Na data de 5 de julho de 2011, entrou em vigor no ordenamento jurídico brasileiro a Lei nº 12.403/11, que alterou de forma significativa o regramento das prisões, na proporção em que introduziu ao Código de Processo Penal 32 dispositivos, de maneira a passar a admitir a utilização de novas medidas cautelares, como alternativa à prisão provisória.
Denominada por alguns estudiosos como “Lei do Desencarceramento”, a novel legislação vem demonstrando, ao longo de seus quase três anos de vigência, que veio em boa hora e tornou-se uma eficaz fonte decisória para que o magistrado mantenha o indivíduo submetido ao jugo do processo penal, vinculado ao processo, mesmo que não encarcerado.
Hodiernamente, é crível asseverar que em quase a totalidade dos processos criminais em curso no país, cujos acusados estejam respondendo o processo em liberdade, as decisões cautelares estão pautadas na recente inovação legislativa. Consagrou-se, assim, o princípio da excepcionalidade da prisão.
Neste tempo de vigência, é possível afirmar que houve ampla aceitação pelos operadores do direito, e os resultados alcançados têm sido satisfatórios, tornando-se um viés paliativo a atenuar a questão da superlotação dos estabelecimentos prisionais.
Em face desse panorama, passou-se a discutir sua aplicação analógica na seara infantojuvenil, cujo trâmite se dá perante a Vara da Infância e da Juventude, de onde também ocorre a problemática do sucateamento das unidades de internação.
Indaga-se então: Diante da ausência de previsão legal, é possível admitir a decretação de medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal como alternativa à internação provisória?
Diante da amplitude de questões, princípios e normas que circundam o tema, torna-se imperioso, no mínimo, uma reflexão sobre essa possibilidade.
Malgrado haja posicionamento que não admita a imposição de medidas cautelares aos adolescentes em conflito com a lei, na ótica deste expositor sua aplicação se coaduna com o sistema jurídico pátrio. Explicam-se as razões.
Primeiramente, calha consignar que toda vez que os textos envelhecem, e as normas são deslocadas do contexto que gerou a sua redação, surge a necessidade de inovação, de reinterpretação. Cabe, então, ao hermeneuta amoldar a sua interpretação à nova realidade social, sem, contudo, se distanciar da mens legis.
Nessa tarefa interpretativa, devemos considerar que, para além do texto, existe o contexto em que nasceu o regramento, sendo fundamental adequá-lo aos novos tempos, de forma a impor diretrizes básicas de comportamentos aos seus destinatários, e atingir os seus fins teleológicos.
Assentadas essas reflexões, oportuno se faz estabelecer uma dicotomia entre o compêndio normativo cabível aos adultos em contraposição ao estatuto menorista. Pois bem.
Partindo de uma análise histórica da lei, depreende-se da exposição de motivos que prefacia o respectivo projeto (nº 156/2009) que uma das preocupações do legislador ordinário versava justamente sobre a necessidade de adaptação da legislação adjetiva criminal aos tempos atuais. Repise-se: “Se em qualquer ambiente jurídico há divergências quanto ao sentido, ao alcance e, enfim, quanto à aplicação de suas normas, há, no processo penal brasileiro, uma convergência quase absoluta: a necessidade de elaboração de um novo Código, sobretudo a partir da ordem constitucional da Carta da República de 1988”.
Não é novidade que se tornou corriqueiro no país o debate acerca da grande preocupação que a sociedade brasileira tem com o aumento da criminalidade infantojuvenil. Por consequência, a tese da redução da maioridade penal ganhou novos adeptos, advindo nesta mesma toada o clamor social, pelo agravamento da há muito banalizada e desacreditada reprimenda, imposta aos adolescentes violadores da norma penal.
Grande parcela do povo brasileiro almeja, a todo custo, o estabelecimento de sanções privativas de liberdade, cumpridas em presídios pelos delinquentes juvenis, tudo em prol da segurança coletiva.
Sucede que a Constituição da República preceitua que o Brasil é um Estado Democrático de Direito (art. 1º, CRFB), de modo que não se deve aprisionar o imputado, sem que ele seja considerado culpado, pela prática do fato delituoso (Devido Processo Legal e Princípio da Presunção da Inocência, art. 5º, incisos LIV e LVII, CRFB).
É certo que o ordenamento jurídico brasileiro prevê a possibilidade de restrição absoluta de liberdade (tanto para o maior quanto ao menor de idade), no entanto, trata-se de medida extrema, a qual deve ocorrer em caráter de exceção, já que o direito à liberdade deve prevalecer.
Atento à mencionada diretriz constitucional, o cerceamento de liberdade refere-se a uma excepcionalidade e como tal deve ser evitado, sobretudo quando for possível uma medida menos severa, até mesmo quando impera uma sentença condenatória com trânsito em julgado.
Diante dessa realidade, é perceptível que, doravante, a prisão cautelar é ainda mais extraordinária. Tanto é assim que a Lei nº 12.403/11 alterou as disposições do Código de Processo Penal, a fim de estipular requisitos que dificultam a concessão da Prisão Preventiva, regulando medidas cautelares que podem ser impostas em vez da decretação da prisão.
Novamente, transpassando o tema para o regime jurídico menorista, temos a alternativa de internação ao adolescente infrator, a qual, de igual modo, somente é decretada de forma subsidiária, quando presentes seus pressupostos e fundamentos, tal como na prisão preventiva ou cautelar (art. 312 do CPP), sendo a derradeira alternativa, de índole acautelatória. Significa dizer: se não há motivos concretos para tanto, é de rigor mantê-lo solto.
Gize-se, ademais, que, no caso de internação provisória, os requisitos para sua decretação instituem outras limitações, além daquelas estabelecidas no Codex Processual Penal. O art. 122, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) preceitua que “a internação só se aplica a atos infracionais praticados mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa”. Tendo como parâmetro essa diretriz, o Superior Tribunal de Justiça, calcado no princípio da legalidade restrita do Direito Penal, restringiu a aplicação da internação apenas a essas hipóteses, o que inviabilizou o seu manejo em relação aos atos infracionais de tráfico de entorpecentes[1].
Inobstante a consagrada tese, na atividade funcional, nós, representantes do Ministério Público, insistimos nas internações por tráfico de entorpecentes, não apenas por conta da gravidade da conduta e sua característica hedionda, mas por considerarmos também o fato de que, sendo uma forma de manobra dos traficantes, os jovens cooptados pelo tráfico, quando soltos (lembrando que a súmula recomenda a impossibilidade da privação de liberdade como medida cautelar), tendem a voltar para as “bocas de fumo”, inclusive pelo fato de que elas invariavelmente funcionavam nas comunidades onde eles residiam.
Focado nesta irrefutável constatação, a internação ainda seria manejada como verdadeiro instrumento de proteção do menor, na medida em que o aparta do tráfico (sendo relevante observar inclusive a possibilidade de retorno ao tráfico de entorpecentes, em virtude de coação direta dos traficantes). Lamentavelmente, por ora, esse aspecto protetivo está vencido.
Consideradas essas questões, pensemos no desiderato das medidas de índole cautelar.
Vaticina o jurista Edilson Mougenot Bonfim[2]: “medidas cautelares são, em linhas gerais, providências estatais que buscam garantir a utilidade e a efetividade do resultado da tutela jurisdicional, que se dará pela sentença penal condenatória ou, eventualmente, absolutória. Com as providências cautelares, busca-se garantir a efetividade do processo, ou seja, a aplicação da lei substantiva ou material, na medida em que intenta a preservação e a inalterabilidade de situações ou meios que interessem à prestação jurisdicional, de modo que toda situação ou meio de que se repute conter valor para o deslinde da causa, possa estar protegido contra seu falseio, modificação ou perda de significado ou utilidade”.
Sabemos que aludido conceito e finalidade não são novidades nos demais ramos do direito, assim como ocorre no Processo Civil, aliás, típica hipótese de interpretação sistêmica do ordenamento.
Ainda no campo da hermenêutica jurídica, levando em conta a máxima da interpretação ampliativa de direitos em favor do adolescente, forçoso reconhecer que a decretação de medida cautelar em substituição à restrição da liberdade apenas vem a representar mais uma garantia em favor do infante violador da norma.
Por outro lado, ao adolescente em liberdade, estabelecidas condições de índole cautelar, expandem-se as possibilidades de retorno ao convívio familiar[3], sobretudo diante da necessária supervisão e acompanhamento dos pais[4].
Inconteste é a assertiva de que, com o estabelecimento de regras rígidas a serem cumpridas, maior será sua oportunidade de ressocialização, vindo esse ponto ao encontro do caráter pedagógico da medida, como por exemplo: a frequência obrigatória em unidade de ensino e/ou curso profissionalizante, o recolhimento domiciliar noturno e aos fins de semana, a proibição de frequência a certos ambientes, a vedação de manter contato com a vítima; entre outras regras que tenham o escopo pedagógico.
No caso concreto, caberá ao proponente (Promotor de Justiça/Juiz de Direito) perquirir se a alternativa adotada se coaduna com o princípio da proporcionalidade, ou seja, se o resultado a ser obtido com a imposição é proporcional à carga coativa da mesma e se adequada à ação infracional, objeto do procedimento.
Sublinhe-se, no ponto, que não se desconhece a dificuldade em proceder a efetiva fiscalização acerca do cumprimento das medidas impostas pela autoridade judiciária nas situações ora propostas. Malgrado a esta problemática, muitas vezes atribuída à carência estrutural dos órgãos incumbidos, seja no aspecto material ou de pessoal, competirá ao órgão do Ministério Público (titular do ‘jus puniendi’) promover meios para suprir as deficiências eventualmente verificadas, exercendo assim o mister de verdadeiro protagonista da transformação social, com o ajuizamento de ações judiciais e/ou trabalho extrajudicial para atingir os fins sugeridos.
Cumpre, de igual modo, promover a integração dos órgãos/instituições de controle, debatendo com o Poder Judiciário a inserção de metodologias capazes de propiciar o acompanhamento das condicionantes dirigidas ao adolescente infrator em sede processual. Por conseguinte, uma vez adotada a cautelar como alternativa à internação provisória, deverá o Conselho Tutelar ser notificado para exercer o encargo de orientação e apoio à família, advertindo-os sobre as consequências processuais negativas em caso de descumprimento, promovendo a conscientização dos familiares que, doravante, passarão a ser mais um agente inspetor da justiça infanto-juvenil.
Na hipótese de descumprimento, como sói a ocorrer em outras espécies de obrigações processuais, tornar-se-á viável a cumulação das medidas ou agravamento de forma gradativa. Em casos extremos, dever-se-á dar ensejo à internação provisória, fulcrada no art. 122, inciso III, do ECA (“A medida de internação só poderá ser aplicada quando: (...) III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta”).
Sobreleva destacar que, a determinação de qualquer medida deve observância ao princípio da brevidade, ou seja, não deve perdurar por prazo demasiadamente extenso, e terá a permanente fiscalização do Estado e o acompanhamento pela família.
Na hipótese de advir sentença condenatória do processado, os resultados alcançados com as medidas assinaladas – cumprimento ou descumprimento - serão devidamente relatados e noticiados para o órgão com incumbência de zelar pelo cumprimento da medida socioeducativa, nos termos da Lei 12.594/2012 (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo - SINASE). Acresce-se que a coleta de elementos fáticos e comportamentais do adolescente agregará o necessário embasamento para ulterior confecção do Plano Individual de Atendimento (PIA), de modo a buscar desde o princípio do processo a reinserção familiar e social do infrator.
Defende-se, igualmente, que a injunção das medidas acautelatórias ao adolescente acusado podem ser aplicadas sem prejuízo da adoção das demais medidas protetivas estabelecidas no Estatuto, diferenciando-se primordialmente o fato de que a primeira será uma alternativa à internação provisória (em tese, para condutas mais graves), ao passo que a segunda independe de ação infracional em trâmite (natureza do ato e reprimenda em tese). Caberá, então, a análise pontual do caso que estará a sugerir as providências cabíveis.
Observando estas balizas, entende-se que a aplicação analógica da Lei nº 12.403/11 nos procedimentos infracionais trará benefícios a toda a sociedade, principalmente porque se coaduna com os princípios protetivos que norteiam os critérios de responsabilização dos adolescentes e amplia a possibilidade de ressocialização do jovem.
Outrossim, a aplicação das medidas cautelares vem atender a uma política criminal, motivada pela crença de que é maléfico aos jovens e à sociedade submeter o adolescente em conflito com a lei ao sistema criminal, equivalente à restrição absoluta de liberdade cabível ao adulto, em detrimento de ações que também visem a imposição de regras, mas que se alinhem à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Destaque-se que o manejo de regras cautelares não representará impunidade, ao revés, na medida em que os jovens infratores, ao final do procedimento infracional, continuarão sujeitos a medidas socioeducativas, previstas no ECA, conforme as regras de dosimetria.
Cinge-se apenas a admitir alternativas ao juízo, vinculando o infrator a condições previamente determinadas, alcançando assim o objetivo de proteção da sociedade.
Fechar os olhos para essas questões e vedar cegamente a aplicação da lei em testilha significaria estabelecer tratamento mais gravoso ao adolescente infrator, em relação à justiça penal, com repercussão negativa ao seu desenvolvimento.
Por todo esse contexto, a despeito do debate ser ainda incipiente, justifica-se alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente, de maneira a redimensionar a aplicação das medidas cautelares na seara infanto juvenil, em especial nas situações em que a abordagem socieducativa resta frustrada.
Até que não ocorra o advento de lei que a preveja, defende-se a possibilidade da admissão das mencionadas medidas cautelares, de sorte a incluir os infratores como beneficiários em um rol de ações para protegê-los, efetivando direitos que lhes são inerentes.
À vista das razões evocadas, é possível extrair as seguintes conclusões:
A uma: a decretação da medida cautelar em substituição à restrição da liberdade apenas vem a representar mais uma garantia em favor do infante violador da norma.
A duas: conferindo-lhe a liberdade condicionada expandem-se as possibilidades de retorno ao convívio familiar, sobretudo diante da necessária supervisão e acompanhamento dos pais.
A três: condicionando a liberdade do adolescente com o estabelecimento de regras vinculadas ao andamento do processo infracional, prestigiará o caráter pedagógico da medida, como por exemplo: - frequência obrigatória em unidade de ensino e/ou profissionalizante; - recolhimento domiciliar noturno e aos fins de semana; - proibição de frequência a ambientes promíscuos; - vedação de manter contato com a vítima; - frequência obrigatória a programas de alcoólicos/narcóticos anônimos; dentre outras regras que visem a reinserção familiar e social, aumentando as possibilidades de ressocialização.
A quatro: incumbirá ao Ministério Público a adoção das providências necessárias para que seja viabilizada a efetiva fiscalização das medidas, com atuação extrajudicial e judicial, bem como promover o debate com o Poder Judiciário para dar concretude e efetividade a proposta, favorecendo a atuação dos agentes fiscalizadores.
A cinco: as regras serão impostas atentando-se a cada situação individual, sendo viável a cumulação das medidas ou o agravamento de forma gradativa, de maneira que, em casos extremos, será decretada a internação provisória.
A seis: a aplicação por analogia da Lei 12.403/11 nos procedimentos infracionais trará benefícios a toda a sociedade, mormente porque vem a alinhavar com os princípios protetivos que norteiam os critérios de responsabilização dos adolescentes incutindo aos mesmos algumas noções de responsabilidade e respeito a regras que lhe foram impostas.
A sete: o sistema de proteção será provocado para atuar em busca da recuperação daquele jovem que um dia veio a delinquir, franqueando alternativas para a recuperação em conformidade com à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
A oito: o acolhimento da tese vem atender uma política criminal motivada na crença de que é maléfico aos jovens e à sociedade submeter o adolescente em conflito com a lei ao sistema criminal, encarcerando-os em um estabelecimento prisional, catalogado por muitos como “universidade do crime”.
A nove: reafirma a regra basilar da excepcionalidade da prisão.
A dez: ao final do procedimento infracional, os infratores (se condenados) continuarão sujeitos a medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme as regras de dosimetria.
A onze: a rejeição da tese da imposição de medida cautelar como alternativa à prisão acarretaria duas situações paradoxais: ou acarretaria na impunidade, pois a liberdade seria incondicionada ou, no caso de internação, poderia gerar tratamento mais gravoso ao adolescente infrator, com repercussão negativa ao seu desenvolvimento.
A doze: a aceitação da tese fortalece o Sistema de Garantias dos Direitos da Criança e do Adolescente.
[1] Súmula 492 do Superior Tribunal de Justiça: “O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”.
[2] BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal: comentários à Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 19.
[3] Princípio da Prevalência da Família, segundo o qual na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente, garantindo-se a prevalência às intervenções estatais que os mantenham ou reintegrem à sua família natural e, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta, com preferência para a família extensa (ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 83).
[4] Princípio da Responsabilidade Parental, por meio do qual os pais devem assumir os seus deveres para com a criança e o adolescente. Registre-se que esse princípio encontra-se alinhado ao art. 229 da Constituição Federal, que determina terem os pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, pois a família é lugar ideal para seu crescimento sadio, op. cit.
