EMBARGOS DE TERCEIROS: ALGUMAS ANOTAÇÕES
I – Da natureza jurídica
Havendo penhora que envolva bem de terceiro em execução de que não é parte, cabe ao terceiro falar na ação de embargos de terceiros. Alguém que tem um bem que hipotecado ou penhorado tem interesse de agir nesse tipo de ação. O credor hipotecário quando não for intimado em ação promovida em que o bem em questão é penhorado poderá ajuizar tal ação.
Embargos de terceiro se constituem numa ação típica através da qual alguém se defende de uma turbação ou de um esbulho na posse de seus bens em consequência de litígio que lhe é estranho
É ação de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento especial sumário, cuja finalidade é livrar o bem ou direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que não faz parte. O embargante pretende ou obter a liberação (manutenção ou reintegração na posse), ou evitar a alienação de bem ou direito indevidamente constrito ou ameaçado de o ser constrito, como dizem Nelson Néry Júnior e Rosa Maria Andrade (Código de processo civil comentado e Legislação Extravagante, 2004, pág. 1286). Porém, por ser um procedimento especial, a ação de embargos de terceiro consubstancia-se numa figura complexa, como preleciona Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil, 2002, p. 278):
“há, entre eles, uma natural carga declaratória, em torno da ilegitimidade do ato executivo impugnado. Há, também, um notável peso constitutivo, pois, reconhecido o direito do embargante, revogado terá de ser o ato judicial que atingiu ou ameaçou atingir seus bens. Há, enfim, uma carga de executividade igualmente intensa, porquanto a atividade jurisdicional não se limita a declarar e constituir. Vai além e, tão logo reconhecido o direito do embargante, atos materiais do juízo são postos em prática para liberar o bem constrito e pô-lo novamente sob a posse e disponibilidade efetivas do terceiro. A atividade material – característica dos procedimentos executivos lato sensu, como o da ação de despejo e dos interditos possessórios – está presente nos embargos de terceiro, já que, independentemente de uma posterior actio iudicati, medidas concretas de efetivação do comando jurisdicional em prol do embargante são atuadas de imediato, até mesmo em caráter liminar (art. 1.051).”.
2. Competência
Dispõe o art. 1.049 que os embargos de terceiro são distribuídos por dependência ao mesmo juiz que ordenou a apreensão. Em se tratando de causa derivada de outra, quer a lei que o ato judicial impugnado seja revisto pelo próprio juiz que o determinou.”.
Distribuídos, em regra, por dependência, correrão em autos distintos, “o que obriga a juntada ao processo de cópia do ato embargado.”.
De qualquer modo, “a competência do juízo de primeiro grau para processar e julgar os embargos é funcional, portanto, absoluta (CPC 108). Quando os autos estiverem no segundo grau, havendo recurso pendente, se a constrição judicial ocorreu na tramitação da execução provisória (CPC 587), o juízo de primeiro grau é o competente para julgar os embargos.”.
Também VICENTE GRECO FILHO, ao se referir à competência do juízo de primeiro grau, afirma “trata-se de regra de competência funcional e, portanto, improrrogável".
E, se houver questão de juízo deprecante, ainda ensinou Humberto Theodoro Júnior (obra citada):
“se a ordem deprecada através da carta foi genérica, como a de citação do devedor para pagar em 24 horas sob pena de penhora, a escolha e apreensão de certos e determinados bens do devedor é, sem dúvida, ato ordenado e presidido pelo juiz que dá cumprimento à deprecação. Logo, se houver violação à posse ou domínio de terceiro, os embargos deverão ser dirimidos pelo juiz deprecado, pois o ato de apreensão partiu dele. Quando, porém, a carta precatória já é expedida pelo deprecante com a especificação do bem a ser apreendido, como, v.g., nas execuções hipotecárias e nas buscas e apreensões, o deprecado age, na verdade, como simples executor material de deliberação do deprecante. Então, os embargos de terceiro terão de ser aforados e dirimidos perante o juízo de origem.".
3 Cabimento e legitimidade
Os casos de cabimento e sua aplicação estão previstos nos artigos 1.046 e 1.047 do Código de Processo Civil, verbis:
“Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.
§ 1.º Os Embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.
§ 2.º Equipara-se a terceiros a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.
§ 3.º Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.
Art. 1.047 . Admitem-se ainda embargos de terceiro:
I – para a defesa da posse, quando nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios, ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos;
II – para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.”.
Ainda é Humberto Theodoro Júnior (obra citada) que ensina que os embargos de terceiro visam neutralizar a eficácia do ato judicial emanado de processo alheio. “São, pois, sujeitos passivos dessa ação todos os que, no processo originário, têm interesse nos efeitos da medida impugnada. Em princípio, não há de se distinguir entre autor e réu, para esse fim.”. É por este motivo que “são réus na ação de embargos de terceiro as partes no processo principal (de conhecimento ou de execução), bem como aqueles que se beneficiaram com o ato de constrição.".
Assim é que, exemplificando HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “na execução, os atos executivos são de imediato interesse do credor, pelo que não se pode atacá-los sem que o exeqüente seja citado a defender-se. Mas pode acontecer que o ato de garantia da execução se fez por nomeação do próprio devedor, que, assim, também terá legitimidade para figurar no pólo passivo da ação de embargos de terceiro.".
O assistente simples tem legitimidade para opor embargos de terceiro, dado que não é parte no processo, mas simples interveniente.
O assistente litisconsorcial é considerado litisconsorte da parte principal (CPC 54). A lide discutida na ação é, também, do assistente litisconsorcial, de sorte que é considerado parte na relação jurídica processual, pois será atingido diretamente pela coisa julgada material. Assim, não pode o assistente litisconsorcial opor embargos de terceiro, já que deles não necessita para defender o seu direito.
Explica ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS (Manual de direito processual civil):
“Quando a penhora recair em bens imóveis, a mulher do devedor deverá ser intimada (art. 669, § 1º), ainda que não seja também parte executada e mesmo que o regime do casamento seja o de comunhão de bens, caso em que poderá embargar a execução, com a finalidade específica de defesa do marido, alegando tudo o que este competir. É o caso típico de substituição processual. A intimação, contudo, não a torna parte, mesmo que embargue pelo marido, razão pela qual poderá embargar como terceira, para excluir da constrição os bens dotais, os próprios, os reservados ou de sua meação (Lei n. 4.121/62). Embargando, como se fora devedora, no prazo legal, se não reclamar sua meação, poderá fazê-lo até cinco dias após a assinatura do auto de arrematação, adjudicação, ou da remição.”.
Pode-se observar que a lei traz claramente os casos em que cabe a utilização dos Embargos de Terceiro, inclusive faz menção à equiparação a terceiro para uma melhor e mais abrangente aplicação do procedimento.
Para Humberto Theodoro Júnior (obra citada), a ação subordina-se aos seguintes requisitos: a) existência de medida executiva em processo alheio; b) atingimento de bens de quem tenha direito ou posse incompatível com a medida.
Questão interessante diz respeito ao chamado compromisso de compra e venda.
A tese que vigora quanto à questão é a constante da Súmula nº 84 do STJ, segundo a qual “é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.”.
4. Hipóteses
Os embargos de terceiro se destinam a impedir ou fazer cessar a turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial derivado de processo alheio. Para tanto, os embargos de terceiro “são cabíveis sempre que houver ato judicial de constrição de bem ou direito, podendo isto ocorrer em processo de conhecimento, de execução ou cautelar.".
Há três hipóteses de cabimento dos Embargos de terceiros previstas no Código de Processo Civil:
a) Constrição judicial de bens alheios: é uma hipótese típica e está prevista no artigo 1.046.
Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.
1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.
2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.
3o Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.
b) Defesa da posse nos casos em que o agrimensor na ação divisória ou demarcatória não observa os limites ao cumprir a sentença: é uma hipótese anômala prevista no artigo 1.047, I.
Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro: I - para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos;
(...)
c) Credor com garantia real para evitar a praça para a qual não foi intimado: hipótese anômala prevista no artigo 1.047, II.
Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro:
(...)
II - para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.
Art. 698. Não se efetuará a adjudicação ou alienação de bem do executado sem que da execução seja cientificado, por qualquer modo idôneo e com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução.
5 – valor da causa
Será como elemento necessário à demanda o valor do bem que se pretende desvincular do ato constritivo.
6. Procedimento
O litisconsórcio entre as partes originárias é necessário, mas não será unitário.
Em havendo tutela de urgência, poderá ser concedida liminar de cunho satisfativo ou cautelar, conforme o caso.
O prazo para contestação é de dez dias.
