1 INTRODUÇÃO
Há muito, filósofos, juristas, cientistas políticos, e demais estudiosos têm versado sobre a múltipla amplitude da palavra princípio. Todavia, as várias acepções, que se aglutinam em torno do vocábulo, não tem sido consonantes com o sentido, e a importância do tema aludido.
Quando me abeberei das águas profundas do saber de nossos doutos constitucionalistas lecionando acerca do tema, passei a crer que ao falar sobre o assunto, certamente traria contribuição aos colegas acadêmicos, professores, e à todos os que se utilizariam da matéria.
A escolha do presente tema foi fruto da constante leitura, análise da jurisprudência, bem como dos muitos embates travados com os professores da cadeira constitucional que me fizeram despertar o olhar crítico para a questão.
Da somatória dessas conjecturas, que nasceu a necessidade, ao meu sentir, de levar o caso em tela, a um exame mais aprofundado, em sede de minha tese monográfica.
Por intermédio deste trabalho acadêmico, procuramos alumiar o tema, e em especial, argüir sobre a importância da aplicação dos princípios fundamentais em nosso ordenamento jurídico.
Pensamos, pois, dessa forma ajudar ao esclarecimento para acadêmicos, professores, e demais pessoas interessadas em acordar as suas faculdades de cidadania em face de nossa própria essência enquanto povo socialmente organizado e membro de um Estado democrático de direito. (Ubi societas; ibi jus).
No deslinde desse trabalho, observaremos a posição destacada que os princípios se encaixam diante as outras leis supremas, absorvidas no rol de nossa carta constituinte, bem como a necessidade de realizarmos uma cisão entre o que é princípio e o que são regras.
Assim, é mister que haja não somente a especificação de campo e abrangência de tais princípios, mas também a delimitação do tema, pois entendemos serem os princípios "valores de toda uma sociedade".
A bem da verdade, temos visto quão grande tem sido o gravame à todos aqueles que são subtraídos em seus direitos sociais e políticos, pela simples falta de compreensão e aplicação dos princípios como vetores nucleares de nosso ordenamento.
E por esta ratio, buscamos demonstrar que a falta de princípios na aplicação da lei no âmbito jurídico traria falácia ao próprio ordenamento, bem como desacerto nas decisões judiciais, o que, conseqüentemente, desferiria um golpe mortal em nossa mais alta diretriz normativa - a Constituição da República.
Portanto, pretendemos neste trabalho, é comprovar a existência da não aplicação dos princípios constitucionais fundamentais, o que incorre em afronta à constituição da República, e subseqüentemente tem gerado verdadeiro gravame à todos aqueles que são subtraídos em seus direitos sociais e políticos, pela falta de definição, compreensão, eficácia e por fim aplicação dos princípios como vetores nucleares de nosso ordenamento.
Destarte, a gritante carência da aplicabilidade dos princípios em nossas leis infra-constitucionais, se faz de forma urgente e imperiosa, e a resposta, não nos parece ser mais possível de adiamento. Lembramo-nos das palavras do notável escritor lusitano José Saramago, "Se puderes olhar vê. Se podes ver, repara".
2 CONCEITO DE PRINCÍPIO
2.1 O QUE É PRINCÍPIO?
A palavra princípio tem origem do latim principiu, que segundo classificação do Dicionário Aurélio, significa: "1. (S.m.) Momento ou local ou trecho em que algo tem origem. 2. Causa primária.(...) 4. Preceito, regra, lei. (...) 7.(Filos.) Origem de algo, de uma ação, ou de um conhecimento" (FERREIRA, 1999, p.1639.)
Nessa mesma linha de pensamento, Sérgio Pinto Martins, entende que:
Princípio é onde começa algo. É o início, a origem, o começo, a causa. É o momento em que algo tem origem. Princípio de uma estrada é seu ponto de partida, onde ela começa.(...).
Princípio é, portanto, começo, alicerce, ponto de partida, "vigas mestras", requisito primordial, base, origem, ferramenta operacional (MARTINS, 2007, p.28.)
Em mesmo meridiano, entende Manoel Messias Peixinho:
Princípio é o ponto de partida e o fundamento de um processo qualquer, quando o significado dos dois termos, princípio e fundamento estão estritamente relacionados.(...)
O que todos os significados têm em comum é que, neles, princípio é aquilo que é o ponto de partida, ou do ser, o do tornar-se, ou do conhecer-se (PEIXINHO, 2003, p.123.)
No dizer de Luís Diez-Picazo (CASTRO, 1983. p.1268, Apud BONAVIDES, 2007, p. 255-256): "porque estão no princípio", designam "as premissas de todo um sistema". Ora se são causas primárias, estão no início, no topo, de todo o ordenamento.
Assim como na matemática, os teoremas devem funcionar em harmonia com os axiomas; similarmente para os sistemas constitucionais, os princípios devem estar sempre interligados às normas, sob risco de se causar ruína ao organismo constitucional.
Portanto, são eles que denominam as diretrizes de todas as normas constitucionais. Se for bem verdade que existe a necessidade de um organograma funcional e sistemático para que as leis sigam a verdadeira fonte, que é a constituição, também é inegável a necessidade de haver harmonia entre princípios e normas.
Os princípios são vetores de toda uma sociedade democrática, cujos ideais republicanos estão insculpidos em nossa carta republicana. Restringindo-se ao que chama "aspecto lógico da questão", o lendário jurista Miguel Reale afirma que:
Os princípios são "verdades fundantes" de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional (REALE, 2006, p.303.)
Na mesma linha de pensamento, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
Os princípios são as idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de seu modo de organizar-se. Os princípios determinam o alcance e sentido das regras de um determinado ordenamento jurídico (ALEXANDRINO; PAULO, 2006, p. 118.)
Por isso, para efeitos de pesquisa científica do tema, entendemos ser necessária a analise da essência do próprio significado do termo, pois, se não fizermos uma busca cuidadosa e mais aprofundada do tema, não nos será possível assimilar a estrutura, complexidade, e dimensão de nossa Carta Constitucional.
Os princípios, uma vez assinalados em nosso texto constitucional, fazem verdadeira ''coluna'', servindo como sustentáculo de todo o nosso ordenamento jurídico.
A despeito disso, exorta Uadi Lammêgo Bulos:
Os princípios, insculpidos pelo legislador constituinte, desempenham papel primordial na atividade interpretativa da Constituição. Por certo que as normas jurídicas de maior escalão elencam-se no Texto Supremo (BULOS, 1997, p.38-39.)
Dessa forma, a primeira dificuldade que passamos a encontrar é a própria noção de seu conceito. Eis aí o âmago da questão travada já por eras por nossa doutrina Constitucional.
2.2 A DIFICULDADE EM SE CONCEITUAR OS PRINCÍPIOS
A busca pelo significado mais preciso da palavra princípio, tem sido, de per si, uma tarefa bastante árdua e há muito presente em livros de juristas, filósofos, cientistas políticos, dentre outros estudiosos.
O próprio vernáculo da palavra abarca uma tão múltipla e vasta amplitude de significados, que torna quase que impossível um corte epistemológico para o estudo do tema aludido.
Além disso, as definições são por vezes imprecisas, ou quando antes, incompatíveis com o verdadeiro sentido auferido pela Carta Constitucional, deixando verdadeira penumbra sobre a sua conceituação.
Assim como na construção de uma casa, a menos que se saiba qual a base de seu alicerce o construtor terá bom êxito; como construir o princípio de um ordenamento, sem saber o que é principio na própria semântica normativa de nossa constituição?
Celso Duvivier de Albuquerque Mello, mostra o lastro da confusão que existe, até mesmo entre os legisladores, e se baseia na própria má redação constitucional, ao expor em seu magistério que:
[...]a Constituição neste particular está mal redigida. No título é "princípios fundamentais" e nos artigos ora fala em "fundamentos", "objetivos fundamentais" e "princípios". Para o constituinte parece que tudo é a mesma coisa (MELLO, 2000, p.127.)
Conforme observamos, a confusão existente, transcende a doutrina, e é de preocupação constante nos tribunais, dada a própria dificuldade encontrada pelo legislador pátrio, em resolver a questão alhures.
Deveras, foi a partir daí, que consideramos ser necessário uma identificação mais clara do que são Princípios Gerais do Direito e o que são Princípio Positivos, para melhor nitidez do tema.
Para isso, partilharmos as águas gramaticais, semânticas e até mesmo ortodoxas de grande parte dos anteriores estudiosos, para tentar trazer à tona a voz dos princípios constitucionais no cenário de nosso ordenamento pátrio. E ao fazermos a necessária catarse, que percebemos a importância de uma explanação mais cuidadosa dos princípios.
2.2.1 Princípios Gerais de Direito e Princípios Positivos se confundem?
Se avaliarmos a prima facie, pode ser que pensemos que haja uma correlação entre a idéia dos Princípios Gerais de Direito e a dos Princípios Positivos do direito.
A própria “babel semântica”, provocada por uma vasta gama de doutrinadores, tem gerado verdadeira miscelânia entre os intérpretes do direito, que não conseguem, de per si, chegar a um denominador comum.
Entretanto, basta uma avaliação mais criteriosa sobre a própria natureza de cada instituto para observarmos que as mesmas, embora se assemelhem em certos momentos, não se confundem.
As palavras de José Afonso da Silva, trazem à tona a diferenças entre Princípios Gerais de Direito e a dos Princípios Positivos do direito:
Os primeiros integram o Direito Constitucional positivo, traduzindo-se em normas fundamentais, normas-síntese ou normas-matriz, “que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte, normas que contêm as decisões políticas fundamentais que o constituinte acolheu no documento constitucional. Os princípios gerais formam temas de uma teoria geral do direito constitucional, por envolver conceitos gerais, relações, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmática jurídico-constitucional” (SILVA, 2005, p.95.)
Os Princípios Gerais de Direito são aqueles usados pela jurisprudência na ocorrência de situações fáticas, como argumentação de sua decisão. São descobertos, ou extraídos, de dentro do próprio ordenamento positivo. Assim, passam a ter, no momento do ato do juiz (decisum), força normativa dentro do sistema, como se estivessem presentes no campo normativo.
É nesse sentido que insculpe a pena de ouro as palavras do ilustre membro do Pretório Excelso, o Ministro Eros Roberto Grau (GRAU, 1998, p.46.): "Os princípios gerais de direito não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior".
É na odiosa escuridão que paira a lide, onde se vê a reclamação urdida para que a vexata quaestio chegue a término, ante a ausência de dispositivo legal, normativo, que garanta a solução do caso em tela.
Nesse instante, como a aurora no horizonte que clareia mais e mais, até atingir sua plenitude, que surge do cerne do Direito, o brilho dos princípios gerais do Direito, que servem de auxilío ao intérprete na fundamentação de sua decisão.
Falando sobre Princípios Gerais do Direito, o ilustre professor da escola de Milão, Francesco Carnelutti ainda esclarece:
Princípios de direito são, portanto, as regras não expressas, de que derivam, através da sua aplicação aos casos previstos, os preceitos formulados em via geral ou particular (...)
O princípio é, naturalmente, mais amplo que o preceito que dele deriva e, por tal razão, pode servir para a formação de um preceito que para o novo caso se requer". (...) Os princípios de direito, portanto, não são, de per si, direito. A matéria prima que serve para a formação de um produto não pode ser o próprio produto (CARNELUTTI, 2000, p.191-192.)
Para o eminente doutrinador Paulo Nader, (NADER, 2003, p.93.): "São os princípios, em último grau, que garantem a efetividade do postulado da plenitude da ordem jurídica".
Nessa mesma seara, Celso Antônio Bandeira de Mello lembra a função sistêmica dos princípios, e afirma:
Princípios gerais de Direito são vetores normativos subjacentes ao sistema jurídico-positivo, não porém como um dado externo, mas como uma inerência da costrução em que se corporifica o ordenamento. É que os diversos institutos nele compreendidos – quando menos considerados em sua complexidade íntegra – revelam, nas respectivas composturas, a absorção dos valores substanciados nos sobreditos princípios (MELLO, 2005, p.112.)
A expoente jurista Maria Helena Diniz, entende que seriam componentes do próprio direito, pois nos diz:
Os princípios gerais de direito, entendemos, não são preceitos de ordem ética, política, sociológica ou técnica, mas elementos componentes do direito. São normas de valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não positivadas. (DINIZ, 2003, p.464.)
Por recebem tal carga normativa quando se lhes é atribuída valoração de norma, via decisão jurisprudencial, se tornam positivados. Mas, como ainda lhes cabe a possibilidade de renovarem sua decisão, sua fórmula não se “solidifica”, ou seja, não se “fundamenta” no sistema, com o simples entendimento de uma unívoca sentença.
Os Princípios Fundamentais são resultado daqueles oriundos de nossa própria Constituição, positivadas, escritas e compiladas pelo legislador, em nossa Magna Charta. Por isso, não há urge necessidade de ato exógeno ulterior que legitime a sua validade no sistema jurídico.
De fato, não é o que ocorre com os princípios gerais de direito, uma vez que estes carecem de rigor normativo, o que sua vez só se dá por meio de força normativa que os vincule.
Ruy Samuel Espíndola, explica o antagonismo:
Os princípios gerais do direito, salienta Jeammaud, são utilizados, inúmeras vezes, pela jurisprudência para fundamentar decisões. Quando isso ocorre, diz-se que tais princípios são descobertos no ordenamento positivo e, aí, passam de princípios descritivos a princípios positivados de inspiração doutrinal. Transforma-se em princípios positivados de inspiração doutrinal. Transformam-se em princípios positivados, através do ato decisional que os veiculou. "Princípio geral do direito é, assim, princípio ainda não 'positivado', mas que pode ser formulado ou (re)formulado pela jurisprudência (ESPÍNDOLA, 1999, Apud GRAU, 1990, p. 96.)
Um outro detalhe é que a própria noção de Princípio Geral de Direito e Princípio Fundamental, não são as mesmas. Se é verdade que a primeira tem seu nascituro no direito natural, a segunda tem seu gene no próprio dispositivo legal, ou "texto positivo".
Nesse sentido, nos lembra o ilustre mestre da faculdade de Lisboa, José Joaquim Gomes Canotilho:
Consideram-se princípios jurídicos fundamentais os princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional. Pertencem à ordem jurídica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo. (CANOTILHO, 1999, p.1090.)
Um exemplo disso, vem nos no Art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), in verbis: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
O mesmo se dá no caso das leis trabalhistas, quando autoriza o intérprete em havendo falta de lei a este utilizar-se de princípios, conforme reza o art. 8, CLT, in verbis:
"As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".
3 AS DIFERENTES VISÕES DOS PRINCÍPIOS
3.1 A FASE ABSTRATA E JUSNATURALISTA DOS PRINCÍPIOS
Até o início do século XX, não raro os Princípios gerais do direito, embora fossem contemplados pela vasta maioria dos juristas, eram na prática tidos como de forma duvidosa, ou em certos casos, como tendo sua eficácia normativa nula.
Segundo Paulo Bonavides (2007, p.259), os princípios teriam passado primariamente por uma fase "jusnaturalista", onde não haveria uma separação mais definida entre as duas pigmentações: tanto da especulação metafísica, como o da abstração filosófica, onde ali, ambas se misturavam.
Para os naturalistas, a necessidade de haver um complemento dos princípios extraídos do próprio ordenamento jurídico, se fazia necessária, porém buscava-se uma essência natural, por vezes Divina. Fora dessa forma austera e mítica, que encontramos a primeira ''tese'' normativa para os princípios.
Comentando acerca do quadro do direito natural, pelo qual remonta os idos de nossa sociedade, Tércio Sampaio Ferraz Júnior nos diz:
Na antiguidade clássica, o direito (jus) era um fenômeno de ordem sagrada. Em Roma, foi uma ocorrência imanente a sua fundação, ato considerado miticamente como decisivo e marcante na configuração de sua cultura, por tornar-se uma espécie de projeto a ser aumentado e engrandecido no tempo e no espaço. Foi uma idéia, transmitida de geração em geração, que delineou sua expansão na forma de um império, único em suas características em toda a Antiguidade. Assim, o direito, forma cultural sagrada, era o exercício de uma atividade ética, a prudência ganhou uma relevância especial, recebendo a qualificação particular de jurisprudentia (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p.56.)
Também, em especial até o século V, com o advento do cristianismo, houve forte influência do papel da igreja nas relações políticas do pós Estado Romano, como salienta Ferraz Júnior:
Após o declínio do Império Romano, a herança espiritual e política de Roma passou para a Igreja Cristã(...) Após o século V, assumindo-se como instituição políica, a Igreja adota a distinção romana entre auctoritas e potestas, reclamando para si a primeira e deixando a segunda que não estava mais "nas mãos do povo", como dizia Cícero, para os princípios seculares. Tal separação, aliás, deixou, pela primeira vez, desde os romanos, a política sem autoridade, só com o poder (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p.63.)
Assim, a igreja utilizava-se de mitos oriundos da Grécia antiga, tais como o inferno de fogo, a imortalidade da alma, entre outros, para introduzi-los no até então hodierno sistema feudal (pós-Roma), como doutrina da fé.
O temor popular da "ira de Deus", estava instaurado, e conseqüentemente a hegemonia política "cezaropapista" era assegurada. Afinal, ir contra os dogmas da Igreja, era se postar contra o Santo Papa, e conseqüentemente, contra Deus, o todo poderoso.
Falando sobre essa fase, Ferraz Júnior, ainda anota:
Desde a Idade Média, nota-se que continuando a ter um caráter sagrado, o direito, no entanto, adquir uma dimensão sagrada transcendente com sua cristianização, o que possibilita o aparecimento e um saber prudencial já com traços dogmáticos; em analogia com as verdades bíblicas, o direito em origem divina e como tal deve ser recebido, aceito e interpretado pela exegese jurídica (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 71-72.)
Como vimos, a confusão entre direito natural, e a fase metafísica dos princípios, utilizados pela religião, agora como dogma da fé, na busca de "pacificação social", atravessou séculos.
A exempli gratia, Roberto Lyra Filho, citado por Antônio Carlos Wolkmer ao elencar os aspectos que permeavam a ideologia jusnaturalista, não poupa críticas sobre esta fase, a que denomina "jusnaturalismo cosmológico", conforme trancrevemos sua análise:
[...]tem origem na própria 'natureza das coisas', consubstancial à ordem cósmica (...)Outros pretendem deduzir o parâmetro não da ordem cósmica, mas da lei divina. Esta vai descendo de uma escada: Deus manda, o soberano 'particulariza', o sacerdote unge, povo crê, aceita e obedece (...) (WOLKMER, 2000, p.155.)
Na mesma linha de pensamento, José Geraldo Souza Júnior, anota a grande problemática da era jusnaturalista:
O mal é que, aqui, as questões são tratadas no plano do idealismo e da abstração 'metafísica', desvinculando, portanto, a elaboração teórica e a práxis, o processo histórico-social, com grupos, classes, dominações e impulsos libertários, sistemas de normas estatais e pluralismos de ordenamentos jurídicos conflitantes, na mesma sociedade global (SOUZA JÚNIOR, 1984, Apud WOLKMER, 2000, p.156.)
A impossibilidade de outras visões, dissociadas do direito natural e da religião, somente iniciou-se com o renascimento do estudo científico nas cidades, dando-se impulso nas faculdades ao conhecimento técnico e ao ensino científico nas faculdades.
No passar dos séculos, ilustres pensadores, tais como Hobbes, Locke, Montesquiel, Rousseau, Maquiavel, e outros ao longo da fase feudal, até o início do século XIX, proporcionaram o avanço progressivo do direito, dando novos passos rumo à noção de leis como manifestação do Estado.
Ao atentar para esse intérfase, Geovany Cardoso Jeveaux nos lembra:
O momento histórico de realização do modelo são as revoluções liberais do fim do séc. XVIII, quando então o estado civil da burguesia incipiente, ao mesmo tempo em que invoca seus direitos naturais, anteriormente adquiridos (mormente a propriedade), seja pela natureza, seja pela razão, rejeita os direitos nobiliárquicos do antigo regime, como ficou expresso na introdução da constituição francesa de 1791. Ato contínuo, esse estado civil, passando ao governo das leis, ou ao estado de direito e ao estado constitucional, não apenas estabeleceu as regras do jogo, para a segurança da sociedade econômica, como também favoreceu a ponte entre aquele fundamento jusnaturalista e o positivismo jurídico (JEVEAUX, 2008, p.10-11.)
Dessa forma, dava-se abertura para a chegada de uma nova fase, preocupada em implantar um sistema de leis, positivado, que garantisse a propriedade e a ordem, depreendida da igreja, da razão humana, buscando estabelecer a propriedade e a vontade da lei acima de todos os cidadãos. Rompia-se a fase jusnaturalista e dava início a uma nova era, a positivista.
3.2 A VISÃO POSITIVISTA
Destarte, a era juspositivista teve seu nascituro, quando na esfera juscivilista o mundo, recebeu os Códigos do século XIX, onde serviam à lei, os Direitos positivos. Iniciava-se então uma nova fase, em oposição à primeira, sua antítese, a era positivista.
Embora fossem induzidos por certa abstratividade ou generalidade de regras normativas, dava-se azo à compilação de normas escritas. Os positivistas julgavam, ser suficiente obter os princípios jurídicos que estivessem inseridos no âmbito do ordenamento jurídico estatal, condição essa até então inovadora e, diametralmente oposta a da corrente naturalista.
Sobre a forma positivista de agir, Antônio Carlos Wolkmer não poupou críticas a essa fase, ao dizer que:
A ideologia positivista se contrapõe à concepção metajurídica jusfilosófica, na medida em que rejeita toda e qualquer dimensão a priori. Descarta, assim, princípios e juízos valorativos em função de uma suposta neutralidade axiomática, de um rigoroso experimentalismo e, ao mesmo tempo, de um tecnicismo formalista. O Direito é explicado pela sua própria materialidade coercitiva e concreta. Toda a sua validade e imputação fundamentam-se na própria existência de uma organização normativa e hierarquizada. A concepção jurídico-normativa tipificada pelo caráter abstrato, genérico, e institucionalizado tende a harmonizar os diversos interesses conflitantes no bojo da organização sócio política, bem como disciplinar e manter as diversas funções do aparelho estatal. Este caráter ideológico, passível de ser detectado na doutrina positivista, não é de forma alguma "reconhecido", mas "ocultado" pelo dogmatismo jurídico oficializado (WOLKMER, 2000, p.158.)
O que se buscava, era não confundir as leis com as demais matizes sociais, tais como os problemas sociais, políticos e religiosos tão acentuados com o declínio da geração naturalista.
Sobre isso, o jurista e filósofo mineiro Paulo Nader alumia o saber da questão, registrando em suas lições que:
O positivismo mantém-se distante da polêmica. Ele simplesmente se desinteressa pela problemática, julgando-a irrelevante para os fins da ciência. O positivista, em sua indiferença, revela-se ametafísico (NADER, 2006, p.381.)
Ainda falando sobre as raízes do positivismo, os dizeres do professor José Maria Leoni Lopes de Olivera, sempre oportunos nos esclarecem:
O positvismo jurídico surgiu na tentativa de que o estudo da ciência jurídica utilizasse os mesmos métodos das demais ciências, especialmente as ciências físicas, naturais, quer dizer, que a ciência do direito expurgasse de sua análise qualquer critério de valoração das normas. Como toda ciência, a ciência do direito deveria encarar as normas avalorativamete (OLIVEIRA, 2004, p. 135.)
Para os discípulos do jus positum, é este o ponto de partida pela qual deveriam guiar-se os juristas, ao afastarem da ciência do direito e do estudo de suas normas, quaisquer tipos de indagações em torno da norma, seja religião, valor, moral, bem como outros conceitos pré-concebidos.
O objeto de estudo do direito, independeria do ser ou não justo, mas antes, a sua manifestação determinante, se dava como norma positiva e imperativa Estatal, no plano da realidade.
Nesse sentido, o jurista seria como um funcionário, agindo não de sua própria iniciativa, mas a serviço da própria autoridade Estatal. Em outras palavras, seria uma espécie de “longa manus” do Estado.
Daí o intuíto de, em sua ótica, J. M. Leoni Lopes de Oliveira, afirmar que:
Se o direito é um dos meios de controle social de que se utiliza o Estado (talvez o mais eficaz deles), o jurista, na medida em que é o intérprete desse meio de controle social (o direito), na verdade se converte em um colaborador da vontade estatal (OLIVEIRA, 2004, p.136.)
Como conseqüência natural desse processo, gerou-se a partir de então, grande crítica contra essa geração. Para muitos, o extremo da postura dos positivistas, seria na verdade uma inversão do direito natural (jus naturalis).
Com efeito, surgiram notáveis pensadores no meio jurídico que buscaram esgotar o assunto. A exempli gratia, destacamos entre eles o alemão Hans Kelsen que tentou dirimir os conflitos acirrados por sua geração, ao demonstrar os objetivos de seu estudo.
Na sua obra clássica, Teoria Pura do Direito afirmou que:
"Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto(...)
Quando a si próprio se designa como "pura" teoria do direito, isto significa que ela se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se soma rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental(...)
Porém, um relance aos olhos sobre a ciência jurídica tradicional, tal como se desenvolveu no decurso dos sécs. XIX e XX, mostra claramente quão longe ela está de satisfazer à exigência de pureza"(...) (KELSEN, 1999, p.1.)
Para Kelsen, a própria abrangência de atuação dos positivistas, por vezes acabava sofrendo influência das demais ciências, tais como a ética, a sociologia e a teoria política.
Como os demais positivistas de sua geração, o que o jurista alemão buscava era o entendimento da norma, unicamente jurídica, como nos confirmam Bittar e Almeida, ao deixaram registrado a análise da supra citada obra do famoso positivista:
"A Teoria Pura do Direito propõe-se a uma análise estrutural de seu objeto, e, portanto, expurga de seu interior justiça, sociologia, origens históricas, ordens sociais determinadas etc. A ela não se defere a tarefa de empreender todo esse estudo, mas de empreender uma sistematização estrutural do que é jurídico, propriamente dito". (BITTAR; ALMEIDA, 2002, p. 336-337.)
Inevitável, pois, que isto trouxesse problemas no estudo do objeto, que iam desde a jurisprudência, até o estudo metodológico da disciplina, conhecimento este o qual foi por ele levado a um estudo.
Todavia, nesta etapa, as funções normativas eram meramente supletivas e acessórias, ou seja, um simples instrumento, cujo objetivo primário, era a integração das possíveis arestas oriundas do universo jurídico legislativo, de um conjunto de regras entorpecidos pelo inebriante cálice legalista, inicialmente na Europa, e depois no restante do mundo.
Um dos expoentes positivistas, e que defendiam esta função supletiva, já ultrapassada, destacamos Arnaldo Vasconcelos, para quem lhes atribuía "[...]função meramente supletiva, em face das lacunas legais" (VASCONCELOS, 1993, pp.206-213. Apud ESPÍNDOLA, 1999, p.27.)
Por esta razão, não nos causa espanto que as leis eram consideradas auto-suficientes, como um fim em si mesmo, sendo os princípios considerados meras ''normas supletivas'', não obrigatórias à observância tanto pelo julgador, quanto pelo legislador.
Ressalte-se que desta noção, soergue um outro espectro decorrente dentre as várias luzes refletidas pelo prisma do ordenamento jurídico altamente positivista daquela geração, pautada pela forte influência dos ideais liberais da época, a abertura de uma forte discricionariedade do magistrado.
De fato, o excesso de positivismo atropelava até mesmo princípios basilares de toda a sociedade, como no brocardo “dura lex, sed lex”, e trazia sérios danos e muitos equívocos nas decisões jurídicas, pois tolhia a força dos princípios, os quais estavam suprimidos por juízes mais preocupados com a “segurança jurídica” estabelecida pelas regras prescritas nos Códigos (como se remédios sociais o fossem), do que com o fim para o qual a lei era idealizada.
Paulatinamente, ao passo que desmoronava a fase positivista, surgia uma nova fase, preocupada em traduzir o anseio social e garantir a efetividade de suas conquistas, e ideais por meio de leis maiores e mais seguras, que fossem fundamentadas nas Cartas Constitucionais de seus regimes políticos. Chegava-se nesse momento a fase pós-positivista.
3.3 A ERA DO PÓS-POSITIVISMO
A primeira fase, como vimos, caracterizou-se por ser de ordem estritamente programática, uma vez que, a efetividade de suas normas apresentavam mínima eficácia.
As poucas normas existentes, não raro se tornavam apenas um enovelado sintético de leis, cuja preocupação-mor repousava em pertinências semânticas, lavradas por caracteres difusos no rol das leis, as quais se revestiam de um saber jurídico austero, que por vezes era confundido metafísicamente.
A segunda fase, se deu ao primado de sua concreção e objetividade, apresentando-se como o "fio de Ariadne" de todo o universo de leis e não meros programas de ação, restrição essa, da qual tolhia-se a plenitude, abrangência, e eficácia normativa das leis.
Finalmente, após muitos séculos, reconheceu-se das duas etapas, a força normativa. Somente então, os princípios passaram a ser valorados como normas de todo um sistema, recebendo a sua meritória e inescusável relevância.
Na busca de uma nova compreensão, que contra-argumentasse a tese (primeira fase) e a antítese (segunda fase), é que deu-se início á um novo pensamento, a que podemos dizer que é uma síntese (terceira fase), das duas. Desse clímax histórico, brota uma terceira fase denominada pós-positivista.
Explicando a natureza dessa efêmera fase, Espíndola lança entendimento:
"A terceira fase, a do pós-positivismo, se inaugura, nas últimas décadas deste século, com a hegemonia axiológico-normativa dos princípios, que agora positivados nos novos textos constitucionais, assentam os principais padrões pelos quais se investiga a compatibilidade da ordem jurídica aos princípios fundamentais de estalão constitucional: aos princípios que dão fundamento axiológico e normativo ao ordenamento jurídico. Nesta fase, os princípios jurídicos conquistam a dignidade de normas jurídicas vinculantes, vigentes e eficazes para muito além da atividade integratória do Direito" (ESPÍNDOLA, 1999, p.58-59.)
Essa fase, trouxe consigo uma renovada concepção jurídica, tanto sob o aspecto normativo, quanto ao aspecto eqüitativo, onde nela, viu-se a extrema necessidade de constitucionalizar os princípios jurídicos.
Além dos trabalhos desenvolvidos por grandes publicistas das escolas alemã, italiana, e espanhola, atualmente, com os acréscimos teórico-analíticos de Ronald Dworkin e Robert Alexy, foi pacificada a dicotomia entre regras e princípios constitucionais, como espécies dentre o gênero norma de direito.
A priori, os princípios eram confundidos como fontes de um direito natural; a posteriori, com o positivismo tornaram-se completudes normativas, no esteio das diversas lacunas da leis; e finalmente, no pós positivismo, passaram a ser tratadas, de per si, como normas de direito.
Para esclarecer a importância da discussão do tema, por esta geração, nos valemos das palavras de Paulo Bonavides, para quem:
"São momentos culminantes de uma reviravolta na região da doutrina, de que resultam para a compreensão dos princípios jurídicos importantes mudanças e variações acerca do entendimento de sua natureza: admitidos definitivamente como normas, são normas-valores com positividade maior nas constituições do que nos Códigos; e por isso mesmo providos, nos sistemas jurídicos, do mais alto peso, por constituírem a norma de eficácia suprema. Essa norma não pode deixar de ser o princípio". (BONAVIDES, 2007, p.276.)
Um grande exemplo da relevância que os princípíos ganharam na atualidade, foi observada pelo próprio Contituinte originário, sob o Título I – Dos Princípios Constitucionais Fundamentais, que estão elencados nos Arts. 1º usque 4º da Constituição da República de 1988.
Pela primeira vez na história de nossa República, os princípios passaram a ser positivados, ganhando força normativa e configurando-se como verdadeiro fundamento do próprio Estado Nacional Brasileiro.
No primor de sua obra Constitucional, Antônio Sebastião de Lima, ao falar sobre a importância dos Princípios conclui:
[...]como faróis que iluminam as regras do ordenamento(...) quando os princípios não vem enunciados no texto constitucional, a tarefa do aplicador e do intérprete fica mais árdua, exigindo um garimpo no ordenamento, para encontrá-los. Nesse particular, a Constituição brasileira de 1988 foi mais prudente, pois tornou explícitos os valores e princípios fundamentais, tanto no preâmbulo, como no primeiro capítulo (LIMA, 1988, p.317.)
3.4 Os princípios na atual corrente do tempo
Superada a fase de passarem os princípios a serem vistos como direito, como normas cogentes que, ao lado das regras, integram um sistema jurídico aberto, é mister lembrarmos a condição dos princípios na atualidade.
Tanto é que assaz vezes, a doutrina tem registrado isso, como nos lembra Ruy Espíndola, ao afirmar:
Hoje, no pensamento jurídico contemporâneo, existe unanimidade em se reconhecer aos princípios jurídicos o status conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurídica. Para este núcleo de pensamento, os princípios têm positividade, vinculatividade, são normas, obrigam, têm eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas, como as regras e outros princípios derivados de generalizações mais abstratas. (ESPÍNDOLA, 1999, p.55.)
Em redação à atual fase de importância dos princípios, valemo-nos das palavras do eminente constitucionalista Paulo Bonavides, que ao falar sobre os Princípios fundamentais de nossa Constituição, assevera que:
Os princípios fundamentais da Constituição, dotados de normatividade, constituem, ao mesmo tempo, a chave de interpretação dos textos constitucionais. Mas essa importância decorre em grande parte de um máximo poder de legitimação que lhes é inerente.
Afirmar que os princípios garantes unicamente a parte "organizativa" da Constituição, a estrutura e a competência dos órgãos constitucionais, como adverte Sergio Fois, seria privá-lo de eficácia juridicamente vinculante para a proteção e a garantia dos indivíduos e dos grupos sociais, "comprometendo o valor e a funcionalidade de todo o sistema constitucional, cujas várias partes se ligam estreitamente" (BONAVIDES, 1996, p.146.)
Portanto, o que se observa na doutrina moderna, é a consagração dos princípios como égide de qualquer texto Constitucional, deixando de ser um embasamento de fundamentação, ou um mero supletivo de lacunas do texto normativo.
Dado o alto grau de sua função normativa, os princípios passam a subordinar e direcionar todo o ordenamento, conferindo-lhe o dom harmônico e a cumprindo a sua missão orientadora.
Celso Antônio Bandeira de Mello, pede verba ao colacionar em o papel mandamental dos princípios à todas as demais diretrizes normativas, às quais compõem a grande árvore jurídica:
Princípio – já averbamos alhures – é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que prende a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo (MELLO, 2005, p. 882-883.)
Doravante, a idéia de que os princípios regem as demais leis do ordenamento, é compartilhada, entre outros, por Carlos Pinto Coelho Motta:
Princípio enseja a idéia de principal, primeiro em importância, preposições diretivas, às quais se subordinam todo o desenvolvimento ulterior. Neles, estão inseridas as diretrizes do ordenamento jurídico. São as bases nas quais se alicerçam os institutos e normas jurídicas (MOTTA, 2004, p.11.)
Juarez Freitas também assinalou a importância basilar dos princípios para o ordenamento, a quem chamando de sistema, nos diz:
Por princípio ou objetivo fundamental, entende-se o critério ou a diretriz basilar de um sistema jurídico, que a traduz numa disposição hierarquicamente superior, do ponto de vista axiológico, em relação às normas e aos próprios valores sendo linhas mestras de acordo com os quais se deverá guiar o intérprete quando se defrontar com antinomias jurídicas (FREITAS, 1998, p.47)
De fato, os princípios uma vez reconhecido como espécie do gênero norma, passaram a receber tamanha carga normativa, que supririam de forma contundente, qualquer ausência de disposto legal.
Ao refletir sobre a importância dos princípios para, o ilustre professor Geraldo Ataliba encerra o raciocínio:
Os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos) (ATALIBA, 1998, p.34.)
4 DIFERENÇAS ENTRE NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS
4.1 DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E NORMAS
Até os princípios terem ganhado status de norma, muitas batalhas foram cerradas na doutrina e jurisprudência, ao longo das várias décadas da denominada geração pós-positivista.
Destarte, não era nada fácil distinguir normas de princípios, como nos lembra Ruy Samuel Espíndola:
A concepção de que um princípio jurídico é norma de direito talhou-se através de evolução analítica interessante. Primeiro, a metodologia jurídica tradicional distinguia os princípios das normas, tratando-as como categorias pertencentes a tipos conceituais distintos. Ou seja, norma tinha um significado e princípio outro.
Depois devido aos acréscimos teórico-analíticos de Dworkin e Alexy, pacificou-se a distinção entre regras e princípios como espécies do gênero norma de direito" (ESPÍNDOLA, 2000, p.61.)
Somente após os estudos teórico-analíticos brilhantes de Ronald Dworkin e Robert Alexy, é que houve um maior entendimento e compreensão das diferenças existentes até então.
As normas, passaram a ser decifradas, e percebidas como gênero de todo o ordenamento jurídico, e por esta mesma justificativa estaria permeada por diversas espécies de princípios.
De sorte que, os princípios aliados às normas, fazem parte do grande conjunto do ordenamento, não se contrapondo às normas. É como nos lembra Celso Ribeiro Bastos:
[...]as Constituições não são aglomerados caóticos e desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo grau de importância. Pelo contrário, elas se afiguram estruturadas num todo, sem embargo de manter a sua unidade hierárquico-normativa; é dizer: todas as normas apresentam o mesmo nível hierárquico. Ainda assim, contudo, é possível identificar o fato de que certas normas, na medida em que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, perdem densidade semântica, elas ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar uma área muito mais ampla. O que elas perdem, pois, em carga normativa, ganham como força valorativa a espairar-se por cima de um sem-número de outras normas (BASTOS, 1999, p.54)
Concordemente as palavras do autor, não haveria como se afastar da constituição quaisquer fundamentos emanados pelos princípios, porquanto este conduziria o sistema ao caos.
Tal possibilidade seria contraditória ao próprio desejo da Carta Constituinte, pois, como já descrevemos, a Constituição é um sistema de princípios e normas, restando apenas distinguirmos ainda as suas perspectivas em nosso ordenamento jurídico.
Sobre a distinção entre normas e princípios, Sérgio Pinto Martins, em cristalino entendimento nos explica:
A norma é prescrição objetiva e obrigatória por meio do qual organizam-se, direcionam-se ou impõe-se condutas. Também não deixa a norma e ser prescrição de vontade impositiva para estabelecer disciplina a respeito de uma conduta dirigida ao ser humano.
Princípios são standarts jurídicos. São gerais. As normas são atinentes, geralmente, a uma matéria.
Têm os princípios grau de abstração muito maior do que o da norma. São as normas gerais, visando ser aplicadas para um número indeterminado de atos e fatos, que são específicos. Não são editadas para uma situação específica. Os princípios servem para uma série indefinida de aplicações.
Norma jurídica é gênero, englobando como espécies regras e princípios. Princípios são normas jurídicas (MARTINS, 2007, pp.31-32.)
A própria disposição a que ambas remetem, traduz essencialmente a raiz de sua diferença. É consoante nos lembra José Afonso da Silva:
As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem. Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, "são [como observam Canotilho e Vital Moreira] "núcleos de condensações" nos quais confluem valores e bens constitucionais (SILVA, 2002, p.142.)
Uma vez percebidas que, tanto normas quanto regras, são espécies do gênero normas, passaremos a analisar mais cirurgicamente as dicotomias existentes entre ambas.
E obviamente, lembrando que neste trabalho, não estamos incluindo "valor" como espécie do gênero norma, apesar de reconhecermos que esse assunto, também tem causado grandes altercações tanto na doutrina alienígena, como na doutrina nacional.
4.2 DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS
De acordo com o que já observamos, normas são expressões genéricas, as quais entre diversos ramos, subdividem-se entre princípios e regras, o que, especialmente no horizonte constitucional, nos traz grandes preocupações.
É nas palavras de Mônia Clarissa Leal, que procuramos agasalho: ”As normas compreendem regras e princípios, de modo que a distinção relevante, não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas, mas entre regras e princípios” (LEAL, 2003, p.16) .
Entre os diversos autores que buscaram tratar da cisão entre esses dois antagônicos institutos, sem dúvidas, o mais preeminente deles, e o qual nós reportamos aqui é Boulanger.
Uma vez apercebido do necessário afastamento das duas espécies de gêneros normativos, sintetizou sua idéia, ao demonstrar que a própria medida adotada (ato) ante um fato, mereceria uma postura ímpar entre eles.
Para ele a generalidade da regra jurídica não se devia ser entendida da mesma maneira que a “generalidade de um princípio", posto que a regra sendo geral estabelece um número indeterminado de atos ou fatos.
Não obstante, ela é especial na medida em que regula tais atos, ou seja, ela é editada para ser aplicável a uma situação juridicamente determinada. Já “o princípio, ao contrário, é geral porque comporta uma série indefinida de aplicações”. (BOULANGER, 1950, Apud BONAVIDES, 2007, p. 267).
Para J.J. Gomes Canotilho, as regras “são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer excepção (direito definitivo)” (CANOTILHO, 1999, p.1177).
Para ilustrar isso, vejamos o disposto no art 5º, inciso III, CF, onde reza in verbis: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano degradante”.
Observamos que trata-se de regra consagradora de um direito definitivo, haja visto que o indivíduo tem direito sempre, e sem exceções à integridade moral e física, sendo proibida sempre e sem qualquer exceção a prática de tortura, penas cruéis, atos degradantes e desumanos.
Quanto aos princípios, Canotilho entende que:
Princípios são normas que exigem a realização de algo de melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a reserva do possível, fáctica e jurídica (CANOTILHO, 1999, p.1177.)
Exempli gratia, lemos no o Art. 5º, inciso IX, a garantia in verbis: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação independentemente de censura ou licença”.
Notamos no assento das palavras, que o legislador tencionou que se garantisse a liberdade de exercício de atividade profissional intelectual, artística, científica e de comunicações (salvo restrições legais em prol da coletividade ou referentes à capacidade).
Neste caso, nos defrontamos com uma dimensão principial: a liberdade de escolha não se impõe (restringe) a termos absolutos; pois dependendo de condições fáticas ou jurídicas, uma jovem pode, em função de deficiência visual exercer ofício de artesã, mas não poderia exercer a de cirurgiã médica.
Dando continuidade ao pensamento de Boulanger, mais tarde, Ronald Dworkin, em sua obra Taking Rights Seriously, estabelecia duas idéias distintivas entre princípios e regras: primeiro, a idéia de "tudo ou nada", e a segunda de "peso ou importância". (ESPÍNDOLA, 1999, p. 64)
Para o mestre de Harvard, as regras são aplicadas da maneira do “tudo ou nada” (an all or nothing). Ao ocorrerem os fatos previstos por elas, então a regra será válida, tendo como conseqüência a aceitação da resposta ao comando legal. Porém, se assim não ocorrer, nada acarretaria a sua decisão. (BONAVIDES, 2007, p.282)
Logo, em sua obra, dispara:
Se duas regras entrarem em conflito, uma delas não pode ser regra válida. A decisão acerca de qual será válida e qual deverá ser abandonada ou reformada fica sujeita a considerações anteriores às próprias regras (DWORKING, 1978, p.27. apud BONAVIDES, 2007, p.282.)
Ainda segundo ele, somente as regras formulam resultados, não importa o que aconteça. Quando um determinado resultado contraria o da regra, ela é simplesmente descartada ou alterada.
Ad Rubricam, quando ocorrem conflitos entre princípios, quem tiver de tomar a decisão em face de um determinado problema levará em consideração todos os princípios envolvidos. (BONAVIDES, 2007, p.283)
Ao falar sobre a diferença entre princípios e regras, contribuiu muito o sempre citado e renomado jurista alemão Robert Alexy:
Tanto as regras quanto os princípios são normas porque ambas dizem o que deve ser. Ambos podem ser formuladas com a ajuda das expressões deónticas do mandato, da permissão, e da proibição. Os princípios, como as regras, são razões para julgamentos concretos do dever ser, mesmo que sejam as razões de um tipo muito diferente. A distinção entre regras e princípios é pois uma distinção entre dois tipos de normas. (ALEXY, 1993, p.83)
Para o jurista alemão, princípios e regras são formulações de expressão deôntica de mandados e por isso seriam razões para juízos concretos do dever ser, e por isso, diferenciam-se pela (ou por): 1) generalidade; 2) grau e qualidade; 3) natureza deôntica e dos direitos envolvidos; 4) resolução de conflitos. (JEVEAUX, 2008, p. 349-351).
Sobre os critérios identificados por Alexy, em sua obra Constitucional Jeveaux traduz:
1) Generalidade: “uma vez que os princípios têm alto nível de generalidade, as regras têm baixo nível de generalidade. Isso ocorre porque os princípios ‘não estão referidos às possibilidades do mundo real ou normativo’”,e é exatamente isto que ocorre com as regras. O estado de aplicação dos princípios depende de certas situações fáticas e jurídicas, não “nasce pronto”, como se dá no caso das regras.
2) Grau e qualidade: os princípios são “mandatos de optimização (ou padrão ótimo), ou seja, “são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível, dentro das possibilidades jurídicas reais e existentes”. As regras, são determinadas já no âmbito do possível, jurídica e faticamente. Em outras palavras, podem ou não serem cumpridas.
Tanto é, que no colisão entre princípios, um apenas afasta o outro no momento em que entram em colisão. O mesmo não se dá com as regras, onde uma exclui (anula, elimina) a outra no momento do choque (atrito).
3) Natureza deôntica e direitos envolvidos: ambos são modalidades deônticas, mas enquanto “os mandados de otimização dos princípios são relativos” (há permeabilidade), pois dependem de situações fáticas e jurídicas; “os mandados de otimização das regras são absolutos” (não há permeabilidade).
4) Resolução de conflitos: “Os princípios entram em colisão, enquanto que as regras entram em conflito”. No caso de conflito entre regras, a questão se resolve por exceção ou invalidade de cada uma delas, variando o crivo temporal ou hierárquico (ou ainda, especial).
Ao assinalar outras díspares simetrias, Sérgio Pinto Martins (MARTINS, 2007, p. 32-33) em sua obra, nos mostra que: Os princípios nem sempre estão positivados, casos em que se encontram implícitos no ordenamento, contidos (ou “escondidos”) em alguma regra; ao revés, as regras são previstas (expressas) no próprio ordenamento jurídico.
Os princípios são sustentadores dos sistemas jurídicos, dando-lhes unidade e solidez, são as vigas mestras do ordenamento jurídico. As regras são instituídas sobre a base dos princípios. Eles servem como inspiração, orientação, guia, além de fundamento para construção do ordenamento jurídico. As regras são instituídas tendo como sua base os princípios.
O princípio pode ser tomado em consideração ao se interpretar uma regra, enquanto o inverso não ocorre. Aplicar um princípio, é um modo de criar harmonia entre as regras. São eles, o primeiro passo na elaboração de uma regra, pois dão sustentabilidade a elas. As vigas que dão sustentação ao sistema (ordenamento jurídico) sofrem sério abalo em havendo violação dos princípios.
Sem embargo, é tarefa complexa saber a distinção entre regras e princípios, dentro do gênero (ou superconceito) norma, e com isso, inúmeros são os critérios sugeridos pela doutrina. Apesar disso, os critérios de diferenciação servem para explicar a problemática do conflito entre princípios
Dessa maneira, acolhemos dentre tantas opções, a classificação de J. J. Gomes Canotilho (CANOTILHO, 1999, p.1086-1087), para quem diferencia regras e normas por meio de cinco critérios:
a) Grau de abstracção; b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto; c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito; d) Proximidade da idéia de direito e; e) Natureza normogenética.
Grau de abstracção: de acordo com este critério, os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; ao contrário das regras, que possuem grau de abstração relativamente reduzido.
Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: segundo o critério, os princípios, por serem vagos e indeterminados, necessitam de mediações concretizadoras, quer seja pelo legislador, quer pelo juiz; ao inverso das regras, que são suscetíveis de aplicação direta.
Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: nesse caso os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico dada a sua posição de hierarquia no âmbito do sistema das fontes (princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (princípio do Estado de Direito).
Proximidade da idéia de direito: Na concepção deste critério, os princípios seriam standards (padrões) juridicamente vinculantes fundados nas exigências de justiça (Dworking) ou na idéia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um simples conteúdo funcional.
Natureza normogenética: Para este critério, os princípios são fundamento de regras, ou seja, são normas que estão na base ou constituem a razão de existência das regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.
Em nosso discurso, pretendemos estabelecer os critérios de separação, e que definem a concepção de cada um deles, dentro da aplicabilidade e efeito das normas Constitucionais.
Decerto, o assunto é extenso e de grande abrangência. Por isso, de longe almejamos espancar o tema, mas apenas transmitir o vislumbre de nosso prisma em nossa tese, sempre em consulta emergencial aos grandes estudiosos da matéria.
Ao fazermos isso, a nosso sentir, é que percebemos que se torna mais evidente a superioridade de um princípio conquanto este entre em rota de colisão com um rincípio, ou com uma regra.
4.2.1 Colisão de Princípios
É comum no plano da aplicabilidade das normas, vermos num mesmo ordenamento jurídico constitucional princípios que entram em frente de batalha uns com os outros.
O entendimento atual tem sido de que, em havendo um choque entre princípios, por ambos estarem situados em um mesmo peso, estes devem ser solucionados de forma que se tenha o reconhecimento de cada um deles a cada caso concreto, considerado-se qual deles é ou não aplicável.
É consoante nos lembra Jeveaux:
Entrando em colisão os princípios, a solução do embate exige que se faça uma ponderação entre eles, conforme a dimensão do peso ou da precedência. Entretanto, peso e precedência precisam ser bem entendidos, já que, não havendo hierarquia, relação de tempo pregresso ou exceção de tais princípios, a escolha entre um deles não se faz por uma relação de prioridade. Daí a necessidade de uma lei de colisão. A lei de “colisão” é assim enunciada por Alexy: “As condições sob as quais um princípio precede o outro. Constituem o pressuposto de fato de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio precedente (JEVEAUX, 2008, p.352.)
Os princípios constitucionais devem conviver em harmonia, embora saibamos que, em muitos casos, na sua simultaneamente aplicação, tornam-se assimétricos e de impossível compatibilidade.
Ao surgirem conflitos entre princípios constitucionais, a única alternativa possível, para a sobrevivência entre eles, seria a de adequarmos um princípio ao outro nos casos concretos.
Sacrificar, ainda que de forma abreviada um princípio em função de outro, é sacrificar um direito ante a presença de outro, e é por isso que há insistentes ressalvas à proporções restringíveis de um princípio perante outro.
Veja-se que o que se busca evitar a um só tempo, é que não haja "comoriência" entre princípios, onde tal lesão permanente, retiraria a integridade normativa de nossa Carta Constituinte.
Cada princípio possui dimensões próprias, o que por sua vez, não ocorre com as regras jurídicas. A dimensão de importância ou peso (valor). Assim, quando princípios colidem, é mister que resolvamos o conflito levando-se em consideração cada uma de suas dimensões.
No caso das regras, por não possuírem essa dimensão, não nos é possível asseverar que cada uma delas, no esteio do ordenamento jurídico, seja mais importante do que a outra, e sendo assim, havendo disparidade entre ambas prevalecer uma em virtude do seu peso maior.
Se duas regras vão rumo ao conflito, uma delas não será válida. É o que a doutrina chama de antinomia jurídica, situação em que no caso prático, opta pela extinção do sistema, de uma das regras, em face da antinomia jurídica.
É nesse ínterim, que se faz presente a facultas agendi de nossos julgadores, ao formularem a solução mais adequada ao caso concreto, com a observância, pari passu, de cada uma normas específicas.
Princípios como o da proporcionalidade, indicam a solução mais adequada, porque é a mais suave e com menor sacrifício. Assim, são sopesados, proporcionalmente, a cada um dos conflitos, os valores sub judice, em busca da solução que melhor recomponha os direitos lesados ou ameaçados.
Para Karl Larenz, caso haja conflito entre princípios:
[...] tem, portanto, cada princípio de ceder perante o outro, de modo a que ambos sejam actuados – em termos óptimos – (mandado de otimização). Em que medida seja este o caso depende do escalão do bem jurídico em causa em cada caso e requer, ademais, a ponderação de bens (LARENZ, 1997, pp. 675-676.)
Portanto, caberia a escolha, seção, ou ponderação entre um bem jurídico (ou valor), entre ambos, e não a anulação, eliminação, ou extinção de um em virtude de outro. Outrora, não ocorre com as regras, pois os princípios a estas últimas são sobrepujantes.
Na seqüência de nossa pesquisa, passaremos a um olhar mais de perto sobre a prevalência normativa de princípios constitucionais, às regras estabelecidas em nosso ordenamento pátrio.
4.2.2 Há supremacia de princípios sobre as regras?
Como sabemos, existem superioridade hierárquica entre princípios e regras, conforme já observamos nas diversas conceituações e modos de classificação trazidos à lume.
A própria condição superior normativa das princípio, “obriga” as regras a amoldarem seus conceitos, em prol da sobrevivência pacífica dos demais comandos normativos.
É nessa esteira, que nos interpela Humberto Bergmann Ávila:
As normas-princípios (normas jurídicas que estabelecem, pela sua amplitude valorativa e grau de abstração, qualidades positivas relevantes para o sistema jurídico, para uma matéria ou tipo de relação jurídica, devendo ser aplicadas em conformidade com outras normas-princípios) atribuem sentido às demais normas constitucionais, dado que indicam os valores fundamentais estabelecidos pela C.F; as normas-regras (normas que regulam a conduta, atribuindo uma conseqüência determinada, sendo insustentável a validade de regras contraditórias(...) (ÁVILA, 1997, p.43).
Porquanto existem princípios, não devem as regras divorciar-se deste, mas antes estarem adequadas, intrinsecamente ligadas, revestidas pela própria materialização da vontade do legislador, e que foram esculpidas na magnitude das leis brasileiras: a Carta Republicana de 1988.
É como numa obra artística, onde o pintor dependendo do quadro, opta por certas colorações que precisam estar em nítida harmonia, sob risco de a obra final sofrer conseqüente alteração, a ponto de transformar a própria essência idealizada pelo autor da obra.
A cada limitação da atuação das cores, representa as regras, onde o modo de harmonizar-se com o contexto das demais cores é limitado pela condição harmônica dos princípios.
Elas não são independentes, apesar da ressalva de sua importância de grau e valor, mas são como linhas que se afinam em um mesmo plano horizontal, obviamente ressalvadas o caráter intencional do Poder Constituinte Originário.
Falando sobre essa princípios e regras, cristalino é o saber de Humberto Bergmann Ávila, que ao argüir sobre a supremacia dos princípios sobre as regras salienta:
Na descrição – explicação do sistema normativo, os princípios possuem uma posição eminente, de tal sorte que o conteúdo das regras do sistema constitucional deve guardar conformidade com os valores por eles veiculados (ÁVILA, 1997, p.46.)
A própria “Carta Primavera de 1988”, trazia em sua essência a posição potencial própria dos princípios sobre às demais normas, conforme ressalta Manoel messias Peixinho:
[...]ao se defender a supremacia dos princípios fundamentais sobre as outras normas constitucionais, cria-se, necessariamente, uma hierarquia dentro da própria Constituição. Assim, em primeiro lugar, no topo da pirâmide, estão os princípios fundamentais, no caso da Constituição brasileira, os artigos 1º ao 4º. Vêm, depois, os princípios constitucionais setoriais, que estão espalhados pela constituição, sendo exemplos os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, aos quais a Administração Pública direta, indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios está vinculada em suas atividades. Por último estão as outras normas constitucionais. Por conseguinte, os princípios fundamentais vinculam a interpretação em dois sentidos: a)em relação à legislação infraconstitucional(...); b)os princípios fundamentais estão num patamar superior aos princípios constitucionais setoriais e às demais normas constitucionais (PEIXINHO, 2003, p.144-145).
O constitucionalista Luís Roberto Barroso compartilha deste entendimento, ao prescrever que:
Os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos valores principais da ordem jurídica. A Constituição (...) é um sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que ´costuram´ suas diferenças partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos (BARROSO, 1993, p. 285.)
No entanto, isto não quer dizer que os princípios não precisam de regras, pois um modelo de sistema baseado apenas em princípios traria grande dificuldades a toda a sociedade.
Ao legislador de elencá-los, o intérprete em distingui-los, o jurista de avaliá-los, e o operador de aplicá-los. A essa visão, nos recai o pensamento de JJ Gomes Canotilho:
O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princípios(...) levar-nos-ia a conseqüências também inaceitáveis. A inexistência de regras precisas, a coexistência de princípios conflituantes, a dependência do possível fáctico e jurídico, só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema.
Qualquer sistema jurídico carece de regras jurídicas: a constituição, por ex., deve fixar a maioridade para efeitos de determinação da capacidade eleitoral activa e passiva, sendo impensável fazer funcionar aqui apenas uma exigência de optimização: um cidadão é ou não é maior aos 18 anos para efeito de direito de sufrágio(...) (CANOTILHO, 1999, p.1088-1089.)
Por isso, embora os princípios constitucionais estejam em grau de normatividade muito acima das demais regras, eles acabam por “precisar’ delas para muitas de suas delimitações, alcance e atuações diretivas, sempre tão complexas.
Em eco às nossas palavras, usamos às concludentes observações de Humberto Ávila:
Essas normas, quer sejam princípios, quer sejam regras, estão insertas no sistema constitucional. Como tal, pertencem a um conjunto unitário de componentes distintos no qual todos os elementos são solidários, na medida em que o valor de um resulta na presença simultânea de outro. (ÀVILA, 1997, p.44.)
4.2.3 Como lidar com a questão?
Restam às regras, procurar se harmonizarem com os demais princípios Constitucionais, como descreve em sua obra, Humberto Bergmann Ávila:
Na descrição – explicação do sistema normativo, os princípios possuem uma posição eminente, de tal sorte que o conteúdo das regras do sistema constitucional deve guardar conformidade com os valores por eles veiculados. (ÁVILA, 1997, p.46.)
Se os princípios não forem observados na leitura e aplicação sistemática dos demais ramos de todo o complexo do organismo unitário do sistema, este inegávelmente entraria em destruição.
E é na grande celeuma que têm sentido a atual doutrina maior preocupação, haja visto que adequar normas a princípios, vai além da ilegalidade, ou ainda, de um mandamento normativo, mas trata-se de fraglante violação e ofensa ao sistema de comandos.
Ao lançar luzes sobre o efeito mortal que teria a violação de um princípio, Celso A. Bandeira de Mello, em seu livro afirma que:
Violar um princípio é muito mais grave que transigir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subserção de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (MELLO, 2005, p.883.)
5 IMPORTÂNCIA PARA O ATUAL ORDENAMENTO
O assunto, já fora por muito tempo trazido à atenção por meio de diversos doutos, é o entendimento entre os constitucionalistas já tem sido identificado ao menos num sentido: princípios ao lado das regras são espécies do gênero normas, contudo aquelas estão num grau maior de normatividade que estas últimas normas.
Um dos pioneiros a dar sua contribuição a salvar a majestosa condição dos princípios no ordenamento, foi o ilustre italiano Crisafulli, como transcrevemos:
Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares. E se dizem por antonomásia princípios gerais aqueles comuns a uma série numerosa de normas particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém (CRISAFULLI, 1952, Apud BONAVIDES, 1996, p.145.)
Assim, pouco importa que o princípio esteja "escondido" no ordenamento, ou à superfície dele, regula a conduta social, e por assim dizer, também deve ser respeitada e abalizada qual norma cogente, que por sua vez determina mandados do dever ser. Não é de admirar, pois, a afirmação categórica de Crisafulli de que "tudo o que está na Constituição é jurídico, tem força de norma”.
É na mesma vital importância normativa, que consoante leciona Humberto Ávila:
Os princípios constitucionais, dado o mínimo conteúdo que postulam, marcam uma espécie de reserva material da Constituição e indicam as grandes opções valorativas, adotadas em nível constitucional, atribuindo-lhes alguma conseqüência jurídica(..)
Os princípios constitucionais indicam as grandes opções valorativas imanentes á ordem jurídica (ÁVILA, 1997, p.47.)
Portanto, é de suma importância que o intérprete do direito, se oriente, guie, e trilhe a caminhada sempre levando-se em conta os princípios constitucionais, pois levá-los em conta, é tomar em conta a própria constituição, o que resulta em cumprimento das regras máximas do direito.
Isso conseqüentemente nos mostra não somente os novos rumos oriundos da “constituição cidadã”, mas também combatem discrepâncias legislativas e julgados incoerentes com a Charta Magna.
Aliás, é esta a tarefa que a Constituição deve primazia, como nos lembra o eminente jurista Lênio Streck:
A Constituição não tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente a relevante função de proteger os direitos já conquistados. Desse modo, mediante a utilização da principiologia constitucional (explícita ou implícita), é possível combater alterações feitas por maiorias políticas eventuais que, legislando na contramão da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade (STRECK, 1999, p.222-223.)
Por conseguinte, a importante missão de salvaguardar, aplicar, e entender plenamente as diferenças atuais entre princípios e regras, não é apenas tarefa de nossos caríssimos doutrinadores, mas também de magistrados, promotores, procuradores, advogados, professores, e acadêmicos de direito, pessoas estas que fazem, ou ainda farão uso da matéria normativa.
Por fim cabe também aos próprios cidadãos deste nosso país, povo que numa sociedade democrática elegeu seus Constituintes para a tão nobre atividade de confeccionar a sua carta materna, uma melhor compreensão da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O que buscamos ao longo de nossa monografia, foi trazer a atenção às dificuldades de entendimento do conceito de princípio e regras, e a sua difícil extração de dentro do universo das normas, ao longo das eras dos povos constitucionalizados.
Para a pesquisa do tema, partimos desde a dificuldade em conceituar os princípios ao longo dos séculos de nossa sociedade organizada, bem como as contínuas fases jusnaturalista, juspositivista, e pós-positivita, até o atual ponto na corrente do tempo em que nos fixamos.
As relevante aplicação dos princípios, só pode ser compreendida, através do corte epistemológico, buscando na hermenêutica, na ciência do direito, no direito comparado, o entendimento deste fenômeno que vai além das esferas do jurídico, mas toca bem de perto a filosofia e a sociologia.
Assim, precisamos repartir as normas, e ao fragmentá-las, encontramos duas espécies diferentes, de um lado os princípios e de outro, as regras, às quais aliadas, se tornam verdadeiros norteadores e que auxiliam na análise, aplicação, leitura e operação das normas.
Se disséssemos que nesta monografia, encontraríamos a solução definitiva para todas as normas constitucionais, no que tange a sua aplicação, estaríamos sendo no mínimo incoerentes com toda a argumentação que fizemos.
O direito, é um fenômeno social ad eternum , não sendo possível encontrar solução definitiva como soluções para um sem número de casos existentes em nossa legislação.
In Summulla, esperamos a um só tempo, ter deixado no decorrer deste trabalho de conclusão acadêmica, um pequeno auxílio para os que desejam conhecer mais de perto a nossa Constituição, e também aguçar a curiosidade dos que ainda não atentaram para estes conflitos já evidentes e que, tomam a cada dia, maiores dimensões.
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