A Constituição Brasileira, no art. 7º, XXIII, consagra o direito do trabalhador a fazer jus aos adicionais para atividades perigosas, penosas e insalubres:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
Desta forma, a Constituição da República de 1988 incluiu como direitos inerentes aos trabalhadores urbanos e rurais o “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei, constituindo uma grade conquista para os trabalhadores.
Cretella JÚNIOR (apud OLIVEIRA, 1998, p. 136), nos apresenta a definição com maior aceitação na atualidade, colocando a penosidade como suplementadora da lacuna existente entre os conceitos já instituídos pela doutrina de periculosidade e insalubridade:
Penoso é o trabalho acerbo, árduo, amargo, difícil, molesto, trabalhoso, incôodo, laborioso, doloroso, rude [...]. Penosas são, entre outras, as atividades de ajuste a reajuste de aparelhos de alta precisão (microscópios, rádios, relógios, televisores, computadores, vídeos, fornos de microondas, refrigeradores), pinturas artesanais de tecidos e vasos, em indústrias, bordados microscópicos, restauração de quadros, de esculturas danificadas pelo tempo, por pessoas ou pelo meio ambiente, lapidação, tipografia fina, gravações, revisão de jornais, revistas, tecidos, impressos. Todo esse tipo de atividade não é perigosa, nem insalubre, mas penosa, exigindo atenção e vigilância acima do comum.
Destarte, o adicional de penosidade trata-se de uma modalidade de indenização que será destinada a todo tipo de atividade que, embora não cause efetivo dano à saúde do trabalhador, possa tornar sua atividade profissional mais sofrida, desde que não percebam qualquer outro adicional.
Entretanto, o adicional de penosidade aida não foi devidamente reglamentado por meio de lei específica. São, portanto, os instrumentos coletivos e as decisões normativas da Justiça do Trabalho importantes armas contra possível situação de omissão do Poder Legislativo. Desta forma, deve ser citada decisão proferida pelo TRT da 3ª Região que garante ao empregado o pagamento do adicional de penosidade, por constar este de convenção coletiva:
Através das razões esposadas às f. 288/292 de seu apelo, a Reclamada pretende o afastamento da sua obrigação de pagar o adicional de penosidade, conforme determinada na origem.
[...]
Os caputs das cláusulas 6ªs (f. 24 e 42) das Convenções Coletivas trazidas aos autos dispõem que:
‘Os empregados que trabalham no 'balancim', ou serviços externos realizados a uma altura acima de 3 metros, terão 30% (trinta por cento) a mais sobre o valor do salário nominal’
[...]
A testemunha Luís Sérgio dos Santos (f. 241), ouvida a rogo do Obreiro, nestes autos, deixou claro ‘que o reclamante trabalhava em altura de 4 a 5 metros, com frequência, em andaimes; que os andaimes eram móveis e externos’
[...]
Portanto, restando claro que, nos exatos termos das cláusulas 6ªs (f. 24 e 42) das Convenções Coletivas trazidas aos autos, o trabalho externo realizado a uma altura acima de três metros já é, de per se, suficiente para ensejar o direito ao recebimento do adicional de penosidade, razão não há para excluí-lo da condenação, uma vez comprovado que o Reclamante trabalhava em altura de quatro a cinco metros, com frequência, em andaimes móveis e externos, ressaltando-se que os acordos e convenções coletivas de trabalho são reconhecidos pelo art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal.
Nego provimento.
É perfeitamente legítima, portanto, a regulamentação do adicional de penosidade por instrumento normativo, em virtude da autorização do comando constitucional supracitado, especialmente se tratando de normas que aumentam a gama de direitos do trabalhador. Neste contexto, as fontes autônomas do Direito do Trabalho têm significado um ponto de partida para a edição de normas que suprem as atuais lacunas do ordenamento justrabalhista.
Sendo assim, o adicional de penosidade, previsto constitucionalmente, constitui-se em um direito dos trabalhadores e a atuação do Poder Judiciário é imprescindível para concretizar, de maneira prática, esta garantia trabalhista.
