7. Proposta de Alteração da Lei n.º 10.409/02 - Projeto-Lei n.º 6.108/2002
Em razão da confusão instaurada pela entrada em vigor da Lei n.º 10.409/02, já fora apresentado Projeto de Lei junto à Câmara dos Deputados - ( Projeto-Lei n.º 6.108/02 ) - que altera os dispositivos pertinentes a instrução processual na Nova Lei Anti-tóxicos.
Pelo Projeto apresentado, o procedimento criminal na Lei n.º 10.409/02 ficará assim disposto: "Art.38: Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro ) horas, ordenará a notificação [43] do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 ( dez ) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos ou da primeira publicação de edital."
Na nova redação data pelo Projeto, a disposição que instituiu o interrogatório "preliminar", anterior ao início do processo, fica revogado. Segundo ainda se infere do Projeto, não haverá alterações nos parágrafos do art.38 e 39 da Lei n.º 10.409/02.
O art.40 permanecerá como está, acrescentando-se um parágrafo único com a seguinte redação: "A audiência a que se refere o caput será realizada dentro dos 30(trinta) dias seguintes aos recebimento da denúncia, se o réu estiver solto, ou em 5(cinco) dias, se preso".
O art.41 também ficará inalterado. Na alteração proposta, o art.38, caput, passa a nomear o ato de comunicação do acusado de "notificação".
8. Conclusão
A Lei n.º 10.409/02, bem como, o Projeto de Lei n.º 6.108/02 que visa sua alteração são exemplos emblemáticos da ineficiência do legislador brasileiro, que mal assessorado comanda uma produção legislativa que, pela sua atecnia, exige do aplicador do direito, principalmente o processualista, um criterioso juízo de razoabilidade.
Não é consentâneo que tenhamos na atual fase de desenvolvimento da ciência processual, em assunto de tamanha relevância como é a repressão ao tráfico, uma legislação aos remendos. Prevendo os tipos penais num diploma e o procedimento para a sua apuração em outro completamente diferente.
Não é crível que tenhamos como correta a subversão de institutos jurídicos elementares do direito processual, tais como demanda, citação, processo etc., por mero voluntarismo do legislativo.
A Nova Lei Antitóxicos, não obstante ter permanecido durante mais de dez anos em discussão, nada trouxe de relevo para o processo penal, ao revés, promoveu incidentes tumultuários, anulação de processos ab initio e a recomendação, nunca antes vista, do Ministério Público no sentido de ignorá-la, posto que inexeqüível.
É, nas palavras do ilustre promotor Renato Flávio Marcão, sem sombra de dúvida, o pior exemplo da produção desordenada e caótica do Poder Legislativo Brasileiro.
Bibliografia
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SILVA FRANCO, Alberto. Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, RT. 1995, p.775.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Direito Processual Penal. 5ª ed. Saraiva. São Paulo: 2003, p.648.
Notas
1 "Após dez anos de tramitação na Câmara e no Senado Federal, foi aprovado Projeto de Lei que tratava de toda a matéria e que expressamente revogava a Lei n.º 6.368/76. Ocorre que, após aprovado, o texto sofreu tamanhas críticas, principalmente por parte de órgãos da imprensa e da CONAMP ( Associação Nacional dos Membros do Ministério Público ), que o Presidente da República acabou vetando todo o capitulo que tratava "dos crimes e das penas" e parte considerável daquele que cuidava dos procedimentos criminais" ( Victor Eduardo Rios Gonçalves. Crimes Hediondos; Tóxicos...., Saraiva.2.ed.p.27 )
2 Com o advento da Lei n.º 10.259/2001, que considera crime de menor potencial ofensivo aqueles cuja pena máxima seja não superior a 2 anos de prisão, os arts. 15,16 e 17 da Lei n.º 6.368/76 seguem o rito da Lei n.º 9.099/95.
3 cf. JESUS, Damásio de. Nova Lei Antitóxicos ( Lei nº. 10.409/02 ) - Mais Confusão Legislativa. São Paulo. Complexo Jurídico Damásio de Jesus, fev.2002.
4 A Lei n.º 6.368, de 21.10.76, estabelece prazos para o cumprimento dos atos processuais, tendo em vista a celeridade e a pronta repressão do crime" Alfredo Buzaid in RTJ 102/139
5 Norma que posteriormente transformou-se em cânone constitucional, imposto em todos os casos de prisão em flagrante: "a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada" ( CF/88, art.5º, LXII )
6 cf.art.22, da Lei n.º 6.368/76
7 A lei impõe prazos bastante exíguos ao promotor e ao juiz, conforme se depreende dos art.22, caput e §3º e art.23 da Lei n.º 6.368/76
8 A Lei n.º 6.368/76 estabeleceu um procedimento mais dinâmico e acelerado para o julgamento dos réus detidos por comércio clandestino de entorpecentes. Este rito especial comporta prazos rigorosos para a realização dos atos procedimentais, de forma que o processo deverá estar encerrado com sentença no prazo global de 38 dias" ( Silva Franco in RT 505/341)
9 De acordo com o médico Luiz Paulo Paim Santos, diretor da Cruz Vermelha Internacional do Rio Grande do Sul e chefe do serviço de álcool e drogas da clínica Pinel, ao longo da história ficou comprovado que a proibição e a repressão referente ao uso de drogas não surtiu o efeito de reduzir ou eliminar o número de consumidores. Pelo contrário, este número vem aumentando cada vez mais. Há de se cogitar da existência ou não do efeito geral repressivo da pena, pois no mundo contemporâneo há 300 milhões de fumadores de maconha.( Apud. Alberto Silva Franco e Outros. Leis Penais Especiais e Sua Interpretação Jurisprudencial. RT.1995.P.775
10 TJSP - JTJ 148/301
11 " Art.35. (...) Parágrafo único. Os prazos procedimentais deste capítulo serão constados em dobro quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14."
12 "Liberdade Provisória. Tráfico de entorpecentes e drogas afins. Lei n.º 8.072, de 25-7-90. A Lei n.º 8.072/90, proíbe, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na linha da disposição constitucional inscrita no inc.XLIII, do art.5º, da CF, a liberdade provisória" ( STF - JSTF 170/350 ). No mesmo sentido: "Liberdade Provisória. Entorpecente. Tráfico. Inadmissibilidade da concessão. Inteligência do art.2º, II, da Lei n.º 8.072/90. (...) É inadmissível a concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, por força do disposto no art.2º, II, da Lei n.º 8.072/90" ( TRF 4ª Região - RT 744/706)
13 "Art.2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança e liberdade provisória. §1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado."
14 "O legislador do art.2º, I e II, in fine, da Lei n.º 8.072/90, fugindo do princípio da subordinação da lei à Constituição, acrescentou, quanto aos crimes hediondos e prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo, impedimento ao indulto e à liberdade provisória, pela presumida periculosidade dos agentes, sem que a Carta Magna contenha qualquer proibição a respeito ( art.5º, XLIII ). Excedeu-se, portanto, e restringiu direitos, ferindo profundamente a Constituição. A vedação à liberdade provisória contraria os incs. LXVI, LIV, LV e LVII do art.5º da CF ( respectivamente: princípio da liberdade provisória; princípio do devido processo legal; princípio do contraditório e da ampla defesa; princípio da presunção de inocência ). Assim, ante as flagrantes violações ao testo constitucional e considerando que toda prisão processual cautelar deve sempre estar adstrita a um juízo de necessidade - que não pode ser presumido por lei - torna-se possível a concessão de liberdade provisória aos autores dos denominados crimes hediondos e da prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo se comprovadamente não houver nos autos a hipótese da necessidade da decretação da prisão preventiva." ( TJSP - RT 671/323 )
15 "a lei considerará crimes inafiançaveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem."
16 "O Estado de São Paulo. "O Crime hediondo exige definição ampla", 14.11.90, apud Alberto Silva Franco. Crimes Hediondos. RT. 2.ed. 1992.p. 58 ).
17 Direito Penal na Constituição, 2.ed. p.172, 1991
18 "O texto constitucional só referia à insuscetibilidade de graça ou anistia. Não mencionava o indulto. Assim, não podia o legislador ordinário aumentar a restrição, ainda mais que, nos termos do art.84, a Constituição Federal dá ao Presidente da República poderes para conceder indulto, sem limitações" ( Antônio Scarance Fernandes. "Considerações sobre a Lei n.º 8.072/90, de 25 de julho de 1990 - Crimes Hediondos" RT 660/265)
19 "Não resta dúvida, entretanto, que por se tratar de norma especial e posterior, possibilitou a concessão de liberdade provisória às pessoas presas em flagrante pela prática de crime de tortura, bem como do indulto aos condenados por esse crime" (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes Hediondos, Tóxicos, Terrorismo, Tortura. 2.ed. Saraiva. São Paulo: 2003, p.104).
20 CF/88, Art.5º, inciso LVI: "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;"
21 Art.2º, § 2º da Lei n.º 8.072/90
22 "Ao oferecer a denúncia, o Ministério Público deverá analisar a possibilidade de propor a suspensão condicional do processo. Tal benefício, por se aplicar apenas aos crimes cuja pena mínima em abstrato não exceda a um ano - ( cf.Lei n.º 10.249/01 ) - só é compatível com os delitos dos arts. 15, 16 e 17 da lei. Assim, nesses delitos, se estiverem também presentes os demais requisitos do art.89 da Lei n.º 9.099/95, o Ministério Público deverá fazer a proposta junto com a denúncia." ( Victor Eduardo Rios Gonçalves. Op.cit. p.62 )
23 "Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1(um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2(dois) a 4(quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena ( art.77 do Código Penal ).
24 Art. 15. Prescrever ou ministrar, culposamente, o médico, o dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem substância entorpecente ou que determine dependência física e psíquica, em dose evidentemente maior que a necessária ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar: Pena - Detenção, de 6 (seis ) meses a 2(dois) anos, e pagamento de 30 (trinta ) a 100 (cem) dias-multa.
25 Art.16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - Detenção, de 6(seis) meses a 2(dois) anos, e pagamento de 20(vinte) a 50(cinqüenta) dias-multa.
26 Art. 17. Violar de qualquer forma o sigilo de que trata o art.26 desta lei: Pena - Detenção, de 2(dois) a 6(seis) meses, ou pagamento de 20(vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa, sem prejuízo das sanções administrativas a que estiver sujeito o infrator.
27 "Crimes definidos nos arts. 15, 16 e 17 admitem, presentes as outras condições, a suspensão provisória do processo, não se aplicando a ressalva do art.61, parte final, desta Lei. Competência: Juízo Comum" (DAMÁSIO, Jesus E. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. Saraiva, p.111 )
28 "Lei n.º 10.259/01. Art.1º São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei n.º 9.099/95, de 26 de setembro de 1995. Art.2º Compete aos Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo. Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa."
29 "Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta."
30 Art.69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará imediatamente termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança."
31 "Veja-se, entretanto, que esse rito sumaríssimo para crimes com pena até dois anos só poderá ser aplicado na Justiça Estadual por quem entenda inconstitucional o art.2º, parágrafo único, da Lei n.º 10.259/01, que só permite sua aplicação na Justiça Federal. É certo, porém, que a doutrina, de forma quase que unânime, reconhece essa inconstitucionalidade, uma vez que sua aplicação fere o princípio da igualdade ( art.5º, caput, ca Constituição Federal ), já que, a prevalecer o seu teor, o porte de cocaína em um navio poderia ser beneficiado com a transação penal, por ser de competência federal, enquanto o mesmo fato, se ocorrido na rua, não poderia. Todavia, para os que discordam dessa orientação, e entendem que o art.2º, parágrafo único, é constitucional, a transação e o rito sumaríssimo só têm cabimento se o crime for de competência da Justiça Federal, pois, sendo da Justiça Estadual, o rito a ser seguido seria o da Lei de Tóxicos. ( Vitor Eduardo Rios Gonçalves, op.cit. p.67 )
32 "Art.59. Ficam revogados a Lei n.º 6.368, de 21 de outubro de 1976, mantido o Sistema Nacional Antidrogas de que trata o art.3º daquela Lei, e o art.1º da Lei n.º 9.804, de 30 de junho de 1999."
33 "Habeas corpus - Entorpecente - Denúncia recebida - Inobservância do disposto no art.38, caput, da Lei n.º 10.409/02 - Nulidade - Infringência ao princípio da ampla defesa - Ordem parcialmente concedida, para anular o processo criminal ab initio, impondo-se observar o rito especial da lei em vigência. A inobservância da regra prevista no art.38, da Lei n.º 38, da Lei n.º 10.409/02 que alterou as disposições da Lei n.º 6.368/76, impõe-se seja declarado nulo ex radice o procedimento, por importar óbvia violação do direito constitucional à ampla defesa"
34 Renato Flávio Marcão. RT 797/493
35 Victor Eduardo Rios Gançalves. op.cit.p. 68.
36 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Saraiva. São Paulo:2003, p. 592.
37 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 5ª ed. Saraiva. São Paulo: 2003, p.648.
38 CAPEZ, Fernando. Op.cit.p.594.
39 "Citação não pode ser confundida com Notificação e não é possível falar-se já em citação quando a denúncia nem mesmo foi ainda recebida. A citação é ato introdutivo da instância penal que confere à relação processual a angularidade que a caracteriza como actum trium personarum, o que, nesta fase do artigo em comento ( art.38 ), ainda não se instalou, podendo a denúncia vir até mesmo a não ser recebida. Seria o caso, a exemplo de procedimento análogo existente no art.514 do C.P.P., de falar-se em Notificação" (FURTADO, Renato de Oliveira. Nova Lei de Tóxicos - Anotações ao art.38 e parágrafos. Disponível na internet: http:// www.ibccrim.org.br, 22.02.2002.
40 Aqui cabe asseverarmos tratar-se de sério equivoco do legislador, que confundiu o ato de chamamento do réu à juízo para defender-se - ( citação ) - com notificação. É que, da leitura do artigo em comento percebe-se que o ato de comunicação mencionado é anterior ao recebimento da denúncia, antes da formação da relação processual. Ora, inexistente a relação angular - ( autor, juiz e réu ) - e, portanto, inexistindo processo o referido ato é senão uma notificação. Tanto é verdade que o próprio art. 40 da Lei n.º 10.409/02 trata o recebimento da denúncia em ato posterior a apresentação de defesa preliminar.
41 CAPEZ, Fernando, e RIOS GONÇALVES, Victor Eduardo. Questões Polêmicas da Nova Lei de Tóxicos. Boletim IBCCRIM, ano 10 - n.º 113 - abril de 2002, p. 7/8.
42 "Nos precisos termos do art.38, caput, última parte, da Lei n.º 10.409/02, ao proferir o despacho em que ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10(dez) dias, o Juiz designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos trinta dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5(cinco) dias, se preso. Consoante já ponderamos em outra ocasião, pela interpretação que se extrai do texto, o prazo de 30(trinta) ou 5(cinco) dias (seguintes) será contado do despacho e não da resposta escrita, já que a designação ocorrerá no despacho inicial, e nesta ocasião o juiz não saberá a data em que será apresentada a resposta escrita, inclusive em razão das disposições contidas nos §§ 3º, 4º e 5º, do art.38. Há um grave problema, entretanto, que decorre da impossibilidade de realização do interrogatório dentro do prazo de 5(cinco) dias, em se tratando de acusado preso, pois não é possível admitir seja ele interrogado antes da apresentação de sua resposta escrita, para a qual dispõe do prazo de 10(dez) dias, contado da juntada do mandado de citação aos autos ou da primeira publicação do edital de citação ( o que já vai demandar outros tantos dias ). E mais, como interrogá-lo no prazo de 5(cinco) dias se ainda é possível o acréscimo de mais 10(dez) dias no prazo para a resposta escrita, além dos dez iniciais, na hipótese do §3º do art.38 e, em qualquer caso, dispondo o Ministério Público de 5(cinco) dias para manifestar-se sobre a resposta escrita (§4º) e o Juiz de outros 5(cinco) para decidir (§4º) sobre o recebimento ou não da denúncia, além de outros 10(dez) na hipótese de se determinar a realização de diligências antes do recebimento ( §5º) ? Mesmo em se tratando de denunciado solto, não raras vezes seria impossível a realização do interrogatório em 30(trinta) dias, contados da data do despacho inicial, a se considerar as hipóteses e os prazos regulados nos §§ 3º, 4º e 5º, do art.38 (...) Por tais razões defendemos que melhor seria se o legislador estivesse atento e não tivesse incluído na parte final do art.38, caput, a designação de data para o interrogatório já no primeiro instante, até porque se revela, a nosso ver, descabida a designação de tal data se o Juiz ainda poderá rejeitar a inicial acusatória(art.43)(...) Por tais razões entendemos que a parte final do art.38, caput, não reúne condições de aplicabilidade" ( Renato Flavio Marcão - "Ainda sobre o interrogatório na Nova Lei Antitóxicos ( Lei n.º 10.409/2002 )" disponível na internet
43 "Denomina-se notificação à comunicação a parte ou outra pessoa, do lugar, dia e hora de um ato processual a que deve comparecer. Refere-se ao futuro, ao fato que vai ser praticado" ( MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo Penal, São Paulo: Atlas, 11ª. ed. 2001, p. 436.
