A PERSISTÊNCIA DA AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE: NOTAS COMPLEMANTARES
Rogério Tadeu Romano
Para muitos, um verdadeiro “zumbi” processual extinto desde o Código de Processo Civil de 1973 diante da revogação do Código de Processo Civil de 1939, pode-se ainda falar em ação de imissão de posse.
Para a maioria não é mais um interdito possessório, diante do que se vê no CPC, para manutenção, reintegração e interdito proibitório, de caráter claramente preventivo, dotado de ordem.
Em verdade, como ensinou Miguel Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo poder Judiciário, segunda edição, pág. 470) a de imissão de posse que se destina a transferir aos adquirentes de bens a posse mantida pelos alienantes ou terceiros ou a investir na posse os representantes das pessoas jurídicas privadas e os mandatários em geral, quando nela permaneçam os seus antecessores na representação de um mandato, pode ser utilizada pelo administrado, como o pode ser pela Administração Pública. Mas só tem cabimento, quer seja utilizada pelo indivíduo, quer seja pela autoridade administrativa, no caso de aquisição de um imóvel. Os demais casos em que é cabível sempre se configuram na vida privada.
Para Tito Fulgêncio (Da posse e das ações possessórias, pág. 289) trata-se de um resquício das lições de Savigny, segundo o qual todos os interditos já pressupunham uma posse já adquirida e que, portanto, a ação possessória não tende a ser a que objetiva a aquisição da posse.
Ihering via na ação de imissão de posse uma verdadeira ação possessória. Aliás, Astolfo Rodrigues entendia podia a via possessória servir à aquisição da posse.
Ovídio A. Baptista da Silva (em obra primorosa na matéria sobre imissão de posse) esclarece que “O que é necessário ficar estabelecido, porém é que a ação de imissão de posse – melhor seria dizer “imissão na posse”, apesar de se ter consagrado o emprego errôneo da expressão ‘imissão de posse’- não tem pôr fim a defesa da posse, que é indiscutivelmente, o fundamento da tutela outorgada pelos interditos possessórios”. Concluindo que essa ação “… não protege uma posse que se tem e sim o direito a adquirir uma posse de que ainda não desfrutamos. Como a ação não protege a posse mas o direito à posse, torna-se evidente sua natureza petitória” (in ‘CURSO DE PROCESSO CIVI’ Vol. 2; 3.ª Edição; 1998; Editora Revista dos Tribunais; SÃO PAULO-SP; p. 232).
A ação de imissão de posse, portanto, é uma ação “real, e não uma ação pessoal, fundada em direito obrigacional, daí sua natureza executiva” (cf. obra citada, pag. 238). Na imissão não se discute a existência de um direito. O direito já é certo, líquido e exigível. O pedido, enfim, é para torná-lo efetivo. Sua natureza executivo lato sensu é evidente.
A súmula 487 do Supremo Tribunal Federal determina:
“Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”.
A Súmula 4 do Tribunal de Justiça Paulista admite:
“É cabível liminar em ação de imissão de posse, mesmo em se tratando de imóvel objeto de arrematação com base no Decreto-Lei nº 70/66”.
Para as ações cominatórias (aceitas antes por alguns códigos estaduais na República Velha), anteriormente previstas para as ações que envolviam obrigações de fazer e não fazer, a tutela era condenatória. Ali se coibia as prestações de fato, positivas ou negativas, coibindo o indivíduo a determinadas obrigações públicas.
Ora, o artigo 461 – A do CPC de 1973 trata de ações inibitórias de cunho mandamental, em tese, para obrigações de dar, o que não implica em tocar nessas ações de imissão, que alguns até concedem por pedido, tão logo haja o lanço bem sucedido na arrematação pelo arrematante, que não é medida correta.
Assim, a ação de imissão de posse não visa defender a posse contra uma agressão praticada pelo demandado. Ela é, ao contrário das possessórias, uma ação petitória, concedida a quem tenha direito a obter a posse como ensinou Ovídio Baptista (Curso de processo civil, volume II, 1990, pág. 166). Sendo assim, a natureza petitória e não possessória da ação de imissão de posse sempre foi e ainda é controvertida em alguns setores da doutrina mais ligados a Ihering.
É muito comum, no mundo dos negócios, uma execução hipotecária promovida pelo credor da hipoteca e o arrematante ou o adjudicatário encontrarem no imóvel alguém estranho ao negócio que se executou. O que fazer?
Mais uma questão interessante para o estudioso da matéria: ela diz respeito à legitimação ativa para a ação de imissão de posse. Quatro seriam as soluções encontradas pela prática jurídica:
a) admitindo o princípio de que a carta de arrematação ou de adjudicação contenham, de forma implícita, a ordem de entrega da coisa dirigida ao depositário de modo que o adquirente não necessite promover qualquer demanda para imitir-se na posse, admitindo-se a relação entre o juiz e o depositário como uma relação de natureza processual cuja inobservância daria lugar à pena de desobediência;
b) afirmando que o remédio que os arrematantes e os adjudicatários disporiam para imitir-se seria a proposição de uma ação reivindicatória, a que eles se legitimariam uma vez registrada a carta, se tal fosse o caso, no registro imobiliário;
c) dando-lhe o caminho de uma execução para entrega de coisa certa;
d) reconhecendo-lhe a possibilidade de que os mesmos usem da ação de imissão da posse contra os depositários.
Data vênia, a mais razoável das opções e a mais consentânea com o sistema processual seria o ajuizamento de ação de imissão de posse para que os arrematantes ou adjudicatários pudessem ter de quem está na coisa. Com as devidas desculpas, a solução a, que foi defendida por Ernane Fidélis dos Santos (Comentários ao Código de Processo Civil, 1978, volume VI, pág. 52) e por Gildo dos Santos (As ações de imissões de posse e cominatórias, 2º edição, pág.70), e igualmente Herondes João de Andrade (Revista Brasileira de Direito Processual Civil ), não resolve a situação, porque não se vê uma mera ordem de entrega.
A solução é desproporcional. A solução c é, sem dúvida, complicada, pois não se pode fundar uma execução em sentença condenatória que não existiu.
Portanto, há muito, na vida forense, o que se falar quanto a esse instrumento que é a “ação de imissão de posse”.
