplinada no artigo 835 e deverá seguir a seguinte ordem de preferência:
Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
II - títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado;
III - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
IV - veículos de via terrestre;
V - bens imóveis;
VI - bens móveis em geral;
VII - semoventes;
VIII - navios e aeronaves;
IX - ações e quotas de sociedades simples e empresárias;
X - percentual do faturamento de empresa devedora;
XI - pedras e metais preciosos;
XII - direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia;
XIII - outros direitos.[29]
A ordem apresentada tem a finalidade de atender ao principio da execução menos gravosa ao devedor.
5.2.2 Dos embargos a execução e da impugnação do exequente
Manoel Antonio Teixeira Filho conceitua os embargos como:
...a ação do devedor, ajuizada em face do credor, no prazo e formas legais, com o objetivo de extinguir, no todo ou em parte, a execução, desconstituindo, ou não, o titulo em que esta se funda.[30]
Portanto, os embargos tem natureza jurídica de ação e visa a desconstituição do titulo executivo, devendo ser apreciado pelo juízo competente pela execução (art. 877 da CLT).
A matéria objeto dos embargos tem limites, Wagner D. Giglio e Claudia Giglio Veltri Corrêa, ensinam que:
Para evitar a lide infindável, impõe-se restringir a matéria discutível, estreitando-se progressivamente o âmbito dos debates, à medida que vão sendo superadas as várias fases do processo. Na fase final da execução, os limites da discussão são traçados, no processo trabalhista, pelo art. 884, § 1o, da CLT, verbis: “A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida”.[31]
Portanto, não poderá o devedor revolver matérias já debatidas na fase de cognitiva pois seria flagrante violação da coisa julgada.
No mesmo prazo para embargos, a saber cinco dias da decisão que homologou a liquidação da sentença, poderá o exequente impugnar os cálculos homologados.
Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite, a CLT é omissa quanto aos efeitos dos embargos e da impugnação, portanto neste caso, entende a doutrina pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, in verbis:
Em linha de princípio, o recebimento da impugnação por simples despacho não implica a suspensão do processo. Para que o juiz possa emprestar efeito suspensivo à impugnação apresentada pelo devedor é preciso que o magistrado, valendo-se do seu poder geral de cautela, profira decisão interlocutória, fundamentando a existência de fumus boni iuris e periculum in mora.
Tais normas devem ser aplicadas no processo do trabalho, porquanto a CLT, embora preveja o instituto dos embargos do executado e a impugnação do exequente (art. 884), é absolutamente omissa (lacuna normativa) a respeito dos efeitos que eles provocam no processo.[32]
5.3 Dos Recursos cabíveis
Segundo o Art. 897, alínea "a" da Consolidação das Leis do Trabalho, na fase execução cabe agravo de petição no prazo de 8 dias das decisões proferidas na execução, sendo este o único recurso cabível nesta fase do processo.[33]
Segundo o §1º do mesmo artigo o "agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente, as matérias e os valores impugnados, permitida a execução imediata da parte remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença."[34]
5.4 Da Expropriação
Julgados os embargos e impugnações, e sendo mantida a penhora, os bens poderão ser alienados a fim de satisfazer o crédito exequendo.
Segundo Sergio Pinto Martins, a "Expropriação é gênero. Tem como espécies: (a) a alienação de bens do devedor; (b) adjudicação em favor do credor; (c) usufruto de imóvel ou de empresa"[35]
A alienação é a realização de praça ou leilão sendo a primeira para bens imóveis e a segunda para bens móveis, onde o maior lance arremata o bem, e o valor arrecadado é utilizado para pagamento das custas processuais e o pagamento do crédito exequendo.
A adjudicação é a possibilidade do credor adquirir o bem penhorado a fim de quitar o crédito exequendo com o pagamento da eventual diferença entre a obrigação e o valor do bem adjudicado quando o valor superar o montante da divida.
A hipótese de usufruto é a possibilidade do exequente fazer uso de coisa pertencente ao executado até que seja quitado o valor do crédito, como por exemplo podemos citar a percepção de alugueis de determinado imóvel por período determinado período de tempo.
CAPÍTULO 6. A Execução Provisória e a Efetiva tutela Jurisdicional
Após termos abordado sucintamente os principais aspectos da execução trabalhista, passamos a abordar a execução provisória. A efetiva tutela jurisdicional, no âmbito da execução, se traduz na completa satisfação do direito reconhecido na fase cognitiva. Muitas vezes o trabalhador, mesmo tendo reconhecido seu direito não consegue ver este materializado pela completa ausência de bens e recursos financeiros do executado.
A Legislação processual trabalhista foi pioneira quanto a possibilidade da execução provisória sendo um mecanismo de grande valia a fim de garantir a execução nas ações em que o valor do depósito recursal se mostre insuficiente para garantir o crédito exequendo.
6.1 Noções introdutórias quanto a execução provisória
Como já visto, das sentenças recorridas, cujo recurso seja conhecido sem efeito suspensivo, poderá o credor promover a execução provisória, que segundo a doutrina majoritária não poderá ser promovida de oficio pelo magistrado, uma vez que trata-se de ato que poderá gerar um ônus ao exequente caso a sentença não se confirmar nas instancias superiores. Logicamente a execução provisória somente será cabível nos casos em que o direito segue sendo questionado nos tribunais superiores não se falando em provisoriedade da execução promovida com base em titulo executivo oriundo de sentença transitada em julgado ou de titulo executivo extrajudicial.
A CLT define expressamente até a penhora conforme redação do art 899, in verbis:
Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.[36]
Neste ponto importante lembrarmos o que dispõe o art. 889 da CLT que determinou que fosse aplicado o Decreto-Lei nº 960, de 17 de dezembro de 1938, que versava sobre o processo de execução fiscal para a cobrança da dívida da Fazenda Pública, desde que houvesse omissão na norma consolidada.
O Código de Processo Civil de 1973 revogou esta legislação regulando completamente a matéria até a superveniência da Lei 6.830/80 norma em vigor que regula a execução fiscal. Portanto, no que tange ao processo de execução na esfera trabalhista o Código de Processo Civil somente será utilizado na ausência de disposição tanto na própria CLT, quanto na lei 6.830/80.
Este entendimento é defendido por Sergio Pinto Martins que ensina:
O art. 889 da CLT, porém, não foi revogado pelo CPC, apenas perdeu sua eficácia por certo período, até o surgimento da nova lei de execução fiscal (lei nº 6.820/80).
Com a edição da Lei nº 6.820/80, que passou a reger a cobrança dos créditos da Fazenda Pública, o Art. 889 da CLT retomou sua eficácia. Assim, as normas previstas na Lei nº 6.820/80 serão de aplicação subsidiária na execução trabalhista, ma inexistência de norma especifica na CLT.
A regra será a seguinte: primeiro o interprete irá se socorrer da CLT ou da lei trabalhista nela inserida. Não havendo disposição nestas, aplicar-se a Lei nº 6.820/80. Caso esta última norma também não resolva a questão, será aplicado o CPC.[37]
Porém o festejado doutrinador pondera sobre a dificuldade de aplicação desta regra, in verbis:
A dificuldade é saber quando efetivamente há omissão na CLT e quando existe compatibilidade com os princípios processuais trabalhistas, o que demanda interpretação e divergência de posicionamentos.[38]
Conforme já dito anteriormente, a CLT determina que a execução provisória seguira até a penhora. O Tribunal Superior do Trabalho de forma hegemônica, entende que a execução trabalhista deve limitar-se a exclusivamente a fase da penhora, conforme entendimento exarado no julgado abaixo:
Entende-se que este entendimento esta alinhado com os princípios trabalhistas e com a natureza das verbas geralmente pleiteadas (de natureza alimentar), não podemos perder de vista que a grande maioria das demandas na esfera juslaboral são de trabalhadores em face de seus patrões e, via de regra, a capacidade econômica dos primeiros inviabilizaria a possibilidade de se efetuar uma caução para garantir a execução além da penhora e a sua dispensa causaria uma grande dificuldade para o executado recuperar os bens alienados caso a sentença fosse reformada nas instancias superiores.
6.2 Características da execução provisória
A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, porém tem características próprias decorrentes de sua precariedade.
O processo executivo provisório corre por iniciativa exclusiva do exequente, ou seja, não poderá o juiz iniciar a execução provisória de oficio, devendo o credor promove-la por sua conta e risco, sendo responsabilizado por eventuais danos que venha a ocasionar ao executado.
Neste ponto argumenta Sergio Pinto Martins:
corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado tenha sofrido se a decisão for modificada pela instância superior. A execução do prejuízo será feita no próprio processo, pois decorre da sentença proferida pela justiça do trabalho.[39]
Portanto não em caso de não se confirmar a sentença exequenda, poderá o prejudicado ressarcir-se nos mesmos autos, não sendo necessário a propositura de nova ação para indenizar os prejuízos decorrentes da constrição de seus bens.
No caso da sentença exequenda ser modificada apenas em parte, somente esta parte perderá seus efeitos, conforme ensina Sergio Pinto Martins ,"A questão é lógica, pois se a sentença provisória for modificada, na parte em que for modificada fica sem efeito a execução. A matéria não precisava constar da lei." [40]
O diploma de direito processual comum, prevê a possibilidade de levantamento de valores pelo exequente mediante caução, porém por expressa disposição da legislação trabalhista a execução provisória segue somente até a penhora, portanto não há que se falar em liberação de valores conforme ensinamento de Sergio Pinto Martins:
A execução provisória irá até a penhora (art. 899 da CLT), parando ao alcançar esta fase processual. Não se pode falar em liberação de valores. O juiz não irá julgar os embargos eventualmente apresentados, pois o julgamento pode tornar-se inútil se a sentença for modificada por meio de recurso.
Segundo o ilustre doutrinador a possibilidade de julgamento dos embargos abriria a possibilidade de recurso contra sua decisão, aplicando-se o mesmo a impugnação do credor.
haveria dois recursos distintos contra matéria ainda não transitada em julgado: (a) o ordinário contra a sentença que ainda não transitou em julgado; (b) o agravo de petição, contra sentença que julgou os embargos à execução ou impugnação à sentença de liquidação. Provavelmente, o agravo de petição vai ser julgado mais rápido nos tribunais, pois tem preferência. Assim, seria julgado em primeiro lugar o recurso secundário da execução e somente depois o recurso principal contra a sentença que não transitou em julgado[41]
Portanto, pacifico que a execução provisória deverá seguir somente até a apresentação dos embargos, que ficarão aguardando o transito em julgado definitivo da lide, que, sendo confirmada a sentença exequenda, serão de imediato apreciados.
6.3 Da penhora em dinheiro na execução provisória
A lei estabelece uma determina ordem da penhora iniciando-se pelo dinheiro em espécie (geralmente depositado nos bancos comerciais), porém na execução provisória o entendimento consolidado da jurisprudência é pela penhora de outros bens preferencialmente deixando o dinheiro como última opção.
O Tribunal Superior do Trabalho inclusive editou uma Súmula neste sentido, a número 417, item III, in verbis:
em se tratando de execução provisória, fere direito liquido e certo do impetrante a determinação de penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que a execução se processe de forma menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC.[42]
Da súmula supra mencionada extraímos que a penhora de dinheiro na execução provisória é passível de impetração de mandado de segurança e o principio que fundamenta a este entendimento é o da execução menos gravosa para o devedor.
Carlos Henrique Bezerra Leite, se posiciona de outra maneira em relação a penhora em dinheiro sustentando que a Súmula n. 417, item III foi superada após a reforma da parte de execução ocorrida no Código de Processo Civil anterior, efetuada através da Lei 11.232/2005, sendo possível a penhora em dinheiro mesmo existindo outros bens que a garantam, in verbis:
O verbete em foco, que anterior à Lei 11.232/2005, carece de urgente modificação, pois menciona apenas o art. 620 do CPC, ignorando completamente o disposto no art. 475-O do CPC, em seu inciso III (que permite o levantamento do depósito em dinheiro ou práticas de atos que importem alienação de propriedade mediante caução), e seu § 2º, incisos I, II, que preevem, inclusive, a dispensa de caução nos casos de crédito de natureza alimentar (salário ou verbas rescisórias, por exemplo) ou decorrente de ato ilícito até sessenta salários mínimos, ou, ainda, nos casos em que a execução provisória esteja pendente de agravo de instrumento junto ao STF[43]
É certo que o dinheiro em espécie é fundamental para o bom andamento dos negócios empresariais e o bloqueio destes valores poderá inviabilizar as atividades negociais, podendo levar a empresa a um fim trágico, portanto se o executado possuir outros bens para garantir a execução estes devem ser penhorados preferencialmente, não sendo prejudicado de forma alguma o exequente, já que a finalidade da execução provisória é garantir o eventual direito do credor que poderia ser inviabilizado pela lentidão nos tramites processuais.
6.4 Da carta de sentença
Para dar inicio a execução provisória faz se necessário um instrumento chamado carta de sentença, segundo Sergio Pinto Martins, "são requisitos da carta de sentença: (a) autuação; (b) petição inicial e procuração das partes; (c) contestação; (d) sentença exequenda; (e) despacho do recebimento do recurso."[44]
A exemplo do procedimento definitivo, execução provisória processar-se-á no mesmo foro competente pela instrução original do processo, e sobrevindo o transito em julgado, transformara-se em definitiva ou perderá seus efeitos em caso de reforma da sentença que favorecia o exequente.
6.5 Execução provisórias de execução de fazer
As obrigações de fazer na justiça do trabalho geralmente tem como objeto reintegração, readmissão de empregados, concessão de férias, anotação de CTPS, fornecimento de cartas de referencia, entre outros.
Porém a doutrina se divide quanto a possibilidade de execução provisória de sentenças contendo obrigação de fazer.
Segundo os defensores da corrente em que não é possível a execução provisória é o caráter satisfativo destas obrigações, o que tornaria a tutela irreversível. Neste sentido é o entendimento de Sergio Pinto Martins:
A decisão que determinasse o cumprimento de obrigação de fazer, quando não houvesse transito em julgado da sentença, seria, na verdade, execução definitiva. Feita, por exemplo, a reintegração do empregado no emprego e havendo pagamento de salários àquele, em execução provisória, não mais poderá a empresa receber de volta o valor pago, pois a maioria dos empregados, com certeza, não terá condições financeiras de restituir a importância recebida, em razão da insubsistência de recursos para tanto, caso a situação seja revertida quando do exame do recurso.[45]
Admite o eminente jurista que existem casos excepcionais em que seria admitida a execução provisória de obrigações de fazer, caso da reintegração de empregados dirigentes sindicais, porém mesmo neste entende que a interpretação literal do artigo 729 da CLT impossibilitaria sua execução antes do transito em julgado definitivo.
No caso especifico da reintegração Carlos Henrique Bezerra Leite ensina:
O entendimento jurisprudencial, todavia, vem paulatinamente evoluindo no sentido de se admitir a antecipação de tutela de obrigação de reintegrar, o que, segundo nos parece, não deixa de ser uma execução lato sensu provisória de obrigação de fazer. Essa possibilidade tem sido admitida quando restar inquestionável, por exemplo, que o empregado é portador de garantia provisória ou estabilidade prevista em lei, tal como ocorre com o dirigente sindical (CLT, art. 650, X). Neste sentido, a OJ n. 65 da SBDI-2/TST.
Ora, se se tem admitido a antecipação de tutela de obrigação de fazer, que é uma decisão interlocutória, revogável a qualquer tempo, sujeita apenas à cognição sumária, com muito mais razão se deve admitir a execução provisória de obrigação de fazer, pois esta constitui comando de uma sentença, ato mais importante do processo e praticamente após cognição exauriente.[46]
Portanto, a execução provisória de obrigação de fazer deve ser analisada caso a caso, verificando-se a estabilidade da sentença exequenda.
CONCLUSÃO
Concluímos que a execução provisória é importante instrumento para a efetiva tutela jurisdicional, uma vez que permite ao exequente (geralmente o trabalhador) garantir a execução contra eventos futuros que possam impedir a satisfação do direito reconhecido no processo cognitivo. Trata-se de instrumento importantíssimo, uma vez que com a enorme volume de demandas levadas ao judiciário trabalhista acabam por tornar o processo mais moroso.
Devido as conhecidas características da economia brasileira, sempre sujeita aos solavancos de sucessivas crises econômicas, a estabilidade da atividade empresarial de nosso país está sempre ameaçada, e em não raros casos, a empresa que compõe o pólo passivo da demanda já nem opera quando do inicio da fase executiva, dificultando a satisfação do direito do exequente.
Porém, a execução provisória, como vimos, deve ser pautada por certos princípios e limites para não abalar as estruturas do já combalido empresariado nacional.
Entende-se que o seguimento da execução provisória até a penhora é suficiente para garantir o direito pleiteado podendo inclusive facilitar a negociação entre as partes quanto a possibilidade de um acordo que ponha fim antecipado a lide, atingindo desta forma o objetivo maior da jurisdição, que é a pacificação social.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BRASIL, Lei nº 13.105, de 16 de Março de 2015, Código de Processo Civil (CPC)
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Processo do Trabalho, 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
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TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, Execução no Processo Trabalhista, 8ª ed. São Paulo, ed.Ltr, 2004
