1. INTRODUÇÃO
Inicialmente o objetivo de avaliação do presente trabalho é mostrar de forma justificada a relação do artigo 339 do código penal com a improbidade administrativa.
O citado artigo trata de crime complexo em um sentido amplo que se constitui da calúnia, ou seja, atribuir a alguém a prática de um crime sabendo que ela é inocente (NUCCI, 2007).
Logo, o artigo 339 nos trás uma certa preocupação, pois como o cidadão teria a segurança de denunciar ou representar alguém em um país como o Brasil no qual os políticos contam com a impunidade?
Também do outro lado da relação, poderíamos interpretar de forma positiva, pois seria a melhor proposta de um Estado Democrático Social de Direito, ou seja, o artigo 339 do código penal e sua relação com a improbidade administrativa protege de forma significativa pessoas inocentes contra grupos ou pessoas que queiram prejudicar o agente administrativo.
Portanto, por esses motivos que o presente trabalho tem como objetivo principal analisar a relação do artigo 339 do código penal com a improbidade administrativa.
2. A CORRUPÇÃO COMO PRINCIPAL AMEAÇA A DIGNIDADE HUMANA
Infelizmente, falar em Direito Penal, corrupção e improbidade administrativa é pensar numa equação que pode ter como resultado o atentado aterrorizante a dignidade da pessoa humana.
É caótico saber que legisladores “reformuladores” do Direito Penal e muitas vezes principais maestros da corrupção são as pessoas responsáveis por ditar as regras da fiscalização da administração pública.
Tal afirmação resulta em um clamor agonizante que o Direito Penal proclama solicitando mais técnicas e ciência em suas reformulações e regulamentações, ainda que atualmente o garantismo penal vem cada vez mais procurando estabelecer uma maior relação com o direito penal constitucional (MAIA, 2000).
Manter ou contribui com a deficiência fiscalizatória dos agentes administrativos ignorando preceitos legais em favor da corrupção é atentar escancaradamente contra a dignidade humana.
José Afonso da Silva (2009, p.37), ao comentar o princípio da dignidade da pessoa humana no inciso III do art. 1º da Constituição Federal de 1988, afirma que:
Foi a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha que por primeiro erigiu a dignidade da pessoa humana em direito fundamental expressamente estabelecido no seu art. 1º, n.1, declarando: “A dignidade humana é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os Poderes estatais. Fundamentou a positivação constitucional desse princípio, a base filosófica, o fato de o Estado Nazista ter vulnerado gravemente a dignidade da pessoa humana mediante a prática de horrorosos crimes políticos sob as invocações de razões de Estado e outras razões.
Ressalte-se, portanto, que o ordenamento jurídico não dar dignidade ao ser humano, tendo em vista que todos os indivíduos possuem dignidade, portanto, a dignidade não é um direito.
A dignidade da pessoa humana é consagrada pela Constituição Federal como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, cabendo, portando, ao ordenamento jurídico proteger esta dignidade e efetivar os meios necessários a uma existência digna, ou seja, o que a Constituição Federal faz não é dar dignidade a ninguém, mas ordenar que ela seja protegida e executada, e justamente os direitos que irão executar e proteger a dignidade da pessoa humana são os direitos fundamentais. (NOVELINO, 2009).
Ainda, nas grandes observações feitas em relação ao conceito da dignidade da pessoa humana, Ingo Sarlet (2004, p. 62), afirma:
[...] a dignidade da pessoa humana é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venha a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (Grifo nosso)
Logo, portanto, a corrupção é um ato de cunho degradante e desumano que priva o cidadão do progresso e de uma vida harmoniosa na sociedade, promovendo desigualdades e assassinando boas políticas públicas que restam ao país.
3. O ARTIGO 339 DO CÓDIGO PENAL
A lei nº 10.028, de 19 de Outubro 2000 alterou o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, e o Decreto-Lei no 201, de 27 de fevereiro de 1967, no que tange especificamente o artigo 339 do código penal objeto do presente trabalho temos o seguinte teor:
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000)
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção. (grifo nosso).
Entende-se como improbidade administrativa o ato ilegal ou contrário, desonesto, desleal aos princípios básicos da Administração Pública, cometido por agente público, durante o exercício de função pública ou derivada desta função (SANTOS, 2002).
Os atos de improbidade administrativa são demonstrados pelos artigos 9º, 10, 11 da Lei nº 8.429/92.
O enriquecimento ilícito está configurado no artigo 9º afirmando que “Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade [...]”.
No artigo 10 temos que “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades [...].”.
Já no artigo 11 temos que “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições [...].”.
4. BREVE ANÁLISE DA NATUREZA PENAL DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A ação de improbidade administrativa leva uma ideia para o povo de punição dos maus gestores. O povo acaba cobrando do Direito Penal uma punição rígida para agentes corruptos e a própria lei de improbidade Lei nº 8.429/92, se comprometeu em relatar no artigo 12 determinadas sanções inclusive suspensão de direitos (OSÓRIO, 2005).
Ainda no artigo 20 da citada Lei temos que “A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivarão com o trânsito em julgado da sentença condenatória.”
Portanto, podemos notar que a lei se preocupa ainda com a presunção do estado de inocência que é característica peculiar às sanções penais como bem assevera o artigo 5º, inciso LVII, onde afirma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”.
Não é objeto do presente trabalho discorrer acerca das opiniões contrárias à natureza da improbidade administrativa, mas sim abordar neste tópico uma pequena ressalva acerca da natureza penal.
Podemos notar sem dificuldade o caráter penal sancionador da improbidade administrativa quando esbarramos em sanções da Lei nº 8.429/92. Tal é a correspondência pautada na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, vejamos:
Art. 5º (...)
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos. (grifo nosso).
Diante dessas abordagens não nos restam dúvidas acerca da natureza penal da improbidade administrativa, mas não podemos negar que há uma relação um pouco comprometedora na aplicabilidade do artigo 339 do código penal na ação de improbidade administrativa.
5. A RELAÇÃO POSITIVA E NEGATIVA NA APLICABILIDADE DO ARTIGO 339 DO CÓDIGO PENAL NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
O artigo 339 do Código Penal estabelece o seguinte, vejamos:
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000)
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção. (grifo nosso).
Entende – se por “Dar causa à” dar motivos ou fazer algo, aqui temos um tipo penal cujo objeto é qualquer processo judicial ou investigação administrativa (NUCCI, 2007).
Portanto se uma pessoa denunciar alguém sabendo que ela é inocente pode constituir denunciação caluniosa. Estamos, portanto diante de duas relações, uma positiva e outra negativa.
A positiva reside no fato de o termo “Dar causa à” proteger e restringir no que tange ao agente público contra armações, pois é o que mais podemos ver recentemente no período pós-eleitoral.
Não devemos ignorar que ainda há nesse período uma guerra silenciosa dos candidatos que perderam as eleições municipais com o grande objetivo de cassar o mandato dos seus rivais eleitos e acabam adotando estratégias para tentar prejudicar o agente público com falsas denúncias e representações.
Ora, o plano mais comum tomado como estratégia de mal feitores é justamente o de “Dar causa à” ação de improbidade administrativa buscando prejudicar o agente público com a aplicação das sanções previstas na lei de improbidade administrativa que, diga-se de passagem, inclui a suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos conforme preceitua o artigo 12, inciso I da Lei nº 8.429/92.
Portanto, quando alguém que queira fazer mal a um agente público e se deparar com o artigo 339 do Código Penal, não cogitará em pensar duas vezes ao querer atribuir falsamente um ato ilícito a alguém.
Infelizmente, temos um ponto negativo do citado artigo que seria o temor do cidadão ao se deparar com a redação dada ao dispositivo legal, uma vez que é comum em um país como o Brasil a impunidade de corruptos políticos prevalecer na maioria das ocasiões.
A população brasileira não suporta mais tanta corrupção. Há uma necessidade tremenda do povo em ajudar a fiscalizar as instituições públicas e as representações e denúncias são os principais instrumentos para apontar as irregularidades dos agentes públicos.
Tomamos como exemplo a situação recente dos prefeitos (MASCARENHAS, 2001), pois várias prefeituras do nosso país estão impossibilitadas de receber recursos federais devido a irregularidades da gestão anterior e o Estado põe como medida judicial para solucionar essa questão a iniciativa que os gestores atuais têm em denunciar responsabilizando o gestor anterior.
Remansoso é o entendimento jurisprudencial no sentido de ter como regra a responsabilização do gestor anterior, senão veja-se:
ADMINISTRATIVO. SITUAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA DE MUNICÍPIO. INSCRIÇÃO NO SIAFI E EXCLUSÃO DO CAUC. SUSPENSÃO DO REPASSE DE VERBAS PÚBLICAS À MUNICIPALIDADE. ATO ORIUNDO DA GESTÃO ANTERIOR. PROVIDÊNCIAS TOMADAS PARA RESPONSABILIZAÇÃO DE EX-PREFEITO. CABÍVEL O AFASTAMENTO DA INADIMPLÊNCIA.
1. A Caixa Econômica Federal ostenta legitimidade para integrar o pólo passivo de ação na qual ente federativo municipal objetiva a liberação de recursos federais bloqueados em face de restrição cadastral no CAUC, visto que cabe à referida empresa pública a incumbência de efetuar o repasse das aludidas verbas federais.
2. Conquanto legítima a inscrição de ente municipal inadimplente no SIAFI e exclusão do CAUC, por se consubstanciarem eles em instrumentos imprescindíveis ao controle da gestão fiscal, mostra-se cabível a exclusão da inadimplência ou a suspensão dos seus efeitos quando o ente municipal tenha outro administrador que não o faltoso e comprove a adoção de providências para responsabilizar o administrador anterior, ressalvando, assim, a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público. Precedentes do STJ.
3. Apelação e remessa oficial desprovidas. (Processo: AMS 9777 PA 0009777-08.2005.4.01.3900 Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS Julgamento: 21/02/2011 Órgão Julgador: QUINTA TURMA Publicação: e-DJF1 p.276 de 25/03/2011). (grifo nosso).
Mesmo assim com a exigência do Estado em solicitar a responsabilização do gestor anterior, fica a desconfiança quando o gestor atual procura tomar atitudes em resolver a situação e se depara com o artigo 339 do Código Penal, pois em várias ocasiões é quase impossível reunir documentos que comprovem irregularidades e na insistência de uma denúncia poderá tornar o atual gestor público réu e não mais um agente que denuncia as corrupções e suas mazelas.
Em confirmação a essa mesma linha de raciocínio temos a brilhante posição da professora Rita Tourinho (2007, p. 05), vejamos:
Forçoso, então, é concluir que mencionada alteração legal, além de confirmar as distorções em torno da Lei nº 8.424/92, acima reportadas, servirá apenas para coibir o exercício da cidadania por aqueles que, corajosamente, representam contra agentes públicos. Provavelmente muitos cidadãos deixarão de formalizar representações contra agentes públicos ímprobos por receios de serem vítimas de possíveis manobras destinadas a transforma-los em sujeito ativo do tipo penal previsto no artigo em comentário.
Ainda, de forma muito precisa continua a brilhante PROFESSORA (TOURINHO, 2007, p. 05):
Não há como se negar que em uma época de incentivos ao combate à corrupção, quando se prega a necessidade de uma administração pública transparente, em consonância com os princípios administrativos constitucionais, a nova redação dada ao crime de denunciação caluniosa, direciona-se na contramão do combate a improbidade administrativa.
Aí a necessidade de fazer uma ponderação a realmente avaliar cada caso, pois como vimos o cidadão que é peça essencial ao Estado Democrático de Direito jamais poderia ser prejudicado por não ter conseguido demonstrar muitas vezes de maneira documentada as irregularidades cometidas por agentes públicos, pois se há dificuldades para os próprios profissionais encarregados de investigar esses crimes, imagine, então, para o cidadão comum.
6. CONCLUSÃO
Atualmente um sentimento de justiça rodeia toda a sociedade a fim de que seja banida de todos os meios sociais a corrupção e como podemos ver o artigo 339 do código penal acabou por regular o modo de falsas denúncias.
É de se ressaltar, portanto, que o malfeitor sempre irá tomar como base para se vingar o próprio dispositivo legal uma vez que se for investigado e não conseguirem sua condenação quem o denunciou poderá ser responsabilizado pelo crime de calúnia.
A sociedade não suporta mais tanta roubalheira como desvios de verbas, tráfico de influência e vantagens indevidas. Podemos ver, portanto, uma revolução silenciosa surgindo, uma nova geração se estendendo para combater cada vez mais a corrupção que assola nosso país e dizima milhões de famílias indiretamente.
Movimentos históricos e revolucionários surgiram em todo mundo e tiveram como base a proteção da dignidade humana influenciando a construção das constituições democráticas, portanto, jamais o cidadão poderia ser prejudicado ao denunciar irregularidades que aterrorizam nosso país.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação em Mandado de Segurança: AMS 9777 PA 0009777-08.2005.4.01.3900. Relator:Desembargador Federal Fagundes de Deus. Julgamento: 21/02/2011. Órgão Julgador: QUINTA TURMA Publicação: e-DJF1 p.276. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18719400/apelacao-em-mandado-de-seguranca-ams-9777-pa-0009777-0820054013900-trf1>. Acesso em 02 de fevereiro de 2013.
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